Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 10 de Febrero de 2011

Declara Parcialmente Con lugar, el presente Recurso de A.C., interpuesto por la ciudadana E.M.M.A., titular de la cedula de identidad N° 12.140.049, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA.

Ordena a cancelar la diferencia de sueldos a que hubiere lugar conforme al pedimento de la accionante, para lo cual se ordena la experticia complementaria del fallo, en los términos expresados en el texto integro de sentencia.

En fecha 07 de febrero de 2011, compareció la representante del Ministerio Público y consignó su opinión por escrito.

En virtud de las precedentes actuaciones, este Juzgado pasa a dictar sentencia escrita, en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Que ….ingresó en fecha 06 de octubre de 2004 a la Gobernación del Estado Aragua como funcionaria de Carrera, siendo promovida al cargo de Asistente Administrativo IV por el cual percibía salario de mil doscientos veintitrés con ochenta y nueve céntimos (1.223,89 Bs), en fecha 23 de noviembre de 2009 asumió el cargo de Gerente de Recaudación del Servicio de Administración Tributaria del Estado Aragua (SATAR); posteriormente devengando un salario de cinco mil ochocientos ochenta bolívares (5.800,00 Bs), en fecha 08 de octubre de 2010 teniendo entre 10,5 y 11 semanas de embarazo se le notifica verbalmente por el ciudadano F.T., actual Superintendente del SATAR. Es en fecha 13 de octubre que fue removida del cargo siendo regresada al cargo de Asistente Administrativo IV mediante oficio N° GBA/DRH/UL/2010/3-1445; situación que generó bruscamente, una disminución del setenta y nueve punto diecinueve por ciento (79.19 %) del salario que percibía afectando directamente su nivel de adquisición en beneficio propio y el de su hijo por nacer, según evidencia en las Cuentas de Corpbanca y del Banco Nacional del Crédito y en los anexos consignados con letras “G”, “E” y “H”; las cuales recibieron depósitos de quinientos sesenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (567,50 Bs.F.) el 29 de octubre de 2010; quinientos sesenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (560,88 Bs.F.) y quinientos sesenta y un bolívar exactos (561,00 Bs.F.) los días 12/11/2010 y 26/11/2010 respectivamente y en fechas 14/12/2010 y 29/12/2010 quinientos sesenta y siete bolívares con nueve céntimos 567,09 y quinientos sesenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (567,50 Bs.F.) respectivamente. Todo esto, sin recibir abonos por el pago de compensación salarial en ninguna de las cuentas; y, pudiendo mantenerla en el cargo de Gerente o removerla, manteniendo su ingreso por concepto de sueldo y demás beneficios mientras dure el tiempo del embarazo y dieciocho (18) meses después del nacimiento del niño o niña en virtud de la situación especial que representa el embarazo….”

(…)…Fundamenta su pretensión principalmente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, el cual consagra el principio de la Protección a la Familia y el deber de garantizar la obligación alimentaria; asimismo la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad obliga al Estado a crear programas cuyo fin sea garantizar la Protección Integral de la Maternidad y la Paternidad. A su vez, la Ley Orgánica del Trabajo establece la figura de Inamovilidad laboral para las mujeres embarazadas durante la gestación hasta un (01) año después de nacido el niño o niña, por su parte la VI Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos del Ejecutivo del Estado Aragua, otorga dieciocho (18) meses o lo que es equivalente un (01) año y seis (06) meses como fuero maternal contados a partir del nacimiento del niño o niña….”

Sostiene la recurrente que, “… cuando se trata del fuero maternal, surge como condición especial la de las funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales por la naturaleza propia de los cargos, no gozan de estabilidad en tales cargos,” “por lo que para proceder al retiro no basta la simple intención o necesidad de removerla, sino que cuando se puede proceder a su remoción por cuanto es lógico que no se puede obligar al empleador a mantener en un cargo que requiere un alto nivel de confidencialidad, o el ejercicio de sus funciones que impliquen la dirección, organización y supervisión de determinadas tareas, a una persona que se encuentra sujeta a condiciones de salud o riesgo que le impidan realizar tales actividades con el esfuerzo y dedicación necesaria o que en todo caso se desea a otra persona para ocupar ese cargo;” “sin embargo, al verificarse el estado de gravidez o el parto, se les debe reconocer condiciones especiales frente a las otras funcionarias que ejerzan cargos de la misma naturaleza.”

En cuanto a la medida cautelar, arguyó la recurrente que se decrete una medida cautelar innominada consistente en ordenar el pago de diferencia de sueldo devengada y demás beneficios económicos laborales dejados de percibir para evitar causar severos daños económicos a mi persona, que conllevaría a generar angustia al verse mermada mi capacidad adquisitiva de alimentación, medicinas y suplementos vitamínicos necesarios para el desarrollo y desenvolvimiento de un embarazo sano, cosa que se ha ido complicando a lo largo de estos días por cuanto cada vez se me dificulta más la adquisición de los elementos necesarios para garantizarme una feliz y tranquila gestación.

Fundamentando la medida cautelar, además de la violación del derecho reclamado, el periculum in mora…. se constata de la violación del derecho a la protección a la Maternidad , establecido en el artículo 76 de la Constitución Bolivariana, el cual está verificado en los estados de cuenta consignado, donde se refleja la grave desmejora salarial de la que fue objeto, estando protegida por mandato constitucional al estar amparada por el fuero maternal, y en el periculum in damni porque merma …sus ingresos es tan elevada (79,19 %) que afecta grandemente el poder adquisitivo de su persona en un momento tan importante como lo es el embarazo, lo que de acuerdo a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es el caso que presenta pues existe temor fundado de que la merma de sus ingresos salariales pueden causar muy severos daños económicos propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación de su hijo no nacido debido a la severa limitación que supone a la hora de adquirir suplementos vitamínicos y demás medicamentos extremadamente necesarios durante el proceso del embarazo así como una correcta y sana alimentación, y formación en los primeros meses de vida de su bebé, que pudiera producir daños irreparables a ambos.

Agrega además, que están cumplidos los extremos fummus bonis iuris, periculum in mora y el periculum in damni elementos para la conformación de la presente medida cautelar, trayendo a colación sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de marzo de 2000, solicitando en consecuencia, le sea decreta la medida cautelar.

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL:

Siendo la fecha y hora, oportunidad previamente fijada para que llevara a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se celebra en los siguientes términos: “….En el día de hoy, tres (03) de febrero de dos mil once (2011), siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se constituyo el Tribunal en Sede Constitucional, a los fines de realizar el Acto de la Audiencia Oral y Pública, prevista en el Artículo 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, previo anuncio a las puertas del Tribunal, se dio inicio al mismo, habiendo comparecido la Ciudadana Abogada E.M.M.A., titular de la cédula de identidad número 12.140.049 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N°, 132.089, parte solicitante; Igualmente se deja constancia que compareció la Ciudadana: Z.G.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 16.322, en su carácter de Apoderada Judicial del Estado Aragua, representación esta que se acredita según copia simple del instrumento poder que consigna constante de 05 folios útiles.

El Tribunal deja constancia de la comparecencia de la Representante del Ministerio Público, ciudadana Abogado JELITZA BRAVO, titular de la cédula de identidad número 10.513.825.

Seguidamente el Tribunal concede el derecho de palabra a la parte solicitante, quien expone: ..” Para empezar soy funcionaria de la gobernado desde el año 2004, para el 2009 se me notifica la comisión de servicio al Servicio de Administración Tributaria del estado Aragua, posteriormente se me notificó en fecha 08 de octubre del 2010 el término de la Comisión de Servicio, a pesar de estar para la fecha de dicha notificación con un embarazo aproximadamente de 10 a 11 semanas. Es necesario pronunciar que no tengo interese de estar en ese Servicio, no obstante eso implica una desmejora del sueldo ya que el sueldo que gano como asistente administrativo es salario mínimo, hubo una desmejora de sueldo cesando la comisión de servicio pierdo otro beneficios, bonificación por cumplimiento de meta, por un mes de salario, se había logrado el 80% de se me pago por que no estaba en el organismo, su petición es la protección a la maternidad ya que está protegida por la constitución está protegida por la criatura que viene, para el momento del cese tenia aproximadamente 10 a 11 semana la gestación, la administración tenía conocimiento del embarazo verbalmente, nunca le consigne la prueba de embarazo, hasta ese momento yo tenía entendido que se me iba a la renovar la comisión del servicio o había la posibilidad de pasar a formar parte de SATAR, es por lo que solicito me sea cancelado la diferencia del sueldo, y los beneficios económicos dejados de percibir de conformidad con la contratación colectiva de la Gobernación.

En este estado se le concede el derecho de palabra a la Representante de la Apoderada Judicial del Estado Aragua Parte Presuntamente Agraviante, quien expone…” inicialmente es necesario resaltar los privilegios procesales que es del orden público, seguidamente después de revisar la solicitud de amparo, ella alega en su argumentos, desempeñarse en una comisión de servicio de SATAR, la comisión del servicio no es el hecho controvertidos en el acción de amparo, una vez culminada la comisión de servicio tenía que volver a su sitió de origen y si quería continuar de comisión tenía que pedir una prorroga SATAR de la Ciudadano accionante, explana la accionante que en su puesto de trabajo de origen no iba a tener las remuneraciones obtenidas en SATAR, sien que SATAR es un Servició Tributario, adscrito a la Gobernación al culminar la comisión de servicio no tenia que reconocerle los beneficios económicos que le otorgaba el organismo, señala que la falta de beneficios no conculcas los beneficios constitucionales a la maternidad y a la familia, los derechos constitucionales no han sido conculcados, ya que los derechos económicos que reclamas no implica violación al derecho constitucional garantizado a la familia y a la maternidad, de la acción de amparo puede deducirse que el hecho de que no se le reconocieran los beneficios de la convención colectiva, no implica que se le a han violado los derechos constitucionales establecidos en la Carta Magna de los artículo 75 y 76, solicitó que la acción de amparo debe ser declarada inamisible, en base al artículo 6.5 de la ley Orgánica de Amparo, ya que lo que usted, solicita no puede ser restablecido por la acción de amparo, por cuanto existe medios expeditos para solicitar lo reclamado, solicitó que sea declarado inadmisible, la solicitud de amparo, de conformidad con lo explanado en la jurisprudencia de la sala Constitucional y en su artículo 6.5 de la ley Orgánica de A.S. derechos y Garantías Constitucionales , solicitó que sea declarado inadmisible la acción de amparo, por cuanto.

…este estado se apertura a prueba, folios 8, documental en donde le notifican de la comisión de servicio folio 9 informe ecosonografico emitido por el Dr. J.H., folio 10 donde se me notifica de la comisión de servicio de fecha 13 de octubre de 2010, folio 11 constancia de trabajo emitida por SATAR de fecha 11 de agosto de 2010,, folio 12 recibo de pago emitido por la Gobernación del estado Aragua del sueldo percibido como asistente administrativo 4 , en original, folio 13 recibo de pago emitido por SATAR donde especifica la diferencia de sueldo que percibió como gerente de Recaudación en dicho servicio, original, folios 14 al 16 estado de de cuenta emitido por CORBANCA, donde se me abona a la nómina como asistente administrativo 4, copias , folios 17 al 22 estado de cuenta emitido por el Banco Nacional de Crédito, donde se me de positiva la diferencia de sueldo por SATAR, el folio 23 anexa en esta hoja el folleto o libro de la 6ta Contratación Colectiva suscrita por la Gobernación del estado Aragua, con los trabajadores que agrupa . La apoderada Judicial del estado Consigna escrito constante de 7 folios de argumentación de defensa y 8 anexos Reposo, presentado por ella.

Acto seguido el Tribunal concede el derecho de réplica y contrarréplica a las partes, concediéndosele el derecho de palabra a la parte Solicitante quien Expone…” con respecto al argumento de defensa de su representado para mí el medio idóneo es el amparo, por cuanto la querella, no tiene acto administrativo, es un oficio, no estoy negando el cese de la comisión, reclamo y acudo a la vía del amparo, por cuanto tengo y una protección que es el embarazo, y tengo la protección hasta después que nazca mi bebe, el amparo es el medio idóneo, pese a no llegar a una cuerdo administrativa, converse con el Director de la Unidad Legal, DR C.M. y la repuesta fue no.

Valoración de las pruebas documentales, las documentales no fueron impugnada de conformidad con el artículo 429 del CPC, las valora como una prueba documental, existen dos pruebas provenientes de tercero, no obstante el hecho no es controvertido, verdaderamente está embarazada, ….. Asimismo se le concede el derecho de palabra a la Apoderada Judicial del Estado Aragua parte presuntamente agraviante quien expone:

El Tribunal en este estado concede el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público, quien expone. …” Ciudadana Juez esta representación Fiscal, oídas las exposición realizadas por las partes solicita repreguntar a la accionante, una vez conforme con la respuesta emitida esta representación fiscal emite su opinión en los siguientes términos, es de recordar que la acción de amparo no puede ser utilizada sin haber agotado previamente la vía ordinaria, en el presente caso se observa del petitorio la Accionante solicitó a la Accionada la diferencia de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se le informó del cese de la comisión hasta un año y medio después del parto con todos los incrementos y beneficios económicos que le hubieren correspondido. Igualmente que se establezcan las responsabilidades administrativas, civil y penal de los funcionarios involucrados. Así las cosas, la acción de amparo no puede constituirse en un medio sustitutivo de los mecanismos ordinarios de que dispone la Ley para hacer valer determinadas situaciones jurídicas subjetivas, por lo que la presente acción de amparo es Inadmisible, por cuanto contra el hecho supuestamente lesivo existen otras vías idóneas para solicitar el reclamo por las diferencias denunciadas en la presente acción de amparo. En tal sentido, solicitó sea declarado Inadmisible a tenor del o previsto en el artículo 6.5 de la ley orgánica de amparo sobre derechos y garantías Constitucionales. Solicitó copia certificada de la presente acta y de la sentencia que recogía en la presente causa.

Concluidas las anteriores intervenciones, el Tribunal pasa a dictar el correspondiente dispositivo del fallo en los términos siguientes: ingresa a la administración en un cargo de asistente administrativo, hace saber que es de carrera la administración de ella nace la voluntad unilateral de nombrarla en de comisión de servicio en un cargo de libre nombramiento y remoción un año. Él fueron material no alcanza solo la reincorporación a una cargo si no que abarca la debida indemnización el fuero maternal ampara tanto lo beneficios económicos como la indemnización la administración debe respetar el fuero maternal hasta un año después del nacimiento de niño, de conformidad con el artículo 384 de la ley Orgánica del trabajo, el fuero maternal puede ser vulnerado siempre y cuando la administración cumpla con los procedimientos previos legalmente establecido. Si la comisión se hubiese pasado un día después del año cumplido la administración estaría obligada a sustanciar el procedimiento breve establecido en la LOPA, no obstante en el presente caso cumplió a cabalidad con este procedimiento cuando en cumplimiento con el artículo 72 de la Ley del estatuto procedió a notificar del cese de la comisión dentro del año a que se refiere la ley, es decir terminada como fue la comisión de servicio incorpora nuevamente a la funcionaria a su cargo originario. No obstante debió seguirle cancelando a la accionante, la diferencia de sueldo que percibía en el cargo objeto de la Comisión por cuanto el período de gestación comenzó en el desempeño de dicho cargo; en cuanto a los argumentos de defensa de la parte accionada que el amparo autónomo no es la vía idónea y por tanto debe ser declarado inadmisible de con de conformidad con el artículo 6.5 de la ey Orgánica de amparoC., la sala Constitucional en sentencia 1.617 del 10 de agosto del 2006, caso G.M.P., estableció que para la protección del fuero maternal el amparo autónomo si era la vía idónea criterio acogido por la Corte segunda de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en sentencia 209-2010, de fecha 4 de mayo de 2009, donde se establece la inamovilidad de la mujer embaraza, la acción de amparo la vía idónea para proceder al pago de los salarios desde el momento de la separación del cargo y que la acción de amparo alcanza igualmente a los funcionarios de libre nombramiento y remisión así pues en cumplimiento de los criterios de carácter vinculante establecido por la sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en la materia este Tribunal actuando en sede constitucional declara: Primero, paguese las diferencia de sueldos a que hubiere lugar de conformidad con el pedimento hecho por la accionante, para lo cual se orden experticia complementaria a objeto de calcular dichos montos desde el momento de la separación “ terminación de la Comisión de servicios” del cargo del gerente de Recaudación adscrito a SATAR; segundo se reconoce el fuero maternal hasta el año después del nacimiento de conformidad con el artículo 384 de la Ley Orgánica del trabajo; asimismo por cuanto la administración cumplió con el procedimiento previo es decir la notificación del cese de la comisión de servicio, este Tribunal niega la solicitud efectuada por la accionante relativa a que se establezcan responsabilidad a los funcionarios involucrados en el caso. Así mismo se deja constancia que el texto integro del fallo será publicado de conformidad con la sentencia 7 de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia asimismo, se ordena expedir las copias certificada solicitadas por la Representante del Ministerio Público, la Apoderada Judicial del Estado Aragua y la accionante, igualmente se ordena agregar a los autos formando folios útiles lo consignado, asimismo se ordena 3 copias certificadas del acta. El Tribunal dio por concluido el Acto, siendo las tarde (3:10 p.m.)…..”

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representación del Ministerio Público señala que la accionante se encontraba en comisión de servicios en el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del estado Aragua, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción hasta el 13 de octubre de 2010, fecha en la cual le notifican que ha cesado en la misma y debe reincorporarse a su cargo de carrera Asistente Administrativo IV en la Gobernación el estado Aragua y que la misma se encontraba en estado de gravidez.

Es claro que un funcionario que se encuentre en comisión de servicios al momento de culminar la misma si es funcionario de carrera deberá regresar a su cargo de origen con la remuneración que tiene ese cargo, ya que las mismas son temporales…

Al ser los efectos del amparo constitucional restablecedor de derechos constitucionales, mal podía la accionante intentar la presente acción para pagos de diferencia de los sueldos dejados de percibir cuando contaba con otros medios procesales en vía ordinaria para lograr dicho pago…es por lo que concluye debe declararse la presente acción, Inadmisible, conforme con el articulo 6 numeral 5 de la ley orgánica de amparo sobre derechos y Garantías constitucionales.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA:

La representación judicial de la parte accionada, ciudadana Z.G.C., promueve las siguientes documentales en la audiencia oral y pública, en los siguientes términos:

- Oficio NºOET-OFC-2010/1970, mediante el cual la Secretaria de Estado, Tesorera General de Estado Aragua, remite a la Dirección de Recursos Humanos original de reposo medico expedido a la funcionaria Morillo Elsy, concedido durante el periodo comprendido entre 11-10-2010 hasta el 31-10-2010. (anexa copia del referido reposo)

- Oficio NºOET-OFC-2011/0107, mediante el cual la Secretaria de Estado, Tesorera General de Estado Aragua, remite a la Dirección de Recursos Humanos original de reposo medico expedido a la funcionaria Morillo Elsy, concedido durante el periodo comprendido entre 24-01-2011 hasta el 13-02-2011. (anexa copia del referido reposo)

- Oficio NºOET-OFC-2010/2256, mediante el cual la Secretaria de Estado, Tesorera General de Estado Aragua, remite a la Dirección de Recursos Humanos original de reposo medico expedido a la funcionaria Morillo Elsy, concedido durante el periodo comprendido entre 22-11-2010 hasta el 12-12-2010. (anexa copia del referido reposo)

- Oficio NºOET-OFC-2010/2101, mediante el cual la Secretaria de Estado, Tesorera General de Estado Aragua, remite a la Dirección de Recursos Humanos original de reposo medico expedido a la funcionaria Morillo Elsy, concedido durante el periodo comprendido entre 01-11-2010 hasta el 21-11-2010. (anexa copia del referido reposo)

DE LAS PRUEBAS DE LA ACCIONANTE: La parte accionante en el acto oral y público, al momento de promover las pruebas que considerare pertinentes, lo hizo ratificando las documentales acompañadas en el escrito libelar de amparo, a saber:

- Original de Memorando RRHH/2009/070, de fecha 23-11-2009, mediante la cual el Servicio Administración Tributaria del estado Aragua, le informa a la hoy recurrente, que desempeñara las funciones de Gerente de Recaudación en calidad de comisión de servicios.-

- Original de Reporte ecográfico, primer trimestre del embarazo, emanado de la Unidad Medica Cosmopolitan. Dr. J.H.L..

- Original de GBA/DRH/UL/2010/3-1445, de fecha 13 de octubre de 2010, mediante el cual el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Aragua, le notifica a la hoy recurrente, del cese de su comisión de servicios, a partir de dicha fecha.-

- Constancia de trabajo emanada de la coordinación de Recursos Humanos del Servicio Administración Tributaria del estado Aragua, de fecha 11 de agosto de 2010.

- Recibo de pago de nomina, de fecha 31 de octubre de 2010, en el cargo de asistente administrativo IV.

- Recibo de pago de nomina, de fecha 31 de octubre de 2010, en el cargo de Gerente de Recaudación del Servicio Administración Tributaria del estado Aragua.-

- Estados de cuenta del Banco Corp Banca, del mes de octubre del año 2010.

- VI Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados del Ejecutivo el estado Aragua.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado, antes de examinar la solicitud de amparo presentada, estima necesario establecer acerca de su competencia para conocer la acción propuesta y al respecto señala: La Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 7 señala: “Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la Jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisión que motivaran la solicitud de amparo.”

Ahora bien, cabe destacar esta Juzgadora, que el recurso de amparo constitucional, es del tipo restitutivo o restablecedor de situaciones que constituyan violación o vulneración de derechos o garantías constitucionales, cuando tales violaciones provengan de cualquier hecho, acto u omisión que aplique el Poder Público Nacional, Estadal o Municipal; o cuando el acto, hecho u omisión son producidos u originados por los ciudadanos, personas jurídicas, grupo u organizaciones privadas, que hayan violado, violenten o amenacen con violar cualquier garantía o derechos amparados en la Carta Fundamental. Igualmente es necesario señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone, que toda persona tiene derecho a ser amparada, de manera que el amparo es un derecho autónomo, innato, abstracto e indeterminado de obrar o para solicitar la debida protección, y tal circunstancia le concede la misma naturaleza y esencia del derecho que se pretende proteger.

Analizado como ha sido el contenido del escrito libelar interpuesto por la parte accionante, este Órgano Jurisdiccional observa que la presente acción se fundamenta en la solicitud de protección del fuero maternal de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Carta Magna, al evidenciarse que en el presente caso el presunto agraviante la Gobernación del Estado Aragua, como tal se encuentran sometidas al control jurisdiccional de estos Juzgados con competencia en lo contencioso administrativo, de acuerdo al reparto de competencias establecido en la jurisprudencia constitucional y los criterios manifestados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual este Juzgado se declara competente para conocer y decidir, tal como lo prevé el Artículo 7 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales y de conformidad con lo establecido en Sentencia de fecha 12 de marzo de 2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterios de afinidad y orgánico, por lo que este Juzgado se declara competente para el conocimiento de la acción interpuesta, y ASÍ SE DECIDE.

Una vez establecida la competencia de este Juzgado, Como punto previo, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte accionada en la Audiencia Constitucional; en razón de que de ser procedente, haría inoficioso entrar a analizar los demás requisitos del amparo; considerando para ello lo que de seguidas se analiza.

La representación de la administración alego en la audiencia oral y pública, lo siguiente “… inicialmente es necesario resaltar los privilegios procesales que es del orden público, seguidamente después de revisar la solicitud de amparo, ella alega en su argumentos, se desempeña en una comisión de servicios de SATAR, la comisión del servicio no es el hecho controvertido en la acción de amparo, una vez culminada la comisión de servicio tenía que volver a su sitió de origen y si quería continuar de comisión tenía que pedir una prorroga SATAR de la Ciudadana accionante, explana la accionante que en su puesto de trabajo de origen no iba a tener las remuneraciones obtenidas en SATAR, sino que SATAR es un Servició Tributario, adscrito a la Gobernación al culminar la comisión de servicio no tenia que reconocerle los beneficios económicos que le otorgaba el organismo, señala que la falta de beneficios no conculcas los beneficios constitucionales a la maternidad y a la familia, los derechos constitucionales no han sido conculcados, ya que los derechos económicos que reclamas no implica violación al derecho constitucional garantizado a la familia y a la maternidad, de la acción de amparo puede deducirse que el hecho de que no se le reconocieran los beneficios de la convención colectiva, no implica que se le a han violado los derechos constitucionales establecidos en la Carta Magna de los artículo 75 y 76, solicitó que la acción de amparo debe ser declarada inamisible, en base al artículo 6.5 de la ley Orgánica de Amparo, ya que lo que usted, solicita no puede ser restablecido por la acción de amparo, por cuanto existe medios expeditos para solicitar lo reclamado, solicitó que sea declarado inadmisible, la solicitud de amparo, de conformidad con lo explanado en la jurisprudencia de la sala Constitucional y en su artículo 6.5 de la ley Orgánica de A.S. derechos y Garantías Constitucionales, solicitó que sea declarado inadmisible la acción de amparo….”

Así mismo, arguye en el escrito de alegatos consignado en el acto oral y público, que la vía idónea, “a su decir”, para impugnar un acto administrativo es el recurso de nulidad la querella funcionarial, razón por la cual, se confirma la inadmisibilidad del presente amparo con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, sin perjuicio de las acciones a que tuviere lugar la parte.

Siendo ello así, pasa este Juzgado Superior analizar la solicitud de inadmisibilidad y los argumentos de defensa de la representación Judicial del presunto agraviante; en tal sentido considera necesario efectuar las siguientes consideraciones jurisprudenciales:

Así, es preciso apuntar que históricamente ha quedado plasmada la lucha paulatina de la mujer por alcanzar los mismos derechos políticos que el hombre, conseguir la inclusión en post de una legislación más cónsona con la realidad social de la mujer, que cada día intervenía en las áreas ocupada solamente por hombres, devino a su vez en el señalamiento normativo expreso proteger de manera especial a la mujer, lo cual aparece por primera vez en la Ley del Trabajo del año 1936; sin embargo superada la tesis del “débil jurídico”, en cuanto a legislación se refiere, y propugnada la igualdad entre trabajadores medida por las capacidades y el desempeño, en la Constitución Nacional de 1961, se garantiza la protección integral de la maternidad, sin discriminación, desde la concepción hasta el desarrollo completo del niño o niña, para asegurar un nacimiento y crecimiento favorables. Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela específicamente en el artículo 76, ubicado en el Capitulo V denominado de los Derechos sociales y de la familia, establece como imperativo categórico -de obligatorio cumplimiento- el respeto integral a la maternidad, esto es, dictamina, garantizar la protección integral de la maternidad, esto es, no sólo resguardar la maternidad desde la concepción sino que incluso durante el embarazo se debe considerar una prioridad su defensa. Derecho este consagrado en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en su artículo 18 el cual establece que el estado es el encargado de desplegar programas tendientes a garantizar la protección Integral a la maternidad y a la paternidad tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

en conexión con las ideas ya plasmadas, la actual Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 384, la figura de la inamovilidad para la mujer embarazada, la cual protege a la mujer durante la gestación e incluso un (1) año después del embarazo, esta regla aplica en el caso de la adopción, lo cual indica que en la actualidad la concepción de maternidad implica el resguardo cabal de la familia, como asociación natural y espacio de crecimiento individual.

Ahora bien, al analizar el caso concreto, la representación legal del presunto agraviante solicita a este Juzgado Superior declare Inadmisible el presente recurso de A.C. de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. deG.C., por cuanto la vía idónea recurrir judicialmente es a su decir La Querella Funcionarial, en tal sentido es necesario establecer cronológicamente lo sentado por la Jurisprudencia patria relativo a la admisibilidad del recurso de amparo constitucional ante la presunción de violación del fuero maternal.

Es así que en sentencia Nº 1617, de fecha 10 de agosto de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al admitir la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana G.M.P.L., estableció:

Igualmente, se observa que en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado

.

En igual sentido, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2219, de fecha 02 de diciembre de 2008, caso: K.G.F., en la que dejó establecido:

… omissis …

Bajo tales premisas y dada la naturaleza del derecho que se está protegiendo, como lo representa en el caso de marras el desarrollo de la vida humana y dado que la Carta Magna le otorga dentro de los derechos constitucionales civiles protección especial a la madre, al padre y al niño o niña que está por nacer para vivir, así como aquellos que han nacidos, el amparo constituye la vía idónea para restituir los derechos de las personas que se encuentran amparados por el derecho a maternidad y paternidad, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con base en las consideraciones expuestas, considera esta Corte que la presente acción de amparo constitucional no se encontraba presente el supuesto de inadmisibilidad declarado por el Juzgado a que, ya que como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la sentencia ut supra señalada, el mecanismo procesal que en el presente caso lo pudiera representar el recurso contencioso administrativo funcionarial no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado en autos, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada K.P.R., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana K. delV.G.F. y, revoca la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró inadmisible la presente acción de amparoC. interpuesta. Así se declara

.

De igual forma, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-210, Expediente Nº AP42-O-2009-000002 de fecha 04/05/2009, caso: DUNIA JULIANNI SUÁREZ BOLÍVAR, en la que dejó establecido:

La inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando por tanto violación a los mismos cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo, lo que comporta, necesariamente, una violación a la protección que a la maternidad atribuye la norma constitucional. Cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria en estado de gravidez, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido los permisos correspondientes al periodo pre y post natal, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad.

…… ……Omisis..

…………. “Los Órganos Jurisdiccionales deben garantizarle a los ciudadanos una tutela judicial efectiva “…que conlleve a la interpretación de las normas constitucionales en la forma que mejor convengan al real ejercicio de esos derechos, resulta forzosamente en el caso particular y de marras, considerando que esta protección no implica atribuirle a este medio procesal expedito ( amparo constitucional) un trasfondo pecuniario e indemnizatorio, antes por el contrario, es poner en ejecución todo su poder restablecedor, (…) con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de contratación hasta la finalización de la misma... Del estudio de cada caso en particular se determina cuando el restablecimiento de dicha situación pone de manifiesto la necesidad del pago de una deuda debida por el accionado al accionante, circunstancia en la que la protección del Juez debe llegar a la condena al pago de dicha suma de dinero, lo cual no implica atribuirle al amparo un carácter indemnizatorio, sino poner en ejecución el poder restablecedor del Juez de amparo; de lo contrario, implicaría que quien administra justicia tuviera que separarse de la realidad en la cual la pretensión de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensión, con lo cual se estaría contraviniendo la exigencia misma de impartir justicia y reparar la situación jurídica lesionada…..”Omisis..

……“La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez”…

Con base en las consideraciones expuestas, considera este Juzgado Superior que la presente acción de A. constitucional no se encuentra presente el supuesto de inadmisibilidad solicitado por la parte accionada, ya que como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y las Cortes de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en las sentencias ut supra parcialmente transcritas, el mecanismo procesal que en el presente caso lo pudiera representar el recurso contencioso administrativo funcionarial no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado en autos, por tanto que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria en estado de gravidez, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido los permisos correspondientes al periodo pre y post natal, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad, resultando tal como han expresados las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la institución del recurso de amparo procedente para dispensar la protección constitucional iusfundamental frente a los actos emanados del Poder Público que vayan en contradicción con el derecho constitucional que protege a cualquier mujer investida con fuero maternal, y violen flagrantemente el Texto Constitucional, pues la presencia del embarazo, y en suma, las normas fundamentales que lo protegen, constituyen razón suficiente para favorecer la protección constitucional por esta vía, preferentemente al recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón de la situación jurídica lesionada, que en el caso particular, trasciende la regulación legal en materia funcionarial, de conformidad con lo expuesto no procede a solicitud de declaratoria de inadmisibilidad propuesta por la representación legal de la administración pública, desechando así la solicitud planteada por la representación legal del órgano querellado, siendo esta acción de amparo la vía más expedita para resolver el asunto planteado en autos. Y así se Decide.

Realizadas las anteriores consideraciones pasa quien aquí decide a pronunciarse sobre la presente acción, todo de conformidad con los elementos probatorios que cursan a los autos, para lo cual observa que el caso que nos ocupa versa sobre la solicitud de la parte accionante de que se ordene a la Gobernación del estado Aragua, le sea pagada la diferencia de los sueldos dejados de percibir como Gerente de Recaudación, desde el momento en el cual se le informo del cese de sus funciones en el Servicio de Administración Tributaria del estado Aragua, SATAR, hasta un año y medio del parto, con todos los incrementos y beneficios económicos laborales que le hubieran correspondido de no haber cesado en el cargo que venia ejerciendo, en virtud de encontrarse amparada por el fuero maternal previsto en nuestra Carta Magna y en las leyes de la República, alega la accionante que ingreso a la Gobernación del estado Aragua en fecha 06 de octubre de 2004 como funcionario de carrera ocupando nominalmente en la actualidad al cargo de asistente administrativo IV, mediante oficio suscrito por el Director de Recursos Humanos, fue notificada en fecha 08 de octubre de 2009 de la Comisión de Servicios en el Servicio de Administración Tributaria del estado Aragua, y que en fecha 23 de noviembre de 2009 asumió el cargo de Gerente de Recaudación del Servicio de Administración Tributaria del Estado Aragua (SATAR); posteriormente devengando un salario de cinco mil ochocientos ochenta bolívares (5.800,00 Bs), en fecha 08 de octubre de 2010 teniendo entre 10,5 y 11 semanas de embarazo se le notifica verbalmente por el ciudadano F.T., actual Superintendente del SATAR. Es en fecha 13 de octubre que fue removida del cargo siendo regresada al cargo de Asistente Administrativo IV mediante oficio N° GBA/DRH/UL/2010/3-1445; situación que generó bruscamente, una disminución del setenta y nueve punto diecinueve por ciento (79.19 %) del salario que percibía afectando directamente su nivel de adquisición en beneficio propio y el de su hijo por nacer.-

Al respecto, se observa que la quejosa afirma en su escrito libelar que fue en fecha 13 de octubre que fue removida del cargo de Gerente de Recaudación en el Servicio de Administración Tributaria del estado Aragua, SATAR, siendo trasladada a su cargo nominal originario Asistente Administrativo IV. Ahora bien, en primer lugar, consta en autos que la presunta agraviada, estaba en ejercicio del cargo de Gerente de Recaudación (comisión de servicios) amparada de fuero maternal, esto es, desde el 23 de Noviembre de 2009, según consta del folio ocho (08) del expediente judicial, ocupaba el cargo de Gerente de Recaudación, bajo la figura de “Comisión de Servicios”, hecho este que fue reconocido expresamente por ambas partes en la Audiencia Constitucional.

Asimismo, corre inserto al folio diez (10), Oficio de fecha 13 de octubre de 2010, suscrito por el Ciudadano C.G.O., en su carácter de Director de Recursos Humanos (e) adscrito a la Gobernación del Estado Aragua, mediante el cual se le notifica a la ciudadana E.M.M., de su cese en el cargo de Gerente de Recaudación; quien, de acuerdo con las pruebas aportadas, fue solo trasladada a su cargo nominal de Asistente Administrativo IV adscrito a la Gobernación del estado Aragua, modificándose de esta manera las condiciones de trabajo de una funcionaria en estado de gravidez. Al respecto se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 24 de junio de 2000 con motivo de la acción de amparo ejercida por la ciudadana I.M., en la cual expresó:

…Tal es el criterio que en esta oportunidad se reitera, toda mujer sea funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción, que se encuentre en estado de gravidez, encuentra una protección especial de carácter constitucional por medio de la cual efectivamente no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo, salvo que incurra en causas que lo justifiquen para ello, para lo cual deberá el ente a quien corresponda abrir un procedimiento tendiente a demostrar dichas causas con todas las garantías de defensa, alegación y contradicción necesarias. Así también lo señaló la Corte, en la misma sentencia citada ut supra... (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior).

Así pues, se evidencia de autos que corre al folio ocho (08) del expediente judicial Memorándum de fecha 23 de noviembre de 2009, suscrito por el Lic. Ildelgar Salmaron en su carácter de Superintendente (E), del Servicio de Administración Tributaria del Estado Aragua (SATAR), mediante el cual notifica a la hoy accionante Abog. E.M. “que desempeñará las Funciones de GERENTE DE RECAUDACIÓN (E), en calidad de Comisión de Servicio, devengando un sueldo mensual de TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS, (Bs.F. 3.789,00) como compensación de sueldo a partir del 03 de Agosto del año en curso”..

Así mismo consta al folio diez (10) del expediente judicial, Oficio nro. GBA/DRH/UL/2010/3-1445, de fecha 13 de noviembre de 2011, suscrito por el Ciudadano C.G. o, en su carácter de Director de Recursos Humanos (E) de la Gobernación del estado Aragua, mediante el cual notifican a la hoy accionante “……..en la oportunidad de notificarle el Cese de su Comisión de Servicio, la cual venía desempeñando en el Servicios de Administración Tributaria del estado Aragua (SATAR), dicho cese será a partir de la presente fecha….”.

En consonancia con la sentencia citada ut supra, tenemos que aun cuando se trate de funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, deben igualmente respetarse los principios constitucionales que amparan a la mujer en estado de gravidez, o una vez que haya dado a luz y hasta un año después. No obstante tal como establece dicha sentencia “……salvo que incurra en causas que lo justifiquen para ello, para lo cual deberá el ente a quien corresponda abrir un procedimiento tendiente a demostrar dichas causas con todas las garantías de defensa, alegación y contradicción necesarias…”

En el presente caso la accionante desempeñaba el cargo de GERENTE DE RECAUDACIÓN (E), del Servicio de Administración Tributaria del Estado Aragua (SATAR), en Comisión de Servicios. A los fines de resolver la denuncia, este tribunal considera forzoso el estudio de la figura jurídica de la Comisión de Servicios, la cual se encuentra definida legalmente en el articulo Artículo (sic) 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece la naturaleza de esta figura la cual es considerada como una situación administrativa de carácter temporal mediante la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular.

La legislación establece los requisitos exigidos que debe cumplir el organismo para dictar la comisión de servicio, la cual deberá reunir las exigencias para el cargo, así pues, el artículo 75 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa señala lo siguiente:

La comisión de servicio se ordenará mediante decisión que exprese:

1. El cargo y su ubicación. 2. El objeto. 3. Fecha de inicio y duración. 4. La identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección. 5. Si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular. 6. El organismo pagador si se causan viáticos. 7. La diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión.

8. Cualquier otra circunstancia que la autoridad administrativa juzgue necesaria

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De la norma antes transcrita, se desprende los requisitos para el otorgamiento de la comisión de servicio, de tal manera que la misma debe ser una decisión expresa en la cual se establezca las nuevas condiciones del funcionario, a los fines de que tanto el administrado como los organismos que intervienen en la misma, tengan conocimiento de las condiciones de dicha situación administrativa. La ley establece en el marco de los lineamientos para la consecución de la comisión de servicio, que los funcionarios públicos que se encuentren suspendidos con goce de sueldo, trasladados, en permiso y los que estén en comisión de servicio como el caso que nos ocupa, se consideraran en servicio activo en el organismo que los remite. El servicio de comisión podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad, la cual no puede exceder de un año contado a partir de la efectiva notificación del acto administrativo, en el supuesto que el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviese una mayor remuneración, el funcionario público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes.

Ahora bien, al analizar el procedimiento efectuado por la administración relativo al otorgamiento y Cese de la Comisión de servicios, se evidencia los datos del acto de notificación, cargo y ubicación o unidad de destino, objeto; fecha de inicio; remuneración; así como la notificación del cese de la Comisión de servicios en el lapso establecido en el artículo 72 de la citada Ley del Estatuto de la Función Publica, siendo esto así concluye este Juzgado que el mismo llena los requisitos que se encuentran establecidos en el artículo 75 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que efectivamente se constata el cumplimiento parámetros legales exigidos para el otorgamiento y cese de la Comisión de Servicios. Y así se decide.

No obstante, esta protección enmarca la prohibición de que la empleada cualquiera sea su condición, no podrá ser retirada, removida, despedida, trasladada o desmejorada en forma alguna de sus condiciones de trabajo, esto de conformidad con los artículos 383 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De igual manera, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

La disposición antes transcrita concibe la protección a la maternidad de manera amplia, lo que trae como consecuencia que la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación no admite ningún tipo de restricción, entendiéndose dicha protección como un principio fundamental de la inamovilidad en el empleo de la mujer embarazada y, por ende, del derecho a disfrutar del descanso pre y post natal necesarios para llegar a buen término el proceso de gestación, en sus etapas previa y posterior. Por tanto, la inamovilidad en el cargo que asiste a la mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso antes y después del alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, por lo que cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo representa una violación a la especial protección atribuida a la maternidad en la norma constitucional.

En el caso de autos, la funcionaria reconoce ser empleada de carrera ejerciendo en condición de comisión de servicios un cargo libre nombramiento y remoción, siendo claro para esta juzgadora que nos encontramos en presencia de la figura de comisión de servicio establecidas en los articulo 71 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como fue analizada, operando igualmente la protección por fuero maternal dado que como establece el propio artículo 76. Y así se Decide.

Establecido lo anterior debe agregar quien aquí decide que el fuero maternal obedece a principios de seguridad social que trascienden los intereses de la madre y penetran los derechos del nasciturus, correspondiéndose con los principios constitucionales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser principios atinentes al estado social de derecho y de justicia; en consecuencia, y habiéndose verificado de las pruebas que corren insertas a los autos que la ciudadana E.M.M., fue notificada por la administración del cese de la Comisión de Servicio e reincorporada a su cargo nominal de Asistente Administrativo IV, habiéndosele suspendido el pago de la diferencia de sueldo con respecto al cargo de Gerente de Recaudación, hecho este que fue alegado por la parte accionante y que en ningún momento fue desvirtuado por la parte presuntamente agraviante; y dado que la decisión administrativa de trasladarla a su cargo nominal modifico sus condiciones de trabajo, siendo esta una funcionaria investida con el Fuero Maternal consagrado en la Constitución, resulta forzoso para quien aquí decide declarar procedente la presente acción de amparo constitucional, Y Así Se Decide.

Ahora bien, respecto a los mecanismos de restablecimiento de la situación jurídica infringida, este Juzgado Superior debe hacer referencia al lapso establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo referido a la inamovilidad por fuero maternal durante el embarazo y por el período postnatal de un (1) año, no así dieciocho (18) meses solicitados por la actora; Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00722 dictada el 23 de Mayo de 2002 con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, señaló al respecto que:

“En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. (…)

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Sin embargo, este Juzgado Superior debe pronunciarse respecto a la reclamación realizada por la accionante relativa al pago de la diferencia de salarios dejados de percibir en virtud del Cese de la Comisión de Servicio, y posterior traslado al cargo de Asistente Administrativo IV, efectuada por la Dirección de Recursos Humanos adscrita a la Gobernación del Estado Aragua, y al efecto observa:

En la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 3 de diciembre de 1990 (Caso: M.M.V.. Ministerio de Justicia) se señaló lo siguiente:

…la naturaleza restablecedora y no indemnizatoria de la acción de amparo, impide emitir pronunciamiento expreso acerca de las pretensiones de carácter pecuniario solicitados por la actora, salvo las que sean consecuencia obvia de aquélla, como las referentes al derecho a percibir la remuneración inherente al cargo…

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En este mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de la Corte Primera de la Jurisdicción Contencioso administrativa, que si bien el amparo no tiene carácter indemnizatorio, cuando se trata del derecho a la protección de la maternidad, procede el pago de los salarios desde el momento de la separación del cargo, aceptándose de esta manera el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción. Lo contrario, implicaría que el operador de justicia tuviera que escindir la realidad, en la cual es absolutamente inequívoco que la pretensión de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensión constitucional lo cual, a todas luces, estaría contraviniendo la exigencia misma de administrar justicia y de reparar la situación jurídica infringida de acuerdo a los estándares que a esta vía jurisprudencial de protección constitucional impone el artículo 27 del Texto Fundamental.

En efecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 6 de junio de 2006 (caso: V.H. vs. Dirección de la Zona Educativa del estado Barinas) ha ratificado el criterio expuesto anteriormente, al señalar que los Órganos Jurisdiccionales deben garantizarle a los ciudadanos una tutela judicial efectiva “…que conlleve a la interpretación de las normas constitucionales en la forma que mejor convengan al real ejercicio de esos derechos, resulta forzosamente en el caso particular y de marras, considerando que esta protección no implica atribuirle a este medio procesal expedito ( amparo constitucional) un trasfondo pecuniario e indemnizatorio, antes por el contrario, es poner en ejecución todo su poder restablecedor, (…) con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de contratación hasta la finalización de la misma…”.

En este sentido, se observa al folio once (11) constancia de trabajo suscrita por la Coordinadora de Recursos Humanos del Servicio de administración Tributaria del estado Aragua (SATAR), adscrito a la Gobernación del estado Aragua, accionada, donde se constata que la parte accionante devengaba un sueldo por bolívares CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.880,00), asimismo al folio trece (13) recibo de pago expedido por el Servicio de administración Tributaria del estado Aragua (SATAR), en el cual se desprende remuneración la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 4.656,11), por diferencia de sueldo que cancelaba el Servicio de Administración Tributaria del Estado Aragua (SATAR), por el desempeño del cargo calidad de Comisión de Servicio de GERENTE DE RECAUDACIÓN; En efecto, debido al Cese de la Comisión de Servicio que se efectuó en el desempeño del Gerente de Recaudación del Servicio de administración Tributaria del estado Aragua (SATAR), se constata una desmejora del sueldo, llevando con esto violación del orden constitucional subsanable sólo por esta vía, razón por la cual considera quien sentencia que para restablecer la situación jurídica constitucional lesionada, este Juzgado ordena al Servicio de Administración Tributaria del Estado Aragua (SATAR) adscrito a la Gobernación del estado Aragua, pagar la diferencia de los sueldos dejados de percibir por la accionante desde el momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo del cese de la Comisión de servicios, hasta un año después del parto, cuando cese de la inamovilidad establecida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que como ha quedado establecido en otras oportunidades, del estudio de cada caso en particular se determina cuando el restablecimiento de dicha situación pone de manifiesto la necesidad del pago de una deuda debida por el accionado a la accionante, circunstancia en la que la protección del Juez debe llegar a la condena al pago de dicha suma de dinero, lo cual no implica atribuirle al amparo un carácter indemnizatorio, sino poner en ejecución el poder restablecedor del Juez de amparo; de lo contrario, implicaría que quien administra justicia tuviera que separarse de la realidad en la cual la pretensión de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensión, con lo cual se estaría contraviniendo la exigencia misma de impartir justicia y reparar la situación jurídica lesionada. A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse a la querellante, esta Juzgadora ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con relación a la solicitud de la accionante relativa a que se establezcan responsabilidad administrativa, civil y penal de los funcionarios involucrados, en caso de que los hubiere, este tribunal superior estima que de la revisión de las actas corrientes en el expediente judicial y de lo debatido en el acto oral y público celebrado, no se evidencia elemento alguno que le demuestre a esta jurisdiscente la ocurrencia de dicha denuncia o supuesta responsabilidad del órgano accionado, aunado al hecho, de que como ya se explico en el texto, al analizar el procedimiento efectuado por la administración relativo al otorgamiento y Cese de la Comisión de servicios, se constata los datos del acto de notificación, cargo y ubicación o unidad de destino, objeto; fecha de inicio; remuneración; así como la notificación del cese de la Comisión de servicios en el lapso establecido en el artículo 72 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, concluyendo este Juzgado que el mismo llena los requisitos que se encuentran establecidos en el artículo 75 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que efectivamente se evidencio el cumplimiento parámetros legales exigidos para el otorgamiento y cese de la Comisión de Servicios. No obstante, se logro determinar que la decisión administrativa de trasladar a la hoy recurrente, a su cargo nominal modifico sus condiciones de trabajo, siendo esta una funcionaria investida con el Fuero Maternal consagrado en la Constitución, lo que conlleva a declarar procedente la presente acción de amparo constitucional, desestimándose así la solicitud efectuada por la accionante relativa a la determinación de responsabilidades de los funcionarios involucrados en el presente caso. Y así se decide.-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en la ciudad de Maracay Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

SU COMPETENCIA para conocer la presente acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana E.M.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 12.140.049 y de este domicilio, actuando en su propio nombre y representación, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 132.089, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA.

PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción de A.C. interpuesta por la ciudadana E.M.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 12.140.049 y de este domicilio, actuando en su propio nombre y representación, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 132.089, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA. En consecuencia:

ORDENA al Servicio de Administración Tributaria del Estado Aragua (SATAR), ente adscrito a la Gobernación del Estado Aragua, pagar la diferencia de los sueldos dejados de percibir con todos los incrementos y beneficios económicos laborales, por la accionante desde el momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo del cese de la Comisión de servicios, hasta un año después del parto, cuando cese de la inamovilidad establecida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

IMPROCEDENTE la solicitud de determinación de responsabilidad administrativa civil y penal de los funcionarios involucrados, en los términos expresados en el texto de la sentencia.-

Publíquese, regístrese, cópiese y diaricese.-

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en Maracay estado Aragua, a los diez (10) días del mes de Febrero del año (2011). Años: 200° y 151°.

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S.

La Secretaria Titular,

Abog. A.S.G.

Exp. Nº 10.653.-

MGS/asg