Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 2 de Febrero de 2011

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha nueve (09) de marzo de 2009 la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra el acto administrativo Nº DCE/DSJ 1666-2008, dictado en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2008, por el CONTRALOR INTERVENTOR DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó la Resolución RDCE-105-2008, dictada en fecha 27 de octubre de 2008, que la destituyó del cargo de Secretaria.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el doce (12) de marzo de 2009, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Síndico Procurador General del Estado Bolívar y la notificación al Contralor General del Estado Bolívar.

I.3. Mediante escrito de fecha veinte (20) de mayo de 2009, el abogado M.A.B., Inpreabogado Nº 86.113, en cu carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó poder que acredita su representación y antecedentes administrativos del acto impugnado.

I.4. De la Contestación del Recurso. Mediante escrito presentado en fecha veintinueve (29) de junio de 2009, la representación judicial de la parte recurrida promovió la cuestión previa contenida en el artículo 346 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, asimismo dio contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión de la querellante.

I.5. Mediante escrito de fecha primero (1º) de julio de 2009, la representación judicial de la parte recurrente se opuso a la cuestión previa invocada por la contraloría querellada en la contestación de la demanda.

I.6. De la Audiencia Preliminar. El diez (10) de agosto de 2009 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia E.J.B.Z., parte recurrente, representada judicialmente por el abogado T.M.O. y la abogada A.A.U.O., Inpreabogado Nº 39.691, en su carácter de apoderada sustituta del Procurador General del Estado Bolívar. Se dio inicio al lapso probatorio.

I.7. Mediante escrito presentado en fecha trece (13) de agosto de 2009, la representación judicial de la parte recurrente promovió el mérito favorable de autos, hizo valer el principio de la comunidad de la prueba, promovió y ratificó documentales acompañadas al libelo de la demanda y prueba testimonial.

I.8. Mediante escrito presentado veintiuno (21) de septiembre de 2009, la abogada Elynar Suárez Carpio, Inpreabogado Nº 92.557, actuando en representación de la parte recurrida promovió y ratificó las documentales consignadas con el escrito de fecha veinte (20) de mayo de 2009, contentivos de antecedentes administrativos del acto impugnado.

I.9. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2009, se admitieron las documentales promovidas por la parte recurrente y por la parte recurrida, asimismo se admitió la prueba testimonial promovida por la parte actora.

I.10. De la audiencia definitiva. En fecha nueve (09) de diciembre de 2010, se celebró la audiencia definitiva compareciendo la ciudadana E.J.B.Z., parte recurrente, representada judicialmente el abogado T.M.O. y la abogada A.U., en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida. Se fijo el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes para dictar el dispositivo del fallo.

I.11. En fecha dieciséis (16) de diciembre de 2010, se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso interpuesto. Se fijó el lapso de diez (10) audiencias para publicar el fallo íntegro.

I.12. Mediante diligencia de fecha trece (13) de enero de 2011, la abogada P.W., Inpreabogado Nº 124.630, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrida, apeló de la decisión dictada por este Juzgado Superior en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2010, mediante el cual se declaró con lugar el recurso.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   II.1. Como punto previo alegó la representación judicial del estado Bolívar la caducidad de la acción por haber transcurrido tres meses desde el veintisiete (27) de octubre de 2008 oportunidad en que fue notificada la funcionaria del acto de destitución, con respecto de la fecha de interposición de la demanda, el nueve (09) de marzo de 2009, al respecto, observa este Juzgado que en la notificación del acto de destitución la Contraloría del Estado Bolívar le indicó a la recurrente los recursos que contra el mismo procedían, a tal efecto se cita parcialmente dicha notificación:

   De considerar usted, que esta decisión lesiona sus derechos, podrá ejercer el recurso de reconsideración por ante el funcionario que dictó el acto dentro del lapso de quince (15) días siguientes contados a partir de su notificación…

   Ahora bien ejercido el recurso de reconsideración señalado en la citada notificación por la funcionaria, en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2008, el Contralor Interventor del Estado Bolívar, dictó el accto administrativo Nº DCE/DSJ 1666-2008, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó la resolución RDCE-105-2008, dictada en fecha 27 de octubre de 2008, que la destituyó del cargo de Secretaria, en consecuencia, considera este Juzgado que el lapso de tres meses legalmente previsto para la caducidad del recurso debe computarse desde la fecha del acto que resolvió el recurso de reconsideración, en razón, que es criterio jurisprudencial reiterado que si el recurrente ejerce los recursos administrativos que se le indiquen en la notificación, aunque tal señalamiento sea errado, no puede valerse luego la Administración de lapsos de caducidad por el no ejercicio del recurso correcto, porque el funcionario ejerció los recursos señalados en dicha notificación, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato de caducidad opuesto por la recurrida. Así se decide.

   II.2. Determinado lo anterior observa este Juzgado que la ciudadana E.J.B.Z., ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la RESOLUCIÓN RDCE-105-2008 dictada el veintisiete (27) de octubre de 2008 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, mediante la cual la destituyó del cargo de Secretaria adscrita al área de Declaración Jurada de Patrimonio de la Unidad Organizacional Despacho del Contralor del Estado Bolívar y la Resolución dictada el dieciocho (18) de diciembre de 2008, contenida en el Oficio Nº DCE/DSJ 1666-2008 dictada por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto de destitución confirmándolo.

   Alegó la recurrente que el acto mediante el cual fue destituida del cargo de Secretaria esta afectado de nulidad por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, porque se sustentó en hechos que no ocurrieron como fueron apreciados por el Contralor Interventor, alegando que la realidad de los hechos consistió en que tenía en sus manos un comunicado del Sindicato Único Bolivariano de Trabajadores de la Contraloría lo que molestó a su superior y ello motivó su destitución y que su ausencia temporal por unos minutos de su puesto de trabajo se debió a la necesidad de ingerir medicamentos, se cita lo alegado:

   nunca recibi(o) comunicación dirigida al Sindicato de Trabajadores de la Contraloría y tampoco abandone(o) mi (su) trabajo, lo que realmente ocurrió que para esos días existía una persecución contra ese sindicato y contra toda persona que manifestara cualquier tipo de apoyo al mismo, aconteciendo que en mis manos tenia una copia simple de un comunicado del sindicato distribuyendo a varios empleados de forma informativa en cuanto a su función de defensa de los derechos de los trabajadores, cuando mi superior jerárquico ciudadana: Yacira Pinto, lo observa, me imagino el logo o algún símbolo, por cuanto lo tenía en mis manos semidoblado, asociándolo o así lo deje entrever, que se trataba de un documento emanado de la Inspectoría del Trabajo, dirigida al Sindicato Único Bolivariano de Trabajadores de la Contraloría del Estado y visiblemente molesta y luego de amenazas de hacerme destituir por ser mi persona colaboradora del Sindicato marchándose luego, situación que me preocupo, empezando a sentir dolores a nivel estomacal y migrañas, recordando también que estaba cumpliendo un tratamiento le manifestó a mis compañeras de trabajo C.P. y H.B., toda vez que mi superiora estaba ausente, que saldría un momento y al efecto salgo por tan solo minutos para tomarme la pastilla indicada por el médico y tomar un poco de aire relajarme y regresar a mi puesto a continuar cumpliendo con mis labores, por todo lo anterior siendo procedente declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de mi destitución…

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   Respecto al vicio de falso supuesto alegado, observa este Juzgado que la jurisprudencia del M.T. ha señalado que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.

   Asimismo ha establecido que si los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (ver sentencias de esta Sala Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005).

   A los fines de analizar el alegato de falso supuesto de hecho invocado por la recurrente constata este Juzgado que cursa en autos la decisión dictada por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, en fecha veintisiete (27) de octubre de 2008, que destituyó del cargo de Secretaria a la recurrente, la cual se fundamentó en lo siguiente:

   - Que “(a) la funcionaria E.J.B.Z., se le imputaron los cargos sustentados en los numerales 2, 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y numerales 2, 4 y 6 del artículo 146 del Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Bolívar…”.

   - El acto motivó que las faltas se constataron en las siguientes conductas: “1. Que al momento en que su jefe inmediato le retuvo el documento salió a consultar cuál era el procedimiento a seguir por tratarse de una comunicación de la Inspectora del Trabajo, al regresar nuevamente al área de información y correspondencia la funcionaria imputada no se encontraba en su sitio de trabajo. 2. Que preguntó a otra funcionaria por la presencia física de la funcionaria imputada y ésta le indicó que no estaba dentro de la institución, ya que había salido. 3. Que tuvo que pedir la colaboración a otra funcionaria para que supliera la ausencia de la funcionaria imputada”.

   - Asimismo afirmó el acto impugnado que de las pruebas incorporadas al expediente específicamente del “…reporte de control de entrada y salida a la sede de este(ese) Órgano de Control Fiscal Externo así como las impresiones se constata que ciertamente la funcionaria desatendió por completo las tareas cuyo ejercicio tenía encomendado por sus superiores, se observó además que confesó que desatendió el cumplimiento de los deberes inherentes al trabajo, bajo el argumento que debía tomar medicamentos, así como también faltó a los requerimientos de sus (sic) superior inmediato, quien tuvo que solicitar apoyo de otra funcionaria que la sustituyera evidenciándose de esta forma la insubordinación en el desempeño de sus funciones”.

   - Finalmente concluyó el acto impugnado que tales hechos ocurrieron el 11 de agosto de 2008, a expresar: “Todas estas conductas quedaron evidenciadas a través del reporte de entradas y salidas en horas laborables de fecha 11 de agosto de 2008 y a través de las declaraciones de los testigos hábiles y contestes al afirmar que la funcionaria imputada se había retirado de su sitio de trabajo por lo que se concluye que las faltas cometidas son claras y manifiestas, porque en definitiva esta no logró desvirtuar las faltas que le fueron imputadas, por lo que se está en presencia de un incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo”.

   De lo precedentemente narrado observa este Juzgado que el hecho por el cual es procesada la recurrente fue el haberse ausentado temporalmente de sus labores el once (11) de agosto de 2008, en la oportunidad en que su jefe inmediato le retuvo un documento relacionado con una comunicación de la Inspectora del Trabajo, en cuya oportunidad la mencionada superior jerárquico salió a consultar cuál era el procedimiento a seguir para su recepción y al regresar la funcionaria no se encontraba en su sitio de trabajo, tal hecho lo subsumió en los numerales 2, 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se hace necesario el análisis de los supuestos de hecho previstos como constitutivos de faltas.

   En este orden de ideas el numeral 2 del artículo 86 eiusdem establece que será causal de destitución: “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”, dicho artículo hace énfasis en que la falta se configura con el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, es decir, no surge la causal por un solo incumplimiento sino que tal conducta debe ser reiterada, repetida o insistida, en consecuencia, la falta constitutiva de destitución no se verifica con un único incumplimiento sino con su reiteración, por ende, el hecho puntual que la Contraloría del Estado Bolívar consideró como subsumible dentro de la referida causal, el haberse ausentado la funcionaria el día 11 de agosto de 2008 por un lapso de tiempo de sus funciones, no constituye la falta prevista en el artículo 86.2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque ni afirmó ni demostró que tal conducta era reiterada, habitual o repetida por la funcionaria, por ende, en este aspecto la providencia impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. Así se establece.

   Siguiendo el orden de faltas que el acto impugnado consideró como ocurridas por la ausencia temporal de su puesto de trabajo el día 11 de agosto de 2008 por la funcionaria, consideró que con tal proceder se configuraba la causal establecida en el numeral 4 del artículo 86 que establece que será causal de destitución: “La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal”, observa este Juzgado que la referida falta surge cuando al funcionario le es impartida una orden por su superior en el ejercicio de sus competencia y éste la desobedece, en el caso de autos, el acto impugnado no expresa cuál fue la orden concreta que se le impartió a la funcionaria referida a sus tareas que ésta desobedeció, sino que se limitó a afirmar que la funcionaria “faltó a los requerimientos de su superior inmediato”, considera este Juzgado que este hecho no es subsumible en tal causal porque no fue relacionado con una orden específica que le impartiera la superiora jerárquica en dicha situación a la funcionaria, por el contrario, el acto impugnado afirma que al momento en que la jefe inmediata de la funcionaria le retuvo el documento salió a consultar cuál era el procedimiento a seguir por tratarse de una comunicación de la Inspectora del Trabajo, sin impartirle una orden concreta, en consecuencia, considera este Juzgado que la decisión impugnada que la destituyó afirmando que la funcionaria desobedeció una orden impartida en el ejercicio de sus funciones adolece del vicio de falso supuesto de hecho al no dejar sentado cuál fue la orden concreta que en dicha situación le impartió y que fue desobedecida. Así se establece.

   Finalmente el acto impugnado consideró que por tal ausencia temporal del día 11 de agosto de 2008 del puesto de trabajo por la funcionaria se configuraba la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 en el aspecto de insubordinación, observa este Juzgado que dicha causal establece que será causal de destitución: “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.

   En relación a la falta disciplinaria por manifestar insubordinación, observa este Juzgado que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha establecido que el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser escrita, clara, concreta y además, ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía, se cita en este aspecto sentencia Nº 2949 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 21 de noviembre de 2001, que dispuso:

   Es pertinente resaltar previamente que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia. Para que exista el deber de obediencia, frente a una orden determinada, se requiere que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario, no de otro funcionario, aun cuando sea de mayor jerarquía; que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior, según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa; que la orden está revestida de todas las formas legales previstas; y, que no sea manifiestamente ilegal.

   Cabe destacar que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser escrita, clara, concrete (sic) y además, ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero debe estar referida a una orden o instrucción concreta hecha por escrito, a objeto de facilitar la prueba y de evitar la determinación subjetiva de la falta

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   Criterio reiterado en sentencia Nº 2003-1351 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 30 de marzo de 2003, que se cita parcialmente:

   Destaca que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser escrita, clara, concreta y además, ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación

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   Aplicando tales premisas al caso de autos, observa este Juzgado que el acto impugnado en ningún caso estableció cuál fue la orden escrita, clara, concreta que la funcionaria desobedeció, sino que se limitó a establecer que la funcionario se ausentó temporalmente con la excusa de tomar medicamentos, pero no estableció claramente un hecho de tal magnitud que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía, por ende, considera este Juzgado que la decisión de destituir a la funcionaria de autos por el único hecho de haberse ausentado temporalmente de sus funciones, por considerar que tal hecho se subsumía en las faltas disciplinarias de incumplimiento reiterado a sus deberes, desobediencia a las órdenes impartidas e insubordinación, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho al no haber expuesto otros hechos que evidencien reiteración ni las órdenes específicas que desobedeció, en consecuencia, este Juzgado estima el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana E.J.B.Z. en contra de la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO BOLIVAR, en consecuencia, nula la resolución RDCE-105-2008 dictada el veintisiete (27) de octubre de 2008 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, mediante la cual la destituyó del cargo de Secretaria adscrita al área de Declaración Jurada de Patrimonio de la Unidad Organizacional Despacho del Contralor del Estado Bolívar y la Resolución dictada el dieciocho (18) de diciembre de 2008, contenida en el Oficio Nº DCE/DSJ 1666-2008 dictada por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto destitución confirmándolo y se ORDENA la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana E.J.B.Z. en contra de la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO BOLIVAR, en consecuencia, NULA la Resolución RDCE-105-2008 dictada el veintisiete (27) de octubre de 2008 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, mediante la cual la destituyó del cargo de Secretaria adscrita al área de Declaración Jurada de Patrimonio de la Unidad Organizacional Despacho del Contralor del Estado Bolívar, NULA la Resolución dictada el dieciocho (18) de diciembre de 2008, contenida en el Oficio Nº DCE/DSJ 1666-2008 dictada por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto destitución confirmándolo y se ORDENA la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.

   De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia al Procuradora General del Estado Bolívar, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva notificación se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, dos (02) de febrero del año 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA

   BETTI OVALLES LOBO

   LA SECRETARIA

   A.F. FABRIS