Decisión nº 250 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 23 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 23 de Abril de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2008-000203

ASUNTO : LP01-R-2008-000203

PONENTE: DR. D.A. CESTARI EWING

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: E.P.C., Venezolano por naturalización, natural de Gaupicauca, Colombia, nacido en fecha 14-02-1961, de 48 años de edad, soltero, albañil, residenciado en San R. deA., calle 1 casa N° 01, Municipio O.R. deL., Estado Mérida, , titular de la cédula de identidad N° 23.208.113.

DEFENSA: Abogada: C.Y.C., Defensora Pública.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada G.P.L., Fiscal Décimo Octava de Proceso.

MOTIVO: Apelación interpuesta por el acusado, contra la sentencia dictada por el Tribunal Unipersonal de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, de fecha 07-10-2008, que CONDENÓ al acusado a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión por la comisión del delito acto carnal con víctima especialmente vulnerable.

ALEGATOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

Con fundamento en lo previsto en los artículos 2, 7, 19, 21, 24, 26, 27, 46, 49 numerales 1, 2, 3, 51, 257 y 334 de la Constitución, y artículos 451 y 452 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apeló el acusado contra la sentencia dictada por el Tribunal unipersonal de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Al respecto alegó el apelante:

1. - Que es trabajador y hombre honesto, que nunca ha tenido problemas en su vida. Que es sostén de hogar con tres hijos y tiene su casa propia. Que el hecho por el cual fue condenado, no lo cometió.

2. - Refirió que la condenatoria tiene su origen en las malas intenciones y avaricia económica de su concubina, quien en confabulación con el tío de la víctima y la madrina de bautizo, manipularon a la adolescente víctima. Que todo inició porqué como padre llamó la atención a la adolescente, por haberla sorprendido en la casa en compañía de unos muchachos. Que esta situación fue aprovechada por la madre de la adolescente, su tío y madrina, quienes lo involucraron en un delito del cual no es responsable.

3. - Denunció que el Tribunal no valoró las pruebas de forma debida, pues:

   (…) Se desprende que tanto las circunstancias de hecho y derecho no arrojaron técnicamente los suficientes elementos de convicción para que se dictara una sentencia condenatoria; (sic) pues de acuerdo a la experticia técnica que realizara el Médico se desprende que no hubo penetración y que la adolescente (…) de haber tenido relación eso sería hace más de un año o dos años, aparte de eso la víctima en ningún momento ha presentado tener signos de violencia. Igualmente se desprende de las actas procesales que a mi no se me realizaron los examenes (sic) correspondientes, como es la experticia tan importante de semen y así como lo manifiesta el médico experto; (sic) a la muchacha restos de semen y se determinó que la víctima no había tenido penetraciones recientes, afirmación que técnicamente desvirtúa el delito de violación, ya que tal como exige el Artículo 374 de la Ley Penal Sustantiva, para que se configure el delito se tiene que haber demostrado: Violencias o amenazas, imprescindible haberse materializado un acto carnal; estos supuestos esenciales no se demostraron ni de hecho ni de derecho, situación que viola flagrantemente el derecho a la defensa (…)

   .

4. - Alegó que en conforme a las declaraciones de la víctima, su madre, tío, madrina y profesora de escuela, no puede determinarse el delito atribuido.

   Finalmente pide que el recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar.

   SENTENCIA RECURRIDA

   En fecha 07-10-2008, la Juez Unipersonal de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, publicó texto íntegro de la sentencia por la cual condenó al acusado E.P.C.. Dicha decisión, en el capítulo titulado “Valoración de las Pruebas”, expresó:

   (…) se tiene en primer lugar la declaración de la víctima adolescente: (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente), apreció el Tribunal que su dicho fue sincero, fue muy objetiva y declaró sin titubeo, respondiendo claramente las preguntas que le formulara el Ministerio Público y la defensa, señalando en todo momento que su papá la obligaba a mantener relaciones sexuales con él, y que esta situación comenzó desde que su mamá se fue de la casa, que cuando su mamá vivía con ellos, su padre nunca le insinuó ni le propuso que sostuviera relaciones con él, además que su declaración es concordante con lo declarado por la testigo M. delC.S., cuando señaló que el ciudadano E.P.C., tenía una conducta agresiva, que cuando llegaba a la casa la golpeaba a ella y le decía que si ella lo denunciaba, el iba preso y cuando saliera el se vengaba; ... que después que ella se fue de la casa no tuvo comunicación con sus hijos porque él no los dejaba, ... que la adolescente no le llegó a comentar nada de lo que estaba pasando. Así mismo es concordante la declaración de la adolescente víctima, con lo declarado por la testigo MORA SOTO NELLY, cuando señaló: “... la niña me comenta que el papá la golpea y que el papá esta abusando de ella, dijo que no podía aguantar mas, yo le pregunte qué porque se había cayado, y dijo que por miedo ...”; estimando el Tribunal que la adolescente no mintió al señalar a su papá como la persona que constantemente abusaba sexualmente de ella, no advirtiéndose en su persona al momento de rendir declaración ningún elemento que hiciera presumir que se trataba de la existencia de un móvil o resentimiento, enemistad, venganza ó enfrentamiento, pues la adolescente víctima ha mantenido su dicho en todo el desarrollo de este proceso, que de tratarse de una venganza o resentimiento, hubiese variado su dicho en forma conciente o inconciente en las diferentes oportunidades en que fue entrevistada, lo cual hace sólida su declaración y que además se corrobora por el hecho de que la madre abandona el hogar dejando a la adolescente con su padre y éste haciendo uso del poder de autoridad que ejerce sobre su hija, la convirtió en su mujer, pues además de abusar de ella sexualmente –tal como indicó el forense que la adolescente presentó para el momento de su examen un desgarro antiguo a nivel de la hora 6 según las manecillas del reloj-, también la adolescente tenía que hacer todos los quehaceres de la casa y cuidar a su hermano enfermo, no permitiéndosele ni siquiera tener amigos, pues de la misma declaración del acusado surge el hecho cierto de que la adolescente no podía hablar con nadie, porque esto le generaba rabia al acusado, aunado a la circunstancia corroborada por el funcionario policial J.A.D. y la Profesora N.W.M., que la adolescente estaba muy nerviosa, lo cual resulta lógico, pues la adolescente le tenía miedo a su papá, por las constantes amenazas de la cual era objeto y además al presenciar los maltratos y amenazas que éste le profería a su mamá cuando ésta vivía con él, aunado al maltrato psicológico que vivió la adolescente con su padre, una vez que la madre abandona el hogar, lo cual trajo como consecuencia un cambio en el comportamiento de la adolescente ante sus maestros y compañeros de clase, tal y como lo declaró la testigo N.W.M., cuando expuso que desde que la madre de la adolescente abandono (sic) el hogar, su comportamiento cambio (sic) radicalmente, que la notaba distraída, pensativa, triste, hasta que decidió contarle a su maestra lo que estaba ocurriendo con su padre. Por otro lado, lo manifestado por el acusado de que encontró a la adolescente con un muchacho dentro de la casa, lo cual hace deducir que la adolescente podría haber tenido relaciones sexuales con otros muchachos mientras que su padre trabajaba, lo cual resulta una posibilidad latente pero no demostrado con bases ciertas en las pruebas presentadas en el proceso, sino que por el contrario el padre estaba en todo momento pendiente en lo que hacía su hija y esta circunstancia también fue afirmada tanto por el acusado como por la misma adolescente, quien sentía miedo ante la presencia de su padre y tenía que acceder a tener relaciones sexuales con él para evitar que éste la maltratara.

   En lo que respecta a la declaración del experto médico forense Dr. W.P.R., médico Forense (…) manifestó al Tribunal que en fecha 10¬06-2008 (sic), le practicó el examen médico forense a la víctima, quién le refirió que su padre la obligó a tener relaciones sexuales en varias oportunidades desde el mes de septiembre, que no apreció lesiones superficiales, ni signos de agresión, señalando que la adolescente presentaba desfloración antigua y ante una de las preguntas formuladas por el Ministerio Público, respondió “... que una desfloración antigua consiste en un desgarro ya antiguo, no se puede apreciar cuantos días, cuanto meses, por eso se utiliza el término antiguo, por cuanto no se puede determinar con exactitud la data; que pudo haber ocurrido hace meses; que después de haber ocurrido el desgarro la persona puede seguir manteniendo relaciones sexuales, y no se aprecian lesiones en la vagina, ya que el desgarro ya ocurrió meses atrás; declaración esta que el Tribunal aprecia y valora por provenir de persona con conocimientos médicos para llegar a esa conclusión, y con la cual se evidencia que la adolescente fue valorada el 10-06-2008, lo cual explica el por qué la misma no presenta signos de agresión física en el área extra y paragenital, corroborándose con esta declaración lo señalado por la víctima cuando expresó que desde el mes de septiembre del dos mil siete, su padre comenzó a abusar sexualmente de ella, circunstancia esta que determina que por el transcurso del tiempo las lesiones que el acusado le pudo ocasionar a la adolescente en ese momento desaparecieron, y ante la concordancia que existe entre el dicho de la víctima con lo declarado por el médico forense le da certeza a este Tribunal que el acusado es responsable de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público.

   La declaración del funcionario policial J.A.D., el Tribunal la aprecia y valora, por cuando con la misma se evidencia el lugar, fecha y hora en que fue aprehendido el acusado E.P.C., siendo concordante esta declaración con lo declarado por la víctima y la testigo N.W.M., al señalar que ellas acudieron juntas a la policía a interponer la denuncia, aunado al hecho de que la adolescente para el momento en que acudió a la policía se encontraba muy nerviosa, hecho este que también fue referido por la testigo N.W.M..

   En cuanto a la declaración de la testigo N.W.M.S., la misma es concordante con lo declarado en el debate oral por el funcionario policial y la adolescente víctima cuando en su declaración señaló que ella es la maestra de la adolescente y que la niña le comentó que el papá la golpea y que el papá esta (sic) abusando de ella, que ella le dijo que se había cayado (sic) por miedo, y fue cuando se dirigió con la adolescente a la policía, que ella antes había escuchado el rumor de que el señor Playonero tenía relaciones con la hija, que eso lo comentaban en el pueblo, circunstancia esta que corrobora lo declarado por la víctima cuando dijo que un día un carajito fue a buscar un martillo en la casa, llegó y entro (sic) y no se había dado cuenta que su papa estaba ahí y los vio cuando tenían relaciones y fue cuando él supo y todo el mundo supo eso y su anterior maestra que se llama Ana y vive en la Azulita se entero (sic) y le dijo que le dijera la verdad y ella le aconsejó que lo denunciara y que le dijera a su profesora, lo cual otorga consistencia al dicho de la adolescente víctima. Por otro lado esta declaración desvirtúa el dicho del acusado cuando en su declaración señaló que se consiguió a la profesora de ella y le dijo “señor Playonero quiero hablar con usted, tengo muchas quejas de su hija, su hija yo la saco a recreo la mando para su casa, y se va por mal camino”, cuando en realidad fue que la profesora Nelly cuando se enteró que la adolescente no había ido a clase porque el señor Playonero la había golpeado, fue a hablar con él para preguntarle sobre esos rumores y que estaba pasando con la adolescente, pero no a decirle que ella se estaba portando mal como lo refiere el acusado en su declaración, por lo que el Tribunal ante la contesticidad de la declaración de esta testigo con lo declarado por la adolescente víctima y el funcionario policial, la aprecia y valora en contra del acusado E.P.C..

   Con respecto a la declaración del testigo ANGULO SULBARAN ELADIO, quién expuso que escuchó rumores de que estaba el papá con la hija, por lo que fue a ver si era verdad para llevarla al medico forense y le dijo que era mentira ... que desde el día en que él fue a la casa del señor Playonero hasta el momento en que este fue aprehendido, había transcurrido como un mes", afianza el hecho de que ya en el pueblo meses antes de que la adolescente interpusiera la denuncia, se corría el rumor de que el acusado abusaba sexual mente de su hija, lo cual corrobora lo manifestado por la testigo N.W.M., y como es lógico el acusado nunca iba a decir que tal rumor era cierto, pues tanto la testigo N.W.M. como el testigo Angula Sulbaran (sic) Eladio, le preguntaron sobre esta situación al propio acusado y éste jamás iba a decir que era cierto.

   Por todo lo anterior este Tribunal Unipersonal de Juicio ante la contesticidad de las declaraciones de los expertos y testigos que declararon en juicio, estima objetiva y suficientemente acreditado en juicio el hecho de que el acusado E.P.C., haciendo uso de la autoridad como padre de la adolescente, abuso (sic) sexualmente de la misma, haciéndola su mujer en todos los aspectos y esto surge de todos los elementos probatorios presentados en el Juicio Oral y Público, anteriormente apreciados y analizados detenidamente con estricto cumplimiento de los principios legales de la Oralidad, Inmediación y Contradicción, previstos expresamente en los Artículos 14, 16 Y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se desprende fehacientemente que el Acusado de Autos, es penalmente responsable como autor material del delito de: ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 2, en concordancia con el artículo 43 eiusdem, en perjuicio de la adolescente (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente).

   Esta conducta desplegada por el acusado en forma voluntaria para la materialización del hecho punible cometido, no puede ser atribuida de forma alguna ni a la casualidad ni tampoco al azar, o a otra persona distinta, aunado a esto debemos tomar en cuenta que el fundamento legal de la culpabilidad establecido en el Artículo 61 del Código Penal, establece que: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión ... La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario.”, esto configura la presencia del primer elemento del delito como lo es la acción, el cual quedó demostrada en juicio, con la conducta del acusado E.P.C., al abusar sexualmente de la adolescente, valiéndose de su condición de padre e infundiendo temor a la adolescente para que ésta accediera a sus peticiones, este hecho típico por su propia naturaleza, esencia y finalidad, constituye un hecho violatorio de las normas jurídicas que rigen la conducta en sociedad, y como no estamos en presencia de ninguna de las causales que atenúan o excluyen la responsabilidad penal del acusado de autos, ni se trata tampoco de ninguna causal de justificación, que en el presente caso seria (sic) inaplicable por la naturaleza propia del delito, debido a que es un hecho punible doloso, resulta obvio que nos encontramos en presencia de la antijuricidad de la conducta desplegada por el acusado, observándose igualmente que el acusado E.P.C., tiene plena capacidad para obrar, actuar, discernir, entender y comprender el alcance y la gravedad de sus actos, lo que determina que se trata de una persona totalmente imputable, por lo que definitivamente su responsabilidad penal en el hecho imputado queda definitivamente acreditada.

   …omissis…

   Esta conducta desplegada por el acusado, encuadra en el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 43, en concordancia con el artículo 44 ordinal 2, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. (…)

   …omissis…

   En cuanto a la Sanción, este delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, prevé una pena de prisión de quince a veinte años, lo cual conforme al artículo 37 del Código Penal la pena aplicable es de diecisiete años, seis meses de prisión; ahora bien, de la revisión de las actas procesales se desprende que el acusado no posee antecedentes penales, situación ésta que se podría utilizar como una atenuante al momento de imponer la pena, conforme lo señala el artículo 74 numeral 40 del Código Penal Vigente, y tomando en consideración el daño social causado y la magnitud del delito perpetrado, el Tribunal impone como pena que en definitiva debe cumplir el acusado E.P.C., de diecisiete (17) años de prisión, mas las accesorias de ley previstas en el artículo 16 ejusdem. ASI SE DECIDE (…)

   .

   MOTIVACIÓN

   En el recurso interpuesto, el apelante fundamentalmente denunció que durante el juicio no quedó demostrado que haya sido cometido el delito que le fue atribuido. En este sentido señaló que de la experticia médica practicada a la víctima quedó demostrado que no hubo penetración vaginal, y que de haber ocurrido tal hecho, este tiene data mayor a un año. También refirió que la víctima no presentó signos de violencia. Que no le fueron realizados exámenes a él como acusado, ni fue realizada experticia seminal. Refirió que estas particulares circunstancias desvirtúan la comisión del delito, pues son imprescindibles para que sea materializado el delito de acto carnal.

   Analizada esta situación planteada en el recurso, podemos apreciar que tales argumentos se destruyen con la valoración de las deposiciones de testigos y expertos evacuadas en juicio. Así primeramente comenzamos por expresar que resultó cierto que en la investigación nunca fue realizada experticia seminal, tal como refirió el apelante. Sin embargo tal ausencia ocurrió como consecuencia lógica del dictamen del experto forense, quien expresó que no pudo determinar la fecha exacta de la penetración ocurrida a la víctima. Entonces, resultaba impertinente realizar una experticia que no condujera a ningún resultado.

   Ahora bien, el hecho juzgado no se trató de una acción concreta, tampoco de una acción delimitada en el tiempo a una fecha específica. Sino por el contrario al acusado se imputó un hecho continuado. El hecho atribuido al acusado fue haber sostenido relaciones sexuales (acto carnal) con su hijastra adolescente, por especio de varios años.

   De otro lado, en cuanto a la ocurrencia del hecho, expresó el acusado que en juicio no pudo probarse que él haya sostenido relaciones con su hijastra, pues la conclusión del examen médico forense determinó que la adolescente víctima presentaba rasgos de desfloración antigua. Según el experto forense en estos casos: “no se puede determinar con exactitud la data; que pudo haber ocurrido hace meses; que después de haber ocurrido el desgarro la persona puede seguir manteniendo relaciones sexuales, y no se aprecian lesiones en la vagina, ya que el desgarro ya ocurrió meses atrás”.

   Hasta aquí pareciera que la razón asiste al recurrente, pues del resultado de este informe no puede atribuirse la causa de la desfloración de la víctima a acción ejecutada por el acusado. Sin embargo, la presunción de inocencia quedó destruida con las deposiciones de la propia víctima, concatenada con las de la profesora N.M., cuyas declaraciones, concordadas con el resultado forense, demostraron la ocurrencia del hecho. Al respecto quedó plasmado en la recurrida:

   “(…) En cuanto a la declaración de la testigo N.W.M.S., la misma es concordante con lo declarado en el debate oral por el funcionario policial y la adolescente víctima cuando en su declaración señaló que ella es la maestra de la adolescente y que la niña le comentó que el papá la golpea y que el papá esta (sic) abusando de ella, que ella le dijo que se había cayado (sic) por miedo, y fue cuando se dirigió con la adolescente a la policía, que ella antes había escuchado el rumor de que el señor Playonero tenía relaciones con la hija, que eso lo comentaban en el pueblo, circunstancia esta que corrobora lo declarado por la víctima cuando dijo que un día un carajito fue a buscar un martillo en la casa, llegó y entro (sic) y no se había dado cuenta que su papa estaba ahí y los vio cuando tenían relaciones y fue cuando él supo y todo el mundo supo eso y su anterior maestra que se llama Ana y vive en la Azulita se entero (sic) y le dijo que le dijera la verdad y ella le aconsejó que lo denunciara y que le dijera a su profesora, lo cual otorga consistencia al dicho de la adolescente víctima. Por otro lado esta declaración desvirtúa el dicho del acusado cuando en su declaración señaló que se consiguió a la profesora de ella y le dijo “señor Playonero quiero hablar con usted, tengo muchas quejas de su hija, su hija yo la saco a recreo la mando para su casa, y se va por mal camino”, cuando en realidad fue que la profesora Nelly cuando se enteró que la adolescente no había ido a clase porque el señor Playonero la había golpeado, fue a hablar con él para preguntarle sobre esos rumores y que estaba pasando con la adolescente, pero no a decirle que ella se estaba portando mal como lo refiere el acusado en su declaración, por lo que el Tribunal ante la contesticidad de la declaración de esta testigo con lo declarado por la adolescente víctima y el funcionario policial, la aprecia y valora en contra del acusado E.P.C..

   Vale destacar también que la afirmación hecha por la profesora N.M., desvirtuó lo alegado en defensa por el acusado, quien afirmó que había sostenido conversación con la referida testigo, a quien pidió explicara la razón de la mala conducta que presentaba la adolescente víctima.

   Así las cosas, considera esta alzada, a diferencia de lo alegado por el recurrente, que durante el juicio si fue probada su culpabilidad en el hecho delictual que le fue atribuido. Aunado a ello, considera esta Corte que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, y por tanto está ajustada a derecho. Esta afirmación conduce a declarar sin lugar la apelación interpuesta y así se decide.

   Ahora bien, analizada condena impuesta al acusado, observa esta Corte que fue soportada en el artículo 44 ordinal 2 en concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. (en los sucesivo LOSDMVLV), imponiendo al otrora acusado a una penalidad de diecisiete (17) años de prisión.

   Sobre este particular, establecen los artículos in comento lo siguiente:

   “Violencia Sexual:

   Artículo 43: Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

   …omissis…

   (…) Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

   Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

   Acto carnal con víctima especialmente vulnerable

   Artículo 44: Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:

   (…) 2. Cuando el autor se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la víctima, cuya edad sea inferior a los dieciséis años.

   Luego de citados los anteriores artículos, aplicados en la condenatoria del otrora acusado E.P., debemos citar los siguientes artículos de nuestra Constitución Nacional:

   Artículo 1. La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de S.B., el Libertador.

   Son derechos irrenunciables de la Nación la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación nacional

   . (Subrayado Nuestro).

   Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

   1.- No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona (…)

   . (Subrayado Nuestro).

   De los citados artículos de la Carta Magna, podemos evidentemente apreciar que entre los destacados principios orientadores de la República, tenemos a la IGUALDAD y a la JUSTICIA. También apreciamos que nuestra Constitución prevé que en la República Bolivariana de Venezuela, “Todas las personas son iguales ante la ley”. Debido a ello, no puede permitirse la discriminación, entre otras, en razón del sexo.

   Sin observamos las normas por las que fue fundamentada la condenatoria impuesta a E.P., puede claramente apreciarse que esta proclamada igualdad de las personas ante la ley, no es tal. Ello en razón a que en materia de delitos sexuales, las penas a aplicar crean una notoria discriminación en razón del sexo. Esto puede evidenciarse tanto si se trata de sujetos activos, como de sujetos pasivos del delito.

   Para explicar esta conclusión, comenzamos por destacar que el artículo 43 de la LOSDMVLV, sustrae de la compendia de la ley especial de protección al niño y al adolescente, a las niñas y adolescentes de sexo femenino, como sujetos pasivos del delito, en materia de delitos sexuales.

   Adicionalmente, la norma en referencia (artículo 43 LOSDMVLV) genera una desigualdad de derechos de las víctimas en razón del sexo. En tal sentido se aprecia que mientras que para la LOSDMVLV, la penalidad a imponer por el delito de violencia sexual ejecutado contra una niña, oscila entre los 15 a 20 años de prisión, en el caso de que resulte como víctima un niño o adolescente de sexo masculino, la penalidad, conforme prevé el artículo 259 LOPNA, solo será de 5 a 10 años de prisión.

   Ante esta situación vale preguntarse ¿Es acaso menos grave la violación de un niño (varón), que la de una niña (hembra)?; ¿Es acaso menos grave la violación de un niño que la de una adolescente?; ¿Es acaso menos grave la violación de un adolescente (varón) que la de una adolescente (hembra)?; O quizás ¿Acaso es menos grave la violación de un niño (varón) que la de una mujer adulta? Creemos que no, sin embargo la LOSDMVLV establece inexplicablemente una marcada diferencia

   Por otra parte consideramos que la propia ley LOSDMVLV también crea desigualdad desde el punto del sujeto pasivo, pues mientras un hombre puede ser condenado –conforme a lo previsto en el artículo 43 LOSDMVLV- a una penalidad de 15 a 20 años, y –en casos especiales- hasta con un aumento de una cuarto a un tercio de la pena, para el caso de delito de acto carnal con una niña o adolescente; una mujer solo será penada de 5 a 10 años de prisión, conforme prevé el artículo 259 LOPNA, cuando la víctima sea un niño o un adolescente, pudiendo esta pena aumentarse hasta un cuarto en casos especiales.

   Ahora bien, en nuestro criterio el objeto de la ley especial (LOSDMVLV) no es establecer mayor penalidad a los delitos cuyas víctimas sean de sexo femenino. Tampoco es generar una desigualdad en razón al sexo. Sino que su objeto y finalidad es proteger a las mujeres (de cualquier edad), a través de mecanismos efectivos y eficaces contra la violencia masculina.

   Así las cosas, queda en franca evidencia que la ley especial crea desigualdad, y hasta discriminación en razón al sexo, violentando la prohibición Constitucional prevista en el artículo 21.1 de nuestra Carta Magna.

   Ahora bien, tomando los miembros de esta Corte muy en consideración las palabras de la Dra. L.E.M., Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, y de la Sala Constitucional de dicho mismo Tribunal, con motivo del acto de apertura de las actividades judiciales en el estado Mérida, celebrado en fecha 13-02-2009, en el cual, al referirse a la necesidad de velar por la supremacía Constitucional en aras de asegurar la vigencia del estado de derecho, exhortó a los jueces a desaplicar aquellas normas que colidieren francamente con la Constitución, al amparo del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”. Y evidenciada la inconstitucionalidad del citado artículo 43 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una vidaL. deV. (LOSDMVLV), esta Corte de Apelaciones, obrando en protección de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de oficio, en el presente caso seguido contra E.P.C., DESAPLICA por inconstitucional el artículo 43 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una vidaL. deV., en razón a que la penalidad que en el se prevé, violenta la prohibición Constitucional de discriminación en cuanto al sexo (artículo 21.1 Constitucional). Así entonces, esta alzada MODIFICA la decisión recurrida en cuanto a la penalidad impuesta, y en lugar de la norma empleada (artículo 43 LOSDMVLV), aplica la prevista en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo previsto en el artículo 259 eiusdem, estableciendo que CONDENA al acusado E.P.C., por el delito de abuso sexual a adolescente (LOPNA) cometido en contra de (se omite nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA). En tal sentido, establece el artículo 260 en concordancia con el 259 de la LOPNA que por el delito de abuso sexual a adolescentes se impondrá una pena de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuyo término medio, conforme a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal es de siete (7) años y seis (6) meses de prisión. Siendo –conforme quedó establecido en al recurrida- que el acusado ejercía la guarda sobre la víctima, conforme a lo previsto en el aparte único del artículo 259 LOPNA, debe la pena ser aumentada en una cuarta parte, quedando en definitiva la pena a imponerse contra E.P.C., por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente en nueve (9) años y cuatro (4) meses de prisión y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, conforme a lo previsto en los artículos 2 y 21.1 Constitucionales, 19 y 452 ordinal 2°, del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el acusado E.P.C., contra la sentencia dictada por el Tribunal Unipersonal de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, de fecha 07-10-2008, que CONDENÓ al acusado a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión por la comisión del delito acto carnal con víctima especialmente vulnerable, por encontrarse el fallo recurrida, debidamente motivado.

2. - De oficio, conforme a lo previsto en el artículo 19 de Código Orgánico Procesal Penal, obrando en protección de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DESAPLICA por inconstitucional el artículo 43 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una vidaL. deV..

3. - MODIFICA la condena impuesta en la recurrida, y en su lugar CONDENA al acusado EMRITO PLAYONERO CAICEDO, a cumplir la pena de en nueve (9) años y cuatro (4) meses de prisión por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo previsto en el artículo 259 eiusdem.

   Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. E.J.C. SOTO

   PRESIDENTE

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PONENTE

   DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ

   LA SECRETARIA,

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______________________________

   TORRES ROSARIO…SRIA.