Decisión nº 2011-173 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 9 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2010-1109

En fecha 26 de marzo de 2010, los abogados J.R.V. y A.J.P.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.17.226 y 53.813 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano E.A.F.A., titular de la cédula de identidad N° 5.033.266, consignó ante el Tribunal Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI), y en fecha 05 de abril de 2010, previa distribución realizada en fecha 26 del mismo mes y año, fue asignada la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo signada con el N° 2010-1109.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte accionante, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Exponen los abogados de la parte actora que su poderdante es funcionario de carrera que ingresó el 01 de febrero de 1990, condición que adquirió de conformidad con el contenido del artículo 36 parágrafo segundo de la antigua Ley de Carrera Administrativa y se desempeñaba con el cargo de Analista de Crédito IV, con un sueldo mensual de 3.581, 47 Bs. adscrito AL Fondo de Crédito Industrial, en lo adelante (FONCREI).

En fecha 29 de diciembre en oficio Nº 555 la Junta Liquidadora del FONCREI, le notificó en fecha 05 de enero de 2010 que había sido jubilado con una pensión equivalente a Bs. 1.745,48, que corresponde al 50% del sueldo promedio de los últimos dos años. En fecha 30 de diciembre de 2009 la Presidenta de la Junta Liquidadora de FONCREI, le comunico que de conformidad con las facultades conferidas en la Ley de Supresión y Liquidación del referido Fondo, en su artículo 6, numeral 2, en concordancia con el artículo 9 de la referida Ley, decidió transferirle en su condición de jubilado al INAPYMI, en efecto, a partir de enero de el referido instituto asumió las obligaciones de su representado en condición de jubilado.

Que para el cálculo de su pensión de jubilación, no se incluyó la prima de actuación meritoria que “no es otra cosa, que una prima de eficiencia” (folio 02), por lo que de conformidad con el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ha debido ser tomada en cuenta para el cálculo del sueldo base para determinar la pensión de jubilación. Señalan que el querellante recibió por prima de actuación meritoria el 01/03/2008 la cantidad de Bs. 4.400,64; el 01/07/2008 la cantidad de Bs. 4.879,54 y Bs. 4.879,54 el 15/07/2009 y luego el 30/12/2009 la cantidad de Bs. 2000, cantidades que no fueron consideradas al momento de calcular el sueldo promedio.

Que el ente querellado no le ha pagado al hoy recurrente los beneficios que el contrato colectivo de FONCREI tenía para sus funcionarios y personal jubilado, que si se lo han cancelado al resto del personal jubilado de FONCREI. Mencionan que en el caso concreto del querellante la p.d.p. es un beneficio que esta previsto en el contrato colectivo y no se le cancela en lo que considera una clara discriminación con relación al resto del personal jubilado. Indican que el personal jubilado además, de conformidad con el artículo 44 del Contrato Colectivo del INAPYMI, gozan de un bono de permanencia de 130 días de salario integral, por lo que debe considerársele su tiempo de antigüedad a los fines de cancelarle dicho bono.

Finalmente solicita que este Tribunal ordene al instituto querellado revisar los cálculos de jubilación, agregando al sueldo de los últimos 24 meses la prima de actuación meritoria, y que en consecuencia se ordene el pago de la diferencia de jubilación que se obtenga de recalcular el monto de la pensión, que se ordene la homologación de la jubilación y que se ordene pagar la p.d.p. y el bono de permanencia desde enero de 2010 hasta que se ejecute la sentencia.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Estando dentro de la oportunidad procesal indicada para dar contestación a la demanda, la representación de la parte querellada expuso lo siguiente:

En primer lugar niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte querellante. En lo que respecta al alegato relacionado al supuesto error en el cálculo de la jubilación, por cuanto no se incluyó la prima de actuación meritoria, que no es otra cosa que prima de eficiencia, señala que el referido cálculo se efectúo conforme a lo establecido en los artículo 7 y 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados, Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y artículo 15 del respectivo Reglamento, que indican que se entenderá como sueldo mensual a efectos del cálculo de la pensión de jubilación el sueldo básico del funcionario y las compensaciones que por antigüedad y servicio eficiente y las primas que respondan a dichos conceptos.

Que la prima de actuación meritoria cuya inclusión reclama la parte actora era una prima que FONCREI otorgaba a sus trabajadores de manera general, un bono único, cancelado de manera no periódica, sin incidencia salarial, toda vez que no correspondía a una evaluación de eficiencia previa, concedida por igual a todos los trabajadores, con montos variables y conceptos que cambiaban de denominación, así se denomina “bono de actuación meritoria 1” en otro “bono único extraordinario”, que no responden a actuaciones de mérito o eficiencia, por lo que los mismos no pueden ser incorporados al promedio del monto de la referida jubilación especial, al no estar en los supuestos contemplados en la ley y el Reglamento. Señalan que de los cálculos existentes en el expediente, se puede evidenciar que se le tomó en cuenta la suma total de los sueldos del los últimos 24 meses, obteniendo un sueldo promedio de 3.490,95 Bs. determinándose un monto de 1.745,48 de pensión de jubilación.

En relación al alegato formulado por la parte actora referido a la falta de cancelación de los beneficios estipulados por la Convención Colectiva, específicamente lo relativo a la p.d.p., señalan que de una revisión de los soportes remitidos por el extinto FONCREI, se pudo determinar que las jubilaciones otorgadas antes del 1 de octubre de 2006, no contemplaban el pago de la p.d.p. para ese momento, sin embargo, en razón de la aprobado por la máxima autoridad de FONCREI en fecha 04 de agosto de 2006, mediante punto de cuenta Nº 428, mediante un acto discrecional aprobó el beneficio del pago de al P.d.P. del 12 % del monto de la pensión que se percibía, el cual fue aplicado discrecionalmente por FONCREI a varios casos de jubilaciones y pensiones, otorgadas entre noviembre de 2006 y mayo de 2008.

Arguyen que posteriormente en el 2009, la Junta Liquidadora de FONCREI cumpliendo con lo indicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que ordenó su supresión, otorgó otro lote de jubilaciones especiales a sus funcionarios que cumpliesen algunos parámetros para ser jubilados, así en virtud de las competencias que mediante el referido instrumento legal le fueron conferidas, el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria ( en lo adelante INAPYMI), asume la transferencia de tales jubilados y pensionados. Así, el instituto querellado le paga a algunos jubilados la p.d.p., pero solo al personal que se encuentra jubilado entre el 01 de noviembre 2006 al 15 de mayo de 2008, porque ese personal ya venía percibiendo ese beneficio, y se le mantuvo para no lesionar sus intereses subjetivos, pero en el caso del segundo lote de jubilados que fueron transferidos el 01 de enero de 2010 al INAPYMI, ciertamente no se les cancela la referida prima, pues de hacerlo se estaría efectuando un pago de lo indebido, pues la p.d.p., así como las alto nivel y jerarquía, no son computables a los efectos del beneficio de jubilación, aún cuando fueran de carácter permanente, lo que a decir del querellado violaría el principio de legalidad administrativa, y que además, en virtud de la potestad revocatoria de la que goza la administración el querellado no le cancelo al segundo lote de jubilados la p.d.p..

Sostiene, en refuerzo de lo anterior, que al cancelar la p.d.p. estaría efectuando un pago doble, ello por cuanto el INAPYMI, cumpliendo con las directrices del Ministerio del Poder Popular Para Planificación y Finanzas, ente rector en materia de personal de la Administración Pública Nacional, ordena que se incluya la referida pensión de profesionalización en la base del cálculo para determinar la pensión de jubilación, por lo que al observar la relación de sueldos de la querellante en los últimos 24 meses, tomados para calcular la pensión de jubilación, se puede evidenciar que la misma fue tomada en cuenta, por lo que mal podría pagársele adicionalmente.

En relación al pago del bono de permanencia, solicitan al Tribunal que el referido alegato sea desestimado por cuanto dicho bono fue cancelado en tiempo tempestivo a la querellante, a pesar de considerar que el mismo no le correspondía. En virtud de los argumentos expuestos solicitan que se declare Sin Lugar la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

   Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

   La presente querella se centra en las reclamaciones efectuadas por el funcionario querellante, en virtud de que, a su decir, fue beneficiado por una jubilación especial, por el antiguo Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), la cual le fue notificada en fecha 05 de enero de 2010, transferido posteriormente, en virtud de la liquidación y supresión del referido fondo al Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), indicando que se efectuó un errado cálculo de la pensión de jubilación, al no incluir al prima de actuación meritoria al momento de promediar los salarios de los últimos 24 meses, en virtud de lo cual solicita el reajuste de la pensión y en consecuencia el pago de la diferencia que corresponda por los meses anteriores, igualmente demanda el pago de la p.d.p. y bono de permanencia, así como homologación de la pensión de jubilación.

   En relación a lo solicitado, el ente querellado expone que el cálculo de jubilación fue el acertado de conformidad con la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados, Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, que la prima de actuación meritoria no retiene carácter permanente y era un bono otorgado por FONCREI a todos sus funcionarios sin que este respondiera a una evaluación de desempeño; señalan que la p.d.p. reclamada solo se cancela a aquellos funcionarios jubilados por el extinto FONCREI que la percibían con anterioridad, ello con el objeto de no lesionar derechos subjetivos de estos, pero que en relación al segundo lote de jubilados no se le cancela porque no corresponde su pago, señalan que su cancelación constituiría pago doble, por cuanto la referida prima ya es incluida en el sueldo básico tomado para la pensión de jubilación. Indican que en relación al bono de permanencia, el mismo ya fue cancelado al querellante.

   Precisados como fueron los alegatos de las partes, observa esta Juzgadora que no son hechos controvertidos entre las partes, la existencia de una relación funcionarial que vinculo al querellante con la Administración, que culmino con el otorgamiento de una jubilación especial, por parte del extinto FONCREI, y que posteriormente, el referido funcionario fue transferido a la nomina de jubilados del INAPYMI, en virtud de la supresión del Fondo de Crédito Industrial, centrándose la controversia en determinar si son procedentes o no las reclamaciones pecuniarias realizadas por la parte actora, inherentes a la pensión de jubilación, la homologación de la misma, así como a ciertos bonos y primas especificas que según la parte actora le corresponden en su condición de jubilado.

   En tal sentido, a los fines de resolver la controversia planteada observa esta instancia judicial, lo siguiente:

   En primer lugar reclama la parte querellante la inclusión de la prima de actuación meritoria, que según explica, no es otra cosa que una prima de servicio eficiente, que fue percibida –según expone – durante los últimos cuatro meses. En relación a la referida prima indica la parte querellada que la misma no tiene carácter permanente, que no responde a una evaluación de desempeño, que era cancelada a todos los funcionarios de FONCREI por igual clasificada con distintas denominaciones, y que en conclusión no se ajusta la referida prima a lo indicado en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados, Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento.

   Así aprecia esta Juzgadora, que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados, Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, regula en su articulado lo concerniente a la forma en que ha de calcularse la pensión de jubilación, de esta forma, según se desprende de los artículos 7, 8 y 9 del instrumento normativo antes señalado, “[el] monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5 (…)”, sin que pueda “(…) exceder del 80% del sueldo base”, entendiéndose por “(…) sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente (…)”, pudiendo establecerse en el Reglamento otros elementos de sueldo, según las características del organismo o empleado, pero considerando siempre que “(…) el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”.

   Igualmente el artículo 15 del Reglamento de la referida ley, estipula que “la remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos” indicando además de manera especifica que “quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como, cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente”.

   De las normas legales y reglamentarias referidas queda claro que la forma de calcular la pensión de jubilación de los funcionarios será promediando los últimos 24 sueldos, pero cuidando que a efectos de dicha ley, el sueldo a considerar será el sueldo básico recibido por el funcionario, más las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En relación a este particular La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión de fecha 16 de octubre de 1997, caso: A. Narváez contra la República de Venezuela (Ministerio de Agricultura y Cría), precisó lo siguiente:

   (…) Así pues que del contenido de dichas normas resulta claro, que las sumas, a considerar a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria son las que han sido recibidas bajo la justificación de una antigüedad o un servicio eficiente, por tanto para asimilar una cantidad recibida por un empleado a esos fines, no basta que haya sido recibida en forma permanente, y que su denominación no exista –como lo apreció el a quo-, sino que es necesario, la evidencia de que se le otorgó en función de su eficiencia (por ejemplo una evaluación) o de una antigüedad, pues así lo requieren los mencionados artículos (…)

   .

   Igualmente, indicó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18 de julio de 2006, Caso: O.L.L.P. en relación a lo aquí analizado que:

   ”En atención a lo criterio expuesto y a los razonamientos precedentemente expresado, esta Corte debe confirmar, de acuerdo al razonamiento que precede la motivación expuesta, el fallo dictado (…) que negó la solicitud de diferencia por concepto de no inclusión del bono compensatorio, doble remuneración y bono de productividad en el cálculo de la jubilación del querellante, no sólo por no existir en autos pruebas de que los mismos hayan sido en función a su eficiencia o de una antigüedad, sino por estar excluidos en el artículo 15 del Reglamento General de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, todo ello aunado a la naturaleza temporal y no salarial de dichos conceptos. Así se decide.” (Subrayado añadido)

   De los fallos parcialmente citados se desprende con meridiana claridad que, para que un concepto percibido por un funcionario público a los fines de calcular el monto de la pensión de jubilación, debe demostrarse que la misma proviene por razones de antigüedad o servicio eficiente, y adicionalmente debe ser recibida de forma regular y permanente.

   Precisado lo anterior, se aprecia que en el caso de autos, el querellante reclama la inclusión de la prima de actuación meritoria, acompañando conjuntamente con el escrito de la querella documentales consistentes en comprobantes de pago emitidos por el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), constantes de tres recibos, el primero de ellos refiere de modo global el periodo que va del 01 de julio de 2008 al 31 de diciembre de 2008 en el que se aprecia en la parte superior “comprobante de pago, nomina especial bono de actuación meritoria 2”, que describe un solo pago por la cantidad de 4.879,54 Bs., el segundo recibo denominado comprobante de pago correspondiente al periodo del 01 de marzo de 2008 al 15 de marzo de 2008, que señala dentro de los conceptos recibidos en la referida quincena, el bono de actuación meritoria 2 por la cantidad de 4.400,64 BS., y finalmente recibo correspondiente al lapso que va del 01 de julio de 2009 al 15 de julio de 2009, en el cual se resalta dentro de las asignaciones, el bono único extraordinario por la cantidad de 4.879,36 Bs. Las referidas documentales, al no ser impugnadas en modo alguno por la parte querellada en la oportunidad procesal correspondientes se tiene por fidedignas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   En atención a los documentos antes indicados, se aprecia que por una parte no se desprende que la referida prima tenga carácter permanente, pues los recibos presentados corresponden a periodos de tiempo indistintos, no consecutivos, por lo que no puede precisarse si el referido concepto era percibido de manera regular y permanente, características necesarias para darle carácter salarial, o si por el contrario la prima discutida fue percibida de manera puntual en esas oportunidades, y más importante aún, en el contenido de las actas que conforman el expediente administrativo y judicial, no queda establecido en modo alguno, que la denominada prima de actuación meritoria fuese una erogación otorgada al funcionario en virtud de su antigüedad o eficiencia, no se explica la naturaleza de la referida prima, no se aprecia del expediente elementos que permitan concluir con certeza que la asignación reclamada se ajuste a alguno de los conceptos que según la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados, Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su respectivo reglamento, deba ser considerado para el cálculo del monto de la pensión de jubilación. En consecuencia, resulta forzoso para esta instancia desechar el reclamo efectuado. Así se declara.

   Visto el pronunciamiento que antecede, al ser el reclamo desechado el supuesto necesario para la procedencia del recálculo de la pensión de jubilación, es inoficioso estudiar la referida petición. Así se declara.

   Dicho lo anterior corresponde analizar la denuncia referida a la no cancelación de la p.d.p., lo que a decir de la recurrente constituye una franca discriminación, toda vez que si se le cancela a otros jubilados. Frente a tal argumento explica la parte recurrida, que ciertamente el instituto querellado cancela a algunos jubilados del extinto Fondo de Crédito Industrial, la p.d.p., pero lo hace solo en relación de aquellos que fueron jubilados por FONCREI entre el 01 de noviembre de 2006 al 16 de mayo de 2008, porque el referido personal ya recibía dicha prima, en virtud de punto de cuenta Nº 428, el cual fue otorgado discrecionalmente por el FONCREI, ello para no lesionar intereses intersubjetivos, pero que en relación a lo que denominaron segundo lote de jubilados que fueron transferidos el 01 de enero de 2010 al INAPYMI, ciertamente no se les cancela dicha prima, toda vez que su pago no es ordenado por ley, y además estaría haciéndose un pago de lo indebido, por cuanto la p.d.p. es incluida en el sueldo base tomado para calcular la pensión de jubilación.

   Vistos los términos en los que quedo explanado dicho reclamo, observa esta Juzgadora que conforme se desprende de los dichos de la parte actora, así como de la documental inserta en el folio 34 del expediente administrativo que el ciudadano E.A.F.Á., fue jubilado mediante Resolución Nº 122 de fecha 28 de octubre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias , publicada en Gaceta Oficial 39.336 de fecha 29 de diciembre de 2009, notificada al hoy recurrente mediante oficio esa misma fecha; seguidamente se aprecia de folio 08 del expediente judicial, que en virtud de la supresión del Fondo de Crédito Industrial, el referido sujeto fue transferido a partir del 01 de enero en su condición de jubilado a la nómina del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria.

   Así queda claro que en virtud de la supresión del extinto FONCREI, ordenada mediante el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008 de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, suscitándose, con ocasión a la referida supresión la desaparición del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), ocasionándose también una circunstancia excepcional para que el Ejecutivo Nacional otorgara jubilaciones y pensiones especiales a los trabajadores adscritos al mencionado ente; pero teniéndose en cuenta que producto de la referida supresión, se produjo la desaparición legitima del Fondo de Crédito Industrial.

   Precisado lo anterior, queda claro que el INAPYMI, nace como instituto autónomo creado mediante Decreto 1547, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria 5.552 de fecha 12 de noviembre de 2001, distinto del ente suprimido, por lo que no esta obligado en modo alguno a cumplir con pagos que responden a obligaciones derivadas de decisiones discrecionales del extinto FONCREI, o en v.d.C.C. entre el referido ente y sus antiguos empleados, razón por la cual, al momento de la transferencia de funcionarios jubilados a la nomina del INAPYMI, este respeto y conservo, aquellos beneficios que ya eran percibidos por los funcionarios, en aras de respetar derechos adquiridos; no obstante, no otorgó beneficios a los nuevos jubilados, ciertamente porque no estaba legalmente constreñido a ello.

   Así en cuanto a la p.d.p. reclamada, el INAPYMI no se encuentra legalmente obligado a su pago. Sin embargo, pese a esa circunstancia el instituto hoy querellado sometió a consideración del C.D. la concesión de la referida prima a aquellos jubilados que se encontraban en la situación fáctica y jurídica del querellante, sin embargo el mismo fue expresamente negado, tal y como se aprecia del folio 156 del expediente judicial.

   No obstante, debe apreciar esta instancia, que si bien la referida prima no es cancelada al querellante, en base a las razones antes señaladas, la misma fue considerada dentro del salario en base al cual se calcula la pensión de jubilación, tal y como se desprende del folio 16 del expediente judicial y 35 del expediente administrativo, en razón de lo cual puede afirmarse, que el pago de la mencionada p.d.p., a criterio de esta instancia, no solo no corresponde, sino que adicionalmente su cancelación constituiría un pago doble del mismo concepto, en consecuencia esta instancia desecha el reclamo efectuado. Así se declara.

   Seguidamente, corresponde analizar lo referente al bono de permanencia, que según el querellante le corresponde en virtud de lo estipulado en el Contrato Colectivo del INAPYMI, respecto del cual, afirma la parte querellada que ya le fue cancelado. En relación a tal circunstancia aprecia quien aquí decide que en el folio 52 del expediente judicial, riela recibo de pago correspondiente al ciudadano E.A.F.Á., que señala en forma global los conceptos percibidos en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de ese mismo año. Dicha documental fue consignada en fase probatoria por la parte querellada, y al no ser impugnada en modo alguno en la oportunidad procesal correspondiente se tiene como fidedigno. Dicho documento en su contenido indica que el hoy querellante percibió el referido bono de permanencia. En consecuencia, estima esta instancia que el pedimento efectuado por la parte actora debe ser desestimado, toda vez que queda evidenciado en autos que dicha pretensión ya fue satisfecha. Así se declara.

   Finalmente resta pronunciarse en relación a la solicitud de homologación de la pensión de jubilación “con el cargo que desempeñaba para el momento de ser jubilado, es decir, Analista de Crédito IV, o su equivalente, y que dicha homologación se actualice con el sueldo para la fecha de ejecución de la sentencia”. En relación a la referida solicitud expresó la parte contra quien obra la presente querella que de acuerdo a la hoja de cálculo de jubilación que cursa en el expediente se observa claramente que el cargo tomado para el referido cálculo es el de Analista de Crédito IV, por lo que a su decir, ya se efectuó lo solicitado.

   En atención a dicho reclamo, esta Juzgadora observa que la pensión de jubilación se configura como derecho social de rango constitucional que constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una v.d. en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo la especificada en la Ley especial sobre la materia, esto es, la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

   Ahora bien, en virtud de ese carácter de derecho social que reviste a la pensión de jubilación, ha de observarse lo indicado en el artículo 13 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo texto expreso señala:

   Articulo 13.El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela

   .

   En ese orden, el artículo 16 del Reglamento de la referida Ley dispone:

   Artículo 16. El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto de la Función Pública. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo".

   Dichas normas dejan ver la facultad de revisión del monto de la jubilación en razón de la potestad que expresamente otorga la legislación especial sobre la materia al ejecutor de las normas para modificar, el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de que se generaren variaciones en las escalas de sueldos correspondientes al personal en servicio activo dentro de la Administración Pública.

   Ello así, en relación al caso de autos se observa que el hoy querellante fue jubilado con el cargo de Analista de Crédito IV, por lo que en primera instancia pudiera pensarse que la petición del querellante no tiene asidero, toda vez que fue jubilado en los términos que solicita. No obstante, entiende esta instancia, que tal y como fue planteada la solicitud en la querella, el demandante requiere que se ordene la homologación de su pensión “con el cargo que desempeñaba para el momento de ser jubilado, es decir, Analista de Crédito IV, o su equivalente, y que dicha homologación se actualice con el sueldo para la fecha de ejecución de la sentencia”.

   En tal sentido se observa que, si bien la redacción efectuada en el escrito contentivo de la querella interpuesta resulta un tanto imprecisa y confusa, en aras de salvaguardar la justicia, a pesar de dicha imprecisión, entiende esta instancia que lo solicitado se circunscribe a la actualización de la pensión, tomando como base de cálculo, el sueldo correspondiente hoy día al cargo de Analista de Crédito IV, o su equivalente, lo que a luz de las normas transcritas en párrafos precedentes, resulta ajustado a derecho, pues se desprende de las mismas que es deseo del legislador, mantener una pensión digna, que no vea desmejorado su valor con el transcurso del tiempo. En consecuencia esta instancia encuentra procedente dicho reclamo. Así se declara.

   Como consecuencia del pronunciamiento que antecede, se ordena una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que determine el monto de la pensión de jubilación a cancelar, tomando como base el sueldo que corresponda al cargo de Analista de Crédito IV, desde el tercer mes anterior a la interposición de la presente querella hasta la fecha de ejecución de la presente decisión, determinando las diferencias que a favor del querellante se generen como consecuencia del referido ajuste. Así se declara.

   En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por los apoderados judiciales de E.A.F.A., titular de la cédula de identidad Nº 5.033.266, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI), y en consecuencia declara;

   1.1.- IMPROCEDENTE la inclusión de la prima de actuación meritoria en el cálculo de la pensión de jubilación, y por tanto inoficioso pronunciarse sobre el recalculo de la pensión de jubilación que en virtud de dicho pedimento fue solicitado.

   1.2.- IMPROCEDENTE el reclamo inherente a la cancelación de la p.d.p..

   1.3.- IMPROCEDENTE el reclamo inherente a la cancelación del bono de permanencia.

   1.4.- SE ACUERDA la homologación de la pensión de jubilación, tomando como base las variaciones que se hubieren experimentado en el sueldo correspondiente al último cargo ejercido por la querellante, en los términos expuestos en la motiva del fallo.

   1.5.- SE ORDENA la practica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de dar cumplimiento a lo indicado en el punto anterior, realizada por un solo experto de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al Presidente del Instituto Nacional para el Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 99 y 101 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Asimismo, notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; así como notifíquese al Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   LA JUEZA PROVISORIA,

   EL SECRETARIO SUPLENTE,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   C.T.

   En misma fecha, siendo las __________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-

   EL SECRETARIO SUPLENTE,

   C.T.

   Exp. 2010-1109