Decisión nº 1.015 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 8 de Mayo de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 22 de febrero de 2012, en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados A.C. Y O.M., en condición de representantes judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra de la sentencia de fecha 03-02-2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 30 de abril de 2012, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el motivo del recurso de apelación ejercido contra la sentencia de Primera Instancia, abarca dos aspectos con respecto a dos conceptos demandados y no acordado por el Juez a quo, el primero de ellos, el despido injustificado y el segundo la incidencia de las tarjetas de representación, siendo que se evidencia que no le reconocen las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dice la demandada que había causa suficiente para el despido, sin embargo consideramos que debe verse que indudablemente no estamos en presencia de un despido justificado, insistimos que es injustificado. No fue su voluntad de renunciar, fue sobrevenido lo del grupo económico, por lo que pedimos las indemnizaciones del 125. Igualmente solicitamos la inclusión de pago de tarjetas de crédito, nuestra representada hacía los gastos y la empresa le pagaba las tarjetas de crédito, por lo que de conformidad al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo solicitamos su incidencia en los conceptos demandados.

Igualmente la demandada recurrente expuso:

Ciudadano Juez, nuestro análisis por el cual se plantea el recurso de apelación en contra de la sentencia de Instancia, es en razón de que el Juez a quo no tomó en consideración la prescripción de las utilidades, siendo solamente procedentes las ultimas, por lo que insistimos en la prescripción de las pasadas. Por otra parte en las pruebas aportadas existen gastos, que fueron abonados para varias cosas y no hubo un descuento de los mismos, por lo que solicitamos sean descontados.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- La demandantes de autos, la ciudadana E.D.V.M.Z., alega que fue contratada por el ciudadano R.F.G., en fecha 14 de junio de 1991, para que prestara servicios como Directora de Administración, para la empresa INVERSIONES R. G., C. A.

- Señala la ciudadana E.D.V.M.Z., que detentó dicho cargo hasta el día 18 de mayo de 2001, fecha en la cual el ciudadano R.F.G., la traslada a otra empresa de su propiedad, la cual se denomina PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., otorgándole el cargo de Gerente General.

- Alega que en ambas empresas el ciudadano R.F.G., era el presidente y las mismas se dedicaban a la misma actividad económica y funcionaban en la misma sede física, por los que estas empresas forman parte de un holding o grupo de empresas dedicadas a la rama de la construcción.

- Señala que la relación de trabajo finalizó el día 15 de diciembre de 2008, fecha en la cual fue cerrada las puertas de las empresas debido a la muerte de su presidente ciudadano R.F.G., conocido empresario de esta ciudad y hasta la fecha ninguno de los herederos o accionistas hereditarios le han dado respuesta a la ciudadana E.D.V.M.Z., sobre el pago de sus prestaciones sociales y otros débitos laborales.

- Aduce que durante la relación de trabajo cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes, en un horario comprendido desde las ocho de la mañana (08:00 a. m.) hasta las cuatro de la tarde (04:00 p. m.).

- Alega que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de mayo de 2001, materializó un cambio de jurisprudencia que sin duda beneficia a la ciudadana E.D.V.M.Z., los llamados gastos de representación, no constituyen elemento salarial cuando no incrementan el patrimonio ni confieren ventajas económicas periódicas al trabajador (en el caso se trato de gastos cubiertos mediante la utilización de una tarjeta de crédito corporativa). Por lo que por interpretación en contrario concluye la demandante, que cuando dicha tarjeta sea utilizada por el trabajador para incrementar su patrimonio y le confiera ventajas económicas periódicas al trabajador, si forma parte del salario del mismo, señala esto porque el salario de la ciudadana E.D.V.M.Z. estaba conformado por los siguientes conceptos salariales: Salario Normal, Alícuota de utilidades, alícuota de bono vacacional y tarjeta de crédito.

- Aduce que la tarjeta de crédito consistía que las empresas demandadas INVERSIONES RG, C. A. y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A. le cancelaban a la ciudadana E.D.V.M.Z., la cual tenia el objeto mejorara el patrimonio económico a la ciudadana E.D.V.M.Z. de manera periódica y consecutiva, y los montos mensuales que fueron pagadas por las demandadas a la ciudadana E.D.V.M.Z., a los efectos de calcularlos de manera mensual fueron divididos entre los treinta (30) días del mes. Señala que en el mes de junio de 1997, devengo Bs. 600,00, los mismos al ser divididos entre los 30 días del mes arroja la cantidad de Bs. 20,00.

- Señala que por el concepto de antigüedad acumulada desde el día 14 de junio de 1991 hasta el día 31 de diciembre de 1996, le adeudan la cantidad de Bs. 5.703,00.

- Alega que por concepto de compensación por transferencia desde le 14 de junio de 1991 al 31 de diciembre de 1996 le adeudan la cantidad de Bs. 1.999,95.

- Alega que por concepto de prestaciones sociales le adeudan la cantidad de Bs. 152.201,24.

- Alega que por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales le adeudan la cantidad de Bs. 27.100,50.Alega que por concepto de preaviso le adeudan la cantidad de Bs. 29.366,10.

- Alega que por concepto de vacaciones no disfrutadas6 le adeudan la cantidad de Bs. 33.826,00.

- Alega que por concepto de bono vacacional no disfrutado le adeudan la cantidad de Bs. 25.462,11.

- Alega que por concepto de utilidades no canceladas durante la relación de trabajo le adeudan la cantidad de Bs. 324.729,60.

DE LOS ALEGATOS DE LA DEMANDADA

Admite la demandada que la actora de este juicio en fecha 14 de junio de 1991, prestara sus servicios como Directora de Administración para la empresa INVERSIONES, R. G., C. A.

- Admite que la empresa INVERSIONES R. G., C. A. tenga o haya tenido como objeto social todo lo relacionado con compra, venta, proyectos, construcción, desarrollo y promoción de bienes inmuebles en general, todo lo relacionado con el ramo de seguros tales como corretaje, venta de seguros de vida, incendio, terremotos, vehículos, etc., compra venta de acciones, bonos, cédulas, títulos de créditos y valores de toda clase por sí o por cuenta de terceros y podía realizar cualquier actividad mercantil de la manera más amplia y general en cualquier acto de licito comercio, relacionado o no con el objeto social que convenga a los intereses de la sociedad.

- Admite que la actora de este juicio detenta dicho cargo de Directora de Administración hasta el día 18 de mayo de 2001.

- Señala que la relación de trabajo de la actora con la empresa se haya extinguido en fecha 15 de diciembre del 2008, pero no en la forma como lo aduce la ciudadana E.D.V.M.Z..

- Que aunque no fue invocado por la parte actora, aduce la amistad íntima que mantuviera con el hoy difunto ciudadano R.F.G., naciera una hija que lleva por nombre Rubí.

- Aduce que aunque no fue invocado por la parte actora, muchos pagos realizados por las empresas demandadas fueron consecuencia y para la manutención de su hija (Rubí), pero no como lo hace pretender hacer ver la parte actora que fueron gastos de representación y como consecuencia deban formar parte del salario para el cálculo de beneficios laborales.

- Admite que la empresa PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A. tenga como objeto social desarrollo, construcción y promoción de bienes inmuebles en general, la compra y venta de los mismos, así como también la compra venta de acciones, cedulas, títulos de créditos y valores de todo tipo, por si o por cuenta de terceros. Del mismo modo pudiendo realizar cualquier actividad de lícito comercio, sea relacionado o no con su objeto principal y que convenga a los intereses de la sociedad.

- Señala que la relación laboral haya terminado, pero más no por los hechos invocados en su escrito libelar, como lo es el cierre de las puertas de la empresa PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A.

- Alega en su escrito de contestación que niegan, rechazan y contradicen los siguientes hechos:

- Que el hoy difunto ciudadano R.F.G., haya trasladado a la empresa PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A. a la ciudadana E.D.V.M.Z., como lo pretende hacer valer la parte actora.

- Que la parte actora de este juicio haya ostentado el cargo de Gerente General para la empresa PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., por la sencilla y única razón que como consecuencia de la amistad íntima que la vinculaba para con el hoy difunto ciudadano R.F.G., aduciendo la demandada que la trabajadora tenía signada ciertas actividades inherentes a dicha condición de amiga íntima.

- Que las empresas INVERSIONES R.G., C.A., y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., hayan funcionado en la misma sede física.

- Que ciertos gastos falsamente denominados como gastos de representación por la parte actora deban considerarse como salarios.

- Que las empresas INVERSIONES R. G., C. A. y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., deban ser condenadas a pagar todo y cada uno de los conceptos reclamados en la presente acción los cuales suman en su totalidad la cantidad de Bs. 600.388,50.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA

- Cursa en el expediente en los folios 36 al 233 de la segunda pieza, legajo de órdenes de pago emitidas por las empresas co-demandadas INVERSIONES R. G., C. A. y PROMOCIONES NUEVA GRANADA, C. A. correspondientes a pagos de tarjetas de crédito Visa y Master Card en las entidades bancarias Corp Banca, Banco Unión y Banco del Orinoco. Las mismas son documentales emanadas de la demandada, que no fueron desconocidas en la audiencia de juicio, por lo tanto esta Alzada aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Corren insertas a los folios 03 al 338 de la tercera pieza, legajo de recibos de pagos quincenales recibidos por la demandante, de parte de la co-demandada INVERSIONES R. G., C. A. desde los años 1998 al año 2005. Las mismas son documentales emanadas de la demandada, que no fueron desconocidas en la audiencia de juicio, por lo tanto esta Alzada aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Corren insertas a los folios 04 al 265 de la cuarta pieza, legajo de órdenes de pago emitidas por las empresas co-demandadas INVERSIONES R. G., C. A. y PROMOCIONES NUEVA GRANADA, C. A. correspondientes a pagos de tarjetas de crédito Visa y Master Card en las entidades bancarias Banesco Banco Universal, Corp Banca y Unibanca. Las mismas son documentales emanadas de la demandada, que no fueron desconocidas en la audiencia de juicio, por lo tanto esta Alzada aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Corren insertas a los folios 269 al 323 de la cuarta pieza, legajo de recibos de pagos quincenales recibidos por la demandante, de parte de la co-demandada PROMOCIONES NUEVA GRANADA, C. A. desde los años 2007 al año 2008. Las mismas son documentales emanadas de la demandada, que no fueron desconocidas en la audiencia de juicio, por lo tanto esta Alzada aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Corren insertas a los folios 02 al 101 de la quinta pieza, legajo de recibos de pagos quincenales recibidos por la demandante, de parte de la co-demandada PROMOCIONES NUEVA GRANADA, C. A. e INVERSIONES R. G., C. A. durante los años 2001, 2002, 2006, 2007 y 2008. Las mismas son documentales emanadas de la demandada, que no fueron desconocidas en la audiencia de juicio, por lo tanto esta Alzada aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Riela a los folios 106 al 277 de la quinta pieza, legajo de órdenes de pago emitidas por la empresa co-demandadas PROMOCIONES NUEVA GRANADA, C. A. correspondientes a pagos de tarjetas de crédito Visa y Master Card en las entidades bancarias Banesco Banco Universal, Corp Banca, Banco Mercantil, Unibanca, Banco Unión y Banco Caracas. Las mismas son documentales emanadas de la demandada, que no fueron desconocidas en la audiencia de juicio, por lo tanto esta Alzada aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Riela a los folios 279 al 327 de la quinta pieza, legajo de recibos de pagos de bonificaciones recibidas por la demandante, de parte de las co-demandadas PROMOCIONES NUEVA GRANADA, C. A. e INVERSIONES R. G., C. A. desde el año 2000 al año 2008. Las mismas son documentales emanadas de la demandada, que no fueron desconocidas en la audiencia de juicio, por lo tanto esta Alzada aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de exhibición, referida a que la demandada exhiba las siguientes documentales:

1. - Originales con los Recibos de pagos

2. - Originales de las autorizaciones

3. - Original de los abonos a las cuentas de las tarjetas de créditos

4. - Originales de Recibos de pagos en los periodos comprendidos desde el 16/01/2001 al 15/11/2008

5. - La autorizaciones emitidas y suscrita por su mandante en su carácter de Gerente de la empresa Promotora Nueva Granada y autorizadas por el ciudadano R.F.G.S. (fallecido)

6. - Los originales de los abonos a cuenta de las tarjetas de créditos de los periodos comprendidos entre octubre 2001 y noviembre 2008.

7. - Originales de las Bonificaciones emitidas por las empresas Inversiones R.G y Promotora Nueva Granada; el Tribunal dejó constancia que la demandada no exhibió dichas documentales, manifestando que dicha prueba fue promovida muy vagamente y se le hace imposible cumplirla; y la parte actora insiste en la exhibición de los mismos, que sean tomados como ciertos y que se aplique la consecuencia del articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte actora no acompañó al momento de promover este medio: la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca acerca de su contenido, observando además que tal como lo afirmó la parte actora su solicitud es vaga y no precisa los documentos que se solicita que se exhiban, motivo por el cual la prueba no cumple los extremos legales señalados y no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma. ASI SE ESTABLECE.

Pruebas de informes

- Corre inserto a los folios 08 al 21 de la 21º pieza, las resultas de la prueba de informes proveniente de CORP BANCA, contentiva de los movimientos de las tarjetas de crédito Visa y Master en esa institución, de la demandante de autos. Por lo tanto esta Alzada aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Corre inserto al folio 263 de la 19º pieza, las resultas de la prueba de informes proveniente de BANESCO BANCO UNIVERSAL, contentiva de los movimientos de las tarjetas de crédito Visa y Master en esa institución, de la demandante de autos. por lo tanto esta Alzada aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Corre inserto al folio 187 de la 18º pieza, las resultas de la prueba de informes proveniente de BANCO DE VENEZUELA (SUDEBAN), contentiva de la negativa de esa institución de haber encontrado datos con relación a la cuenta corrientes en el Banco Caracas, C. A., por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

- Corre inserto al folio 157 de la 18º pieza, la resulta de la informativa requerida al SENIAT, la cual manifestó que la empresa PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A. durante el ejercicio fiscal del año 2008 no pagó monto alguno por concepto de Impuesto Sobre la Renta (ISLR). lo cual nada aporta a la solución de la controversia, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA

- Corren insertas a los folios 93 al 134 de la octava pieza, 02 al 138 de la novena pieza, 02 al 164 de la 10º pieza, 02 al 141 de la pieza 11º, 02 al 143 de la 12º pieza, 02 al 158 de la 13º pieza, 02 al 130 de la 14º pieza, 02 al 112 de la 15º pieza, 02 al 131 de la 16º pieza y 02 al 69 de la 17º pieza, legajos de órdenes de pago emitidas por la empresa co-demandada PROMOCIONES NUEVA GRANADA, C. A. correspondientes a pagos a distintas casas comerciales de la ciudad, a CANTV, a CADAFE y diversas personas naturales por conceptos de reposiciones de caja chica de “chilemex”, las cuales nada aportan a la solución de la controversia, esta Alzada, no les otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de exhibición, referida a que la actora exhiba las siguientes documentales: 1.- Recibos o listines de pagos en los periodos comprendidos desde el 14/06/1991 al 15/12/2008; el Tribunal de Primera Instancia dejó constancia de que la demandada expuso, que las mismas constan a los autos, y la demandada acotó que si se encuentran pero no en su totalidad. Ahora bien, por tratarse de documentales que se encuentran promovidas por la demandante y que ya fueron apreciadas por esta Alzada, se da por reproducida su valoración. ASI SE DECIDE.

Pruebas de informes:

- Corre inserta a los folios 86 al 92 de la 18º pieza, respuesta de la informativa solicitada a la entidad bancaria BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, contentiva de la relación de cheques emitidos por la empresa PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., la cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- Corre inserta a los folios 110 al 140 de la 18º pieza, respuesta de la OFICINA DE REGISTRO INMOBILIARIO DEL MUNICIPIO CARONÍ, la cual remitió información sobre los inmuebles que han estado a nombre de la demandante de autos; así como copia de los instrumentos que reposan en esa oficina, que soportan la información suministrada, la cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- Corre inserta a los folios 159 al 160 de la 18º pieza, respuesta de la informativa solicitada a la ASOCIACIÓN CIVIL CENTRO I.V.D.G., en la cual informó que la acción de ese centro signada con el Nº 1446 estuvo a nombre de la demandante de autos; y que actualmente se encuentra a nombre del ciudadano L.R.O.S., la cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE. ASI SE DECIDE.

- Corre inserta a los folios 03 al 217 de la 19º pieza, respuesta de la informativa solicitada a la entidad bancaria BANCO GUAYANA, C. A., contentiva de la relación financiera de la empresa INVERSIONES R. G., C. A., desde los años 2002 al 2007. Como quiera que luego de un análisis efectuado al resultado de esta prueba; la cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- Corre inserta a los folios 222 al 240 de la 19º pieza, respuesta de la informativa solicitada a la entidad bancaria BANCO GUAYANA, C.A., contentiva de la relación de cheques emitidos por la empresa PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., la cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- Corre inserta al folio 260 de la 19º pieza, resultas de la prueba de informes proveniente de BANESCO BANCO UNIVERSAL, contentiva de la respuesta positiva sobre las tarjetas de crédito Visa y Master en esa institución de la demandante de autos, pero la negativa de remitir los movimientos bancarios sobre los pagos efectuados a las mismas, toda vez que se requieren datos más específicos para su obtención, la cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- Riela al folio 40 de la pieza 20º, respuesta de la informativa requerida al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Constitucional de este Segundo Circuito; en la cual manifiesta que en ese Juzgado no cursa ningún juicio de rendición de cuentas intentado por la empresa NUEVA GRANADA, C.A., en contra de la demandante de autos. Por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

- Corre inserta al folio 56 y 57 de la pieza 20º, respuesta de la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, en la cual manifiesta que existió una p.s.c. el Nº 82-56-2214759, que estuvo a nombre de la demandante de autos y la cual se encuentra anulada en la actualidad, la cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- Cursa al folio 74 de la pieza 20º, respuesta de la informativa solicitada al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en la cual manifiesta que la actora de este juicio estuvo asegurada en ese organismo a través de la empresa INVERSIONES R. G., desde el 01/07/2002 al 31/03/2006, la cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- Cursa al folio 79 de la pieza 20º, respuesta de la informativa solicitada al BANCO MERCANTIL, en la cual manifiesta la imposibilidad de suministrar los movimientos bancarios de la cuenta que posee la co-demandada INVERSIONES R. G., C. A. en esa institución, por cuanto necesitan datos exactos para poder ubicarlos en sus archivos. Por lo tanto esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE DECIDE.

- Riela al folio 83 de la pieza 20º, respuesta a la informativa requerida a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR, según la cual informa que la actora de este juicio es contribuyente de esa municipalidad, como propietaria de un vehículo cuyas características describió en su respuesta, lo cual, nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- Cursa al folio 104 de la pieza 20º respuesta del SENIAT, mediante la cual remite movimientos de las declaraciones de impuesto sobre la renta de la actora para los años 2005 y 2007; de la demandada INVERSIONES R. G., C. A. para los años 1994, 1996, 1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007; y de la demandada PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A. de los años 1995, 1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, lo cual, nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- Riela al folio 135 de la pieza 20º, respuesta de la informativa requerida al JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE ESTE SEGUNDO CIRCUITO; en la cual manifiesta que en ese Juzgado no cursa ningún juicio de rendición de cuentas intentado por la empresa NUEVA GRANADA, C. A. en contra de la demandante de autos, lo cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- Corre inserta a los folios 138 al 143 de la pieza 20º respuesta de la informativa requerida a la Unidad Educativa Colegio Iberoamericano, sobre la hija de la demandante y su estatus en esa unidad educativa, lo cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- Inserta a los folios 170 al 178 de la pieza 20º, cursa respuesta del INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE Y T.T., en la cual remite información sobre los vehículos automotores que han estado registrados en ese organismo a favor de la demandante de autos, lo cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- A los folios 188 al 189 de la pieza 20º cursa respuesta de la informativa requerida a la UNIDAD EDUCATIVA COLEGIO INTERNACIONAL RIVERSIDE, sobre la hija de la demandante y su estatus en esa unidad educativa, lo cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

- A los folios 120 al 149 de la 21º pieza, se encuentran las resultas de la prueba de informes proveniente de BANCO PROVINCIAL (SUDEBAN), contentiva de la relación de cheques pagados en las cuentas que poseen en esa institución las co-demandadas INVERSIONES R. G., C. A. y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., lo cual nada aporta a la solución de la controversia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente expuso los motivos en los cuales fundamenta su recurso de apelación, ejercido en contra de la sentencia de Primera Instancia, señalando que los mismos abarcan dos aspectos relacionados a dos conceptos demandados y no acordados por el Juez a quo, el primero de ellos, el despido injustificado y el segundo la incidencia de las tarjetas de representación. Aduce el recurrente, que se evidencia que no le reconocen las indemnizaciones de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que consideran que debe verse que indudablemente no estamos en el presente caso en presencia de un despido justificado, insistiendo que es injustificado. Señalan que no fue voluntario el retiro, sino sobrevenido por el grupo económico, por lo que solicitan las indemnizaciones de Ley. Igualmente solicitan la inclusión de pago de tarjetas de crédito, ya que su representada hacía los gastos y la empresa le pagaba las tarjetas de crédito, por lo que de conformidad al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo solicitan su incidencia en los conceptos demandados.

Por otra parte la demandada expuso los motivos en los cuales fundamenta su recurso de apelación, delatando ante esta Superioridad que el Juez a quo no tomó en consideración la prescripción de las utilidades, siendo solamente procedentes las ultimas, por lo que insisten en la prescripción. Asimismo señalan que en las pruebas aportadas existen diferentes gastos, que fueron abonados para varias cosas y no hubo un descuento de los mismos, por lo que solicitan que sean descontados.

Ahora bien, por su parte el Juez a quo, estableció:

“Valorados como han sido los medios de prueba aportados por las partes, pasará este Juzgador a efectuar el análisis sobre la procedencia de las pretensiones reclamadas por la demandante, con base a las alegaciones y probanzas de la demandada.

En primer lugar, debe dejar establecido quien suscribe que la parte demandada no negó la existencia de la relación laboral, aceptando como cierto que la actora de este juicio en fecha 14 de junio de 1991, prestara sus servicios como Directora de Administración para la empresa INVERSIONES, R. G., C. A., hasta el día 18 de mayo de 2001; y que la relación de trabajo se haya extinguido en fecha 15 de diciembre del 2008. Negó que la demandante haya sido trasladada de esa empresa a la empresa del mismo propietario PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., sin embargo, tal como lo demuestran las pruebas documentales aportadas por la demandante, previamente valoradas por este sentenciador, existen recibos de pago quincenales donde esta última empresa cancela sueldos y salarios, además de bonificaciones a la demandante; motivo por el cual, a juicio de quien decide, la actora trabajó para ambas empresas; en un primer momento para la empresa INVERSIONES, R. G., C. A., y luego para PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A. y así lo tiene establecido.

Con arreglo al principio de inversión de la carga de la prueba en materia laboral, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación de trabajo, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo.

Así las cosas, para el análisis de procedencia de los conceptos reclamados por la actora, procederá quien suscribe a considerarlos uno a uno, de tal manera que se haga comprensible el criterio aplicado para cada concepto en particular, lo cual hace de la siguiente forma:

1. Indemnizaciones contempladas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La demandante reclama la antigüedad acumulada de la siguiente manera:

   1) Desde el 14/06/1991 al 14/06/1992 (30 días X 38,02 Bs.) = 1.140,60;

   2) Desde el 14/06/1992 al 14/06/1993 (30 días X 38,02 Bs.) = 1.140,60;

   3) Desde el 14/06/1993 al 14/06/1994 (30 días X 38,02 Bs.) = 1.140,60;

   4) Desde el 14/06/1994 al 14/06/1995 (30 días X 38,02 Bs.) = 1.140,60; y

   5) Desde el 14/06/1995 al 14/06/1996 (30 días X 38,02 Bs.) = 1.140,60.

   La demandada rechazó esta reclamación tal como se evidencia del escrito de contestación a la demanda en sus puntos identificados como Nº 7, 8, 9, 10 y 11, aduciendo como única razón que tal concepto ya le fue cancelado por ella. Al efecto, conforme a la distribución de la carga de la prueba, era carga de la demandada probar el alegato del pago de los referidos conceptos, lo cual no hizo en autos; motivo por el cual, ante lo genérico de la negativa y la falta de probanza, hace procedente este concepto, tomando como base el salario indicado por la actora, toda vez que el mismo no fue rechazado por la demandada.

   Así las cosas, se condena a la parte demandada empresas INVERSIONES, R. G., C. A., y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., al pago de la cantidad de Bs. 5.703,00 correspondientes a antigüedad acumulada desde el 14/06/1991 al 14/06/1996, antes detallada y así, se decide.

   De la misma manera, la compensación por transferencia contemplada en al aludido artículo 666, de la siguiente manera:

   1) Desde el 14/06/1991 al 14/06/1992 (30 días X 13,33 Bs.) = 399,99;

   2) Desde el 14/06/1992 al 14/06/1993 (30 días X 13,33 Bs.) = 399,99;

   3) Desde el 14/06/1993 al 14/06/1994 (30 días X 13,33 Bs.) = 399,99;

   4) Desde el 14/06/1994 al 14/06/1995 (30 días X 13,33 Bs.) = 399,99; y

   5) Desde el 14/06/1995 al 14/06/1996 (30 días X 13,33 Bs.) = 399,99.

   La demandada rechazó esta reclamación tal como se evidencia del escrito de contestación a la demanda en sus puntos identificados como Nº 14, 15, 16, 17 y 18, aduciendo como única razón que tal concepto ya le fue cancelado por ella. Al efecto, conforme a la distribución de la carga de la prueba, era carga de la demandada probar el alegato del pago de los referidos conceptos, lo cual no hizo en autos; motivo por el cual, ante lo genérico de la negativa y la falta de probanza, hace procedente este concepto, tomando como base el salario indicado por la actora, toda vez que el mismo no fue rechazado por la demandada.

   Así las cosas, se condena a la parte demandada empresas INVERSIONES, R. G., C. A., y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., al pago de la cantidad de Bs. 1.999,95 correspondientes a la compensación por transferencia desde el 14/06/1991 al 14/06/1996, antes detallada y así, se decide.

2. Prestación de antigüedad acumulada.

   Con el objeto de establecer los conceptos que integrarán el salario aplicable para el cálculo de la antigüedad, debe previamente este sentenciador declarar la procedencia o no de aquellos que ha invocado la actora en su libelo y que exceden del límite establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. Veamos:

   B1) Tarjeta de crédito.

   Ha señalado la parte actora, que este era un beneficio que percibía y que consistía en una tarjeta de crédito corporativa que las empresas demandadas le cancelaban, la cual –a su decir- tenía por objeto mejorar su patrimonio económico de manera periódica y consecutiva; por lo que incluyó los mismos en el cuadro descriptivo de prestaciones de antigüedad presentado en su libelo. Por su parte, la demandada en el punto Nº 4 de su contestación, negó esos gastos falsamente denominados por la actora como gastos de representación por lo que no deben considerarse salario.

   Para determinar el carácter salarial o no de este concepto, conviene citar un extracto de la sentencia Nº 0971 de fecha 05 de agosto de 2011, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual –en idénticas circunstancias- se demandó la inclusión de este concepto para el cálculo del salario de la actora; siendo que en esa oportunidad la Sala estableció que: “Advierte la Sala que dicho beneficio fue otorgado a la trabajadora como herramienta para optimizar la prestación de sus servicios y el importe de sus consumos no ingresó al patrimonio de al trabajadora, por tanto, no reviste carácter salarial. Así se decide” (Cursivas y negrillas añadidas).

   Se observa de las documentales aportadas por la actora, que los consumos realizados con sus tarjetas de crédito eran cancelados por las empresas demandadas a través de órdenes de pago; con cheques emitidos directamente a las entidades bancarias emisoras de esos instrumentos mercantiles; por lo que, se concluye, el importe de tales consumos no ingresó en el patrimonio de la ex trabajadora, lo que, con arreglo al criterio jurisprudencial citado y que es acogido plenamente por este sentenciador, determina que esos importes no revisten carácter salarial. En consecuencia, se excluirán los mismos del salario para el cálculo de la prestación de antigüedad y así, se decide.

   B2) Alícuota de utilidades.

   La parte actora en su libelo señaló que con fundamento en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondían 15 días de salario anual por concepto de utilidades. No obstante, al momento de discriminar la pretensión de pago de la utilidad ocasionada durante todo el tiempo que duró la relación laboral, manifestó que eran 120 días para el periodo del 18/05/1991 al 18/05/1992, no obstante, para los siguientes años de la relación de trabajo manifestó que eran 15 días por año, sin embargo se observa que el resultado de la operación aritmética empleada para obtener lo pretendido año por año lo es, como si reclamara 120 días al año por utilidades y así lo entiende quien suscribe. Por su parte, la demandada manifestó negar y rechazar esta pretensión, toda vez que ella cancela 15 días anuales, por lo cual solicitó la improcedencia de esta pretensión (punto 46 de la contestación).

   En este sentido, y a los fines de analizar la procedencia del quantum (15 o 120 días) por este concepto, este sentenciador trae a colación la Sentencia Nº 314 de fecha 16 de febrero de 2006, de la Sala de Casación Social, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras De Roa, la cual estableció lo siguiente:

   omissis…

   Así las cosas, se extrae que la norma establece como obligatorio a las empresa el pago de 15 días anuales, de acuerdo al mínimo legal establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero cuando la parte demandante reclama un monto superior al mínimo establecido, debe probar que la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con referido artículo 174- en el periodo anual que reclamare, y visto que en el caso sub iudice, la parte actora no logró demostrar cuántas fueron las ganancias netas de la empresa, o bien que la empresa otorgara un pago superior a los quince días a sus trabajadores, y al no proceder la aplicación de un régimen distinto al legal, debe este Juzgador declarar la improcedencia de la base de cálculo de 120 días de utilidades demandada, siendo la correcta y obligatoria a pagar por parte del patrono, 15 días de salario de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y así, se decide.

   B3) Bonificaciones.

   Se observa además, que en el cuadro descriptivo de la prestación de antigüedad, la parte actora colocó un concepto denominado BONIFICACIÓN. Luego de un análisis exhaustivo del material probatorio promovido por la actora, se observa que a los folios 279 al 327 de la quinta pieza, cursa un legajo de recibos de pagos de bonificaciones recibidas por la demandante, de parte de las co-demandadas PROMOCIONES NUEVA GRANADA, C. A. e INVERSIONES R. G., C. A. desde el año 2000 al año 2008, las cuales fueron valoradas por este sentenciador con arreglo en lo dispuesto en los artículos 10 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Demostrado como fue la percepción de estas bonificaciones por la parte actora, procede su inclusión en el salario que se utilizará para el cálculo de la prestación de antigüedad y así, se decide.

   Resuelto entonces, el aspecto relativo a los conceptos que deberán formar parte del salario integral para el cálculo de la prestación de antigüedad, tenemos que el cálculo correspondiente a este concepto, tomando como base el salario indicado por la actora en su libelo; que no fue rechazado por la demandada, quien además no demostró que fuese otro, utilizando como alícuota de bono vacacional el establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo conforme a su antigüedad acumulada en las empresas demandadas; y como utilidad la dispuesta en el artículo 174 ejusdem, conforme a los razonamientos previamente esbozados, dicho cálculo arroja los siguientes resultados:

   Omissis…

   De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de un calculo aritmético realizado por el Tribunal, tomando en cuenta que la duración de la relación de trabajo fue de diecisiete (17) años, seis (6) meses y un (1) día, de los cuales los últimos once (11) años y seis (meses) corresponden al nuevo régimen de prestaciones sociales, calculado a razón de cinco (05) días por cada mes, desde que se generó este derecho, con base al salario integral que está compuesto por el sueldo básico, la alícuota parte de las utilidades, la alícuota parte del bono vacacional y las bonificaciones especiales, corresponde la cantidad de Bs. 59.577,86 por el referido concepto; y es la cantidad que se condena a las demandadas INVERSIONES, R. G., C. A., y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A. a cancelar a la demandante de autos y así, se decide.

   Con respecto a los intereses sobre prestación de antigüedad, su cálculo se hizo considerando las tasas del Banco Central de Venezuela, de acuerdo a la tasa de interés a que se refiere el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde la cantidad de Bs. 33.262,32 por el referido concepto; y es la cantidad que se condena a las demandadas INVERSIONES, R. G., C. A., y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A. a cancelar a la demandante de autos y así, se decide.

3. Vacaciones no disfrutadas.

   La demandante reclama las vacaciones no disfrutadas de la siguiente manera:

   1) Del periodo 18/05/2001 al 18/05/2002 (26 días X 169,13 Bs.) = 4.397,38;

   2) Del periodo 18/05/2002 al 18/05/2003 (27 días X 169,13 Bs.) = 4.566,51;

   3) Del periodo 18/05/2003 al 18/05/2004 (28 días X 169,13 Bs.) = 4.735,64;

   4) Del periodo 18/05/2004 al 18/05/2005 (29 días X 169,13 Bs.) = 4.904,77;

   5) Del periodo 18/05/2005 al 18/05/2006 (30 días X 169,13 Bs.) = 5.073,90;

   6) Del periodo 18/05/2006 al 18/05/2007 (30 días X 169,13 Bs.) = 5.073,90; y

   7) Del periodo 18/05/2007 al 18/05/2008 (30 días X 169,13 Bs.) = 5.073,90.

   La demandada rechazó esta reclamación tal como se evidencia del escrito de contestación a la demanda en sus puntos identificados como Nº 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33, pura y simplemente sin aducir motivo de su contradicción. Al efecto, conforme a la distribución de la carga de la prueba, era carga de la demandada probar el pago de los referidos conceptos, lo cual no hizo en autos; motivo por el cual, ante lo genérico de la negativa y la falta de probanza, hace procedente este concepto, tomando como base el salario indicado por la actora, toda vez que el mismo no fue rechazado por la demandada; y tampoco demostró que fuera otro.

   Así las cosas, se condena a la parte demandada empresas INVERSIONES, R. G., C. A., y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., al pago de la cantidad de Bs. 33.826,00 correspondientes a vacaciones no disfrutadas desde el 18/05/2001 al 18/05/2008, antes detallada y así, se decide.

4. Bono vacacional no cobrado.

   La demandante reclama el bono vacacional no disfrutado de la siguiente manera:

   1) Del periodo 18/05/2001 al 18/05/2002 (18 días X 169,13 Bs.) = 3.044,34;

   2) Del periodo 18/05/2002 al 18/05/2003 (19 días X 169,13 Bs.) = 3.213,47;

   3) Del periodo 18/05/2003 al 18/05/2004 (20 días X 169,13 Bs.) = 3.382,60;

   4) Del periodo 18/05/2004 al 18/05/2005 (21 días X 169,13 Bs.) = 3.551,73;

   5) Del periodo 18/05/2005 al 18/05/2006 (22 días X 169,13 Bs.) = 3.720,86;

   6) Del periodo 18/05/2006 al 18/05/2007 (23 días X 169,13 Bs.) = 3.889,99; y

   7) Del periodo 18/05/2007 al 18/05/2008 (24 días X 169,13 Bs.) = 4.059,12.

   La demandada rechazó esta reclamación tal como se evidencia del escrito de contestación a la demanda en sus puntos identificados como Nº 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 43, pura y simplemente sin aducir motivo de su contradicción. Al efecto, conforme a la distribución de la carga de la prueba, era carga de la demandada probar el pago de los referidos conceptos, lo cual no hizo en autos; motivo por el cual, ante lo genérico de la negativa y la falta de probanza, hace procedente este concepto, tomando como base el salario indicado por la actora, toda vez que el mismo no fue rechazado por la demandada; y tampoco demostró que fuera otro.

   No obstante la declaratoria de procedencia; encuentra quien suscribe que la actora se excedió del límite superior de los 21 días por año a partir del periodo 18/05/2005 al 18/05/2008, en contravención a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual este Tribunal ajusta la pretensión al tope máximo legal para los años en que la actora ya no podía percibir más de 21 días de bono vacacional, quedando el cálculo así:

   1) Del periodo 18/05/2001 al 18/05/2002 (18 días X 169,13 Bs.) = 3.044,34;

   2) Del periodo 18/05/2002 al 18/05/2003 (19 días X 169,13 Bs.) = 3.213,47;

   3) Del periodo 18/05/2003 al 18/05/2004 (20 días X 169,13 Bs.) = 3.382,60;

   4) Del periodo 18/05/2004 al 18/05/2005 (21 días X 169,13 Bs.) = 3.551,73;

   5) Del periodo 18/05/2005 al 18/05/2006 (21 días X 169,13 Bs.) = 3.551,73;

   6) Del periodo 18/05/2006 al 18/05/2007 (21 días X 169,13 Bs.) = 3.551,73; y

   7) Del periodo 18/05/2007 al 18/05/2008 (21 días X 169,13 Bs.) = 3.551,73.

   Así las cosas, se condena a la parte demandada empresas INVERSIONES, R. G., C. A., y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., al pago de la cantidad de Bs. 23.847,33 correspondientes a bono vacacional no disfrutado desde el 18/05/2001 al 18/05/2008, antes detallado y así, se decide.

5. Utilidades.

   La parte actora reclama el pago de las utilidades anuales durante todo el tiempo que duró la relación laboral; por su parte la demandada adujo que las mismas se encuentran prescritas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para resolver el punto, es conveniente para este sentenciador tener que citar la sentencia Nº 0860 del 28 de mayo de 2008, Sala de Casación Social bajo la ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, en la cual expresó:

   Así las cosas, es de hacer notar que esta Sala de Casación Social ha sostenido que la prescripción contenida en el mencionado dispositivo legal, que estipula la prescripción de la acción para reclamar el monto que pudiera corresponder al trabajador por concepto de su participación en las utilidades del último año o fracción de año de servicio, constituye la única excepción a la regla de que la prescripción laboral corre a partir de la fecha de extinción de la relación de trabajo.

   En tal sentido, ha señalado la Sala que “como quiera que según lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleador debe pagar las utilidades a sus trabajadores, dentro de los dos meses siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa, es factible que un trabajador sea despedido o se retire, con mucha antelación al cierre del ejercicio económico anual de la empresa. En este caso, se trata de una obligación cuya exigibilidad está sometida al cumplimiento de un doble término, el vencimiento del ejercicio económico anual, y el transcurso de dos meses establecidos por la Ley como plazo dentro del cual el empleador debe proceder al pago de las utilidades. Consecuencialmente, el término anual de prescripción para el ejercicio de la acción que pretenda el pago de las utilidades, comenzará a correr a partir del vencimiento del plazo de dos meses, fijados en la Ley para el cumplimiento voluntario”. (Sentencia N° 501 de fecha 10 de mayo de 2005).

   En consecuencia, aplicando lo anterior doctrina al caso de autos debe entenderse que las utilidades ya causadas, que no fueron canceladas en la oportunidad correspondiente (después del cierre del ejercicio económico o dentro los dos meses de plazo), el lapso de prescripción para reclamar el incumplimiento de dicha obligación comenzaría entonces a correr desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que por tanto el lapso especial de prescripción previsto en el artículo 63 eiusdem, solo opera en contra de las utilidades del último año o fracción de año de servicio del trabajador que se retire o sea despedido antes del vencimiento del ejercicio económico.

   En este orden de ideas, se verifica de las actas que conforman el expediente que la relación laboral culminó en fecha 07 de julio de 2002, por lo que el lapso de prescripción para reclamar las utilidades causadas o exigibles correspondientes a los años 93, 94, 95, 96, 97, 98, 00 y 01, vencía el día 7 de julio de 2003, ello de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto habiéndose efectuado la citación de la demandada en fecha 1° de julio de 2003, esto es, antes del lapso anual previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe concluirse que dicha defensa perentoria resulta improcedente. Así se decide

   (Cursivas y subrayados añadidos).

   Haciendo suyo quien decide, el criterio jurisprudencial antes citado, debe entenderse que las utilidades ya causadas, que no fueron canceladas en la oportunidad correspondiente (después del cierre del ejercicio económico o dentro los dos meses de plazo), el lapso de prescripción para reclamar el incumplimiento de dicha obligación comenzará entonces a correr desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que por tanto el lapso especial de prescripción previsto en el artículo 63 eiusdem, solo opera en contra de las utilidades del último año o fracción de año de servicio del trabajador que se retire o sea despedido antes del vencimiento del ejercicio económico.

   Así las cosas, la relación laboral culminó el 15 de diciembre de 2008 la demanda fue presentada el 25 de junio de 2009 (antes del vencimiento del año de prescripción) y la notificación de la demandada se produjo el 08 de febrero de 2010, es decir, antes del vencimiento de los dos meses siguientes al año de la culminación de la relación laboral; por lo que se concluye que la pretensión contentiva del reclamo de las utilidades causadas durante todo el tiempo que duró la relación laboral no se encuentra prescrita y por tanto debe este sentenciador desechar esa defensa de la demandada. Así se decide.

   A todo evento, la demandada rechazó esta reclamación tal como se evidencia del escrito de contestación a la demanda en sus puntos identificados como Nº 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62 y 63, pura y simplemente sin aducir motivo de su contradicción, más allá de un error en la multiplicación efectuada por la actora en su libelo. Al efecto, conforme a la distribución de la carga de la prueba, era carga de la demandada probar el pago del referido concepto, lo cual no hizo en autos; motivo por el cual, ante lo genérico de la negativa y la falta de probanza, hace procedente este concepto, tomando como base el último salario indicado como devengado por la actora, toda vez que el mismo no fue rechazado por la demandada; y tampoco demostró que fuera otro; y además, que por vía jurisprudencial la Sala de Casación Social ha señalado en reiteradas ocasiones que cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse por razones de equidad y justicia, conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. En adición a lo expresado, deberá tomarse a los fines del cálculo del concepto, que el mismo corresponde a 15 días anuales para la actora, con base a los razonamientos expuestos en el punto B2) de esta motiva. Así se establece.

   Entonces, el cálculo del concepto de utilidades queda así:

   1) Del periodo 18/05/1991 al 18/05/1992 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   2) Del periodo 18/05/1992 al 18/05/1993 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   3) Del periodo 18/05/1993 al 18/05/1994 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   4) Del periodo 18/05/1994 al 18/05/1995 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   5) Del periodo 18/05/1995 al 18/05/1996 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   6) Del periodo 18/05/1996 al 18/05/1997 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   7) Del periodo 18/05/1997 al 18/05/1998 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   8) Del periodo 18/05/1999 al 18/05/2000 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   9) Del periodo 18/05/2000 al 18/05/2001(15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   10) Del periodo 18/05/2001 al 18/05/2002 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   11) Del periodo 18/05/2002 al 18/05/2003 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   12) Del periodo 18/05/2003 al 18/05/2004 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   13) Del periodo 18/05/2004 al 18/05/2005 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   14) Del periodo 18/05/2005 al 18/05/2006 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   15) Del periodo 18/05/2006 al 18/05/2007 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95; y

   16) Del periodo 18/05/2007 al 18/05/2008 (15 días X 169,13 Bs.) = 2.536,95;

   Así las cosas, se condena a la parte demandada empresas INVERSIONES, R. G., C. A., y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A., al pago de la cantidad de Bs. 40.591,20 correspondientes a las utilidades ocasionadas desde el 18/05/1991 al 18/05/2008, antes detallado y así, se decide.

6. Preaviso.

   La parte actora reclama el pago del preaviso de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que la relación de trabajo finalizó el 15 de diciembre de 2008, fecha en la cual fue cerrada las puertas de la empresa, debido a la muerte de su presidente ciudadano R.F.G.S., sin que hasta la fecha los herederos o accionistas hereditarios le hayan dado respuesta sobre el pago de sus prestaciones sociales. Por su parte la demandada rechazó y negó la procedencia de este concepto.

   Conviene en este punto del análisis, citar la sentencia Nº 0525 del 27 de mayo de 2010 emanada de la Sala de Casación Social, bajo la ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en la cual resolviendo un caso similar resolvió:

   En este orden de ideas, en cuanto a la circunstancia alegada por los actores, que fueron objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que originaron el mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto, en casos como el presente cuando fue negado por la accionada su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis los codemandantes no lograron demostrar la verificación de ese acto calificado por ellos como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de tal circunstancia se deriven. Así se decide

   (Cursivas y negrillas añadidas. Subrayados de la Sala).

   Tal como se observa de autos, la parta actora sólo manifestó que la relación de trabajo finalizó por cuanto fueron cerradas las puertas de la empresa, debido a la muerte de su presidente ciudadano R.F.G.S., sin que hasta la fecha los herederos o accionistas hereditarios le hayan dado respuesta sobre el pago de sus prestaciones sociales. Compartiendo quien decide el criterio jurisprudencial trascrito supra; cuando haya controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, el cual fue negado por la demandada su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub iudice la demandante no demostró la verificación de ese acto calificado por ella como despido, es más; no lo denominó siquiera como tal (despido), razón por la cual forzosamente deben declararse improcedente el pago del preaviso pretendido con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y así, se decide.

   A título de resumen de las determinaciones que anteceden, la parte demandada empresas INVERSIONES, R. G., C. A., y PROMOTORA NUEVA GRANADA, C. A.; deberá cancelar a la actora los siguientes conceptos:

   Indemnizaciones contempladas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo: la cantidad de Bs. 5.703,00 correspondientes a antigüedad acumulada y la cantidad de Bs. 1.999,95 correspondientes a la compensación por transferencia;

   Prestación de antigüedad acumulada: la cantidad de Bs. 59.577,86

   Intereses de prestación de antigüedad: la suma de Bs. 33.262,32;

   Vacaciones no disfrutadas: la cantidad de Bs. 33.826,00;

   Bono vacacional no cobrado: la cantidad de Bs. 23.847,33; y

   Utilidades: la cantidad de Bs. 40.591,20

   La sumatoria de todos estos conceptos, arroja un total de Bs. 198.807,66 que deberá ser cancelado por la parte demandada a la actora; y por ende, se declara parcialmente con lugar la pretensión contenida en la demanda. Así se decide.” (Negritas y subrayado de esta alzada).

   DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEMANDANTE

   Analizado como han sido las denuncias delatadas por los recurrentes, esta Alzada procede a pronunciarse de la forma siguiente:

   - DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO

   Observa esta Alzada, que el Juez a quo concluye que en los casos de negación del despido el trabajador debe probar los hechos, sin embargo, sostiene en reiteradas oportunidades la parte demandada que el despido no es como el aducido por la demandante, sino que establece en la contestación de la demanda “Rechazo, contradigo y niego que mí representada este obligada a la actora de este juicio la indemnización contemplada en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el denominado preaviso, por la sencilla razón de haber admitido la propia accionante que el ciudadano R.F.G.S. q.e.p.d, falleció evidentemente esta en presencia como motivo de extinción de la relación laboral, lo estipulado en la última parte del artículo 98 de la norma en comento, esto como motivo causa ajena a la voluntad de las partes con concordancia con lo consagrado en el literal d del artículo 42 de su Reglamento.” Por otra parte igualmente se señala “Rechazo, contradigo y niego que la actora de éste juicio allá (sic) ostentado el cargo de Gerente General para la empresa Promotora Nueva Granada, C.A por la sencilla y única razón que como consecuencia de la amistad intima que la vinculaba para con el hoy difunto (Rubén F.G.S. q.e.p.d) ésta tenía asignada ciertas actividades inherentes a dicha condición de amiga intima”. De manera pues, que considera este sentenciador que la forma en que ha sido planteada la contestación de la demanda a todas luces, ha existido en la presente causa una situación personal, entre los herederos del de cujus y la demandante, lo que bajo ningún contexto puede ser vinculado a la relación laboral, que en su oportunidad no fue negada por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia al no haber demostrado la demandada el despido justificado de la trabajadora como era su carga probatoria, considera quien suscribe el presente fallo que la indemnización solicitada por la demandante de autos, la ciudadana E.D.V.M.Z., debe ser declara procedente. ASI SE ESTABLECE.

   En consecuencia de lo anteriormente expuesto se ordena el pago de 90 días de salario, determinado por el a quo como ultimo salario devengado de Bs. 169,13 ya que la incidencia solicitada de las tarjetas de crédito han sido declaradas improcedentes, en consecuencia, adicional a los montos acordados en Primera Instancia se deberá adicionar la cantidad de Bs. 15.221,7, por concepto de el pago del preaviso contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   - DE LA INCIDENCIA DE LAS TARJETAS DE CREDITO

   Ahora bien, la parte demandante recurrente insiste en los llamados gastos de representación, aduciendo que los mismos no constituyen elemento salarial cuando no incrementan el patrimonio ni confieren ventajas económicas periódicas al trabajador, alegando que en el presente caso se trato de gastos cubiertos mediante la utilización de una tarjeta de crédito corporativa; de allí lo que por interpretación en contrario concluye la demandante, que cuando dicha tarjeta sea utilizada por el trabajador para incrementar su patrimonio y le confiera ventajas económicas periódicas al trabajador, si forma parte del salario del mismo, señala esto porque el salario de la ciudadana E.D.V.M.Z. estaba conformado por los siguientes conceptos salariales: Salario Normal, Alícuota de utilidades, alícuota de bono vacacional y tarjeta de crédito.

   El a quo al respecto, establece lo siguiente:

   Ha señalado la parte actora, que este era un beneficio que percibía y que consistía en una tarjeta de crédito corporativa que las empresas demandadas le cancelaban, la cual –a su decir- tenía por objeto mejorar su patrimonio económico de manera periódica y consecutiva; por lo que incluyó los mismos en el cuadro descriptivo de prestaciones de antigüedad presentado en su libelo. Por su parte, la demandada en el punto Nº 4 de su contestación, negó esos gastos falsamente denominados por la actora como gastos de representación por lo que no deben considerarse salario.

   Para determinar el carácter salarial o no de este concepto, conviene citar un extracto de la sentencia Nº 0971 de fecha 05 de agosto de 2011, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual –en idénticas circunstancias- se demandó la inclusión de este concepto para el cálculo del salario de la actora; siendo que en esa oportunidad la Sala estableció que: “Advierte la Sala que dicho beneficio fue otorgado a la trabajadora como herramienta para optimizar la prestación de sus servicios y el importe de sus consumos no ingresó al patrimonio de al trabajadora, por tanto, no reviste carácter salarial. Así se decide” (Cursivas y negrillas añadidas).

   Se observa de las documentales aportadas por la actora, que los consumos realizados con sus tarjetas de crédito eran cancelados por las empresas demandadas a través de órdenes de pago; con cheques emitidos directamente a las entidades bancarias emisoras de esos instrumentos mercantiles; por lo que, se concluye, el importe de tales consumos no ingresó en el patrimonio de la ex trabajadora, lo que, con arreglo al criterio jurisprudencial citado y que es acogido plenamente por este sentenciador, determina que esos importes no revisten carácter salarial. En consecuencia, se excluirán los mismos del salario para el cálculo de la prestación de antigüedad y así, se decide

   . (Negritas y subrayado de esta alzada).

   Así las cosas, observa esta Alzada que ciertamente, en reiteradas sentencias, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido el carácter no salarial de las tarjetas de crédito, y así se desprende de la sentencia de fecha 05 de agosto de 2011, donde con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., se mantiene el criterio, al establecer:

   (Omissis…)“Consumos por Tarjeta de Crédito: observa la Sala que cursa a los folios 5 al 18 (cuaderno de recaudos Nº 1), copia fotostática simple de estados de cuenta corporativo de la tarjeta de crédito Nº 45444400112534430, no impugnados por la parte demandada, por lo que de conformidad con el artículo 78 se le otorga valor de plena prueba. De cuyo contenido se desprende que funge como titular la sociedad mercantil Paragon, C.A., y el desglose de los consumos efectuados por la tarjeta adicional Nº 4544400114864462, asignada a la ciudadana A.d.D.C.S..

   Advierte la Sala que dicho beneficio fue otorgado a la trabajadora como herramienta para optimizar la prestación de sus servicios y el importe de sus consumos no ingresó al patrimonio de al trabajadora, por tanto, no reviste carácter salarial. Así se decide.” (Negritas y subrayado de esta alzada).

   En consecuencia comparte esta Alzada el criterio del Juez a quo, relacionado al carácter no salarial, que poseen el pago de las tarjetas de crédito, por lo que se declara IMPROCEDENTE, la denuncia delatada y confirma lo decidido al respecto por el Juez a quo. ASI SE ESTABLECE.

   En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado A.C., en condición de representante judicial de la parte actora, contra de la sentencia de fecha 03-02-2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

   DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEMANDADA

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS UTILIDADES

   El a quo al respecto de la prescripción alegada por la parte demandada, establece lo siguiente:

   Haciendo suyo quien decide, el criterio jurisprudencial antes citado, debe entenderse que las utilidades ya causadas, que no fueron canceladas en la oportunidad correspondiente (después del cierre del ejercicio económico o dentro los dos meses de plazo), el lapso de prescripción para reclamar el incumplimiento de dicha obligación comenzará entonces a correr desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que por tanto el lapso especial de prescripción previsto en el artículo 63 eiusdem, solo opera en contra de las utilidades del último año o fracción de año de servicio del trabajador que se retire o sea despedido antes del vencimiento del ejercicio económico.

   Así las cosas, la relación laboral culminó el 15 de diciembre de 2008 la demanda fue presentada el 25 de junio de 2009 (antes del vencimiento del año de prescripción) y la notificación de la demandada se produjo el 08 de febrero de 2010, es decir, antes del vencimiento de los dos meses siguientes al año de la culminación de la relación laboral; por lo que se concluye que la pretensión contentiva del reclamo de las utilidades causadas durante todo el tiempo que duró la relación laboral no se encuentra prescrita y por tanto debe este sentenciador desechar esa defensa de la demandada. Así se decide.

   (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   Sin embargo esta Alzada, no comparte el análisis realizado por el Juez a quo ello en razón de que la sentencia n°. 501 de la Sala de Casación Social de fecha 10 de mayo de 2005, establece lo siguiente:

   Para decidir la Sala observa:

   Quien recurre aduce, que el juez de la recurrida incurrió en la falsa aplicación del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y en falta de aplicación del artículo 63 eiusdem, cuando declaró improcedente la defensa perentoria de prescripción, sobre las cantidades reclamadas por concepto de utilidades de los años 97, 98 y 99.

   En virtud de lo anterior, esta Sala considera pertinente, para su posterior análisis, transcribir los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida con respecto al punto de la prescripción, lo cual hace de la siguiente manera:

   En segundo lugar, se analizará si prospera o no la defensa perentoria de prescripción alegada por la demandada en su escrito de contestación. En tal sentido, sostienen los tratadistas que la prescripción en un medio de adquirir un derecho o de (sic) de una obligación, por el lapso de tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley. Asimismo, establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: ‘Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contados desde la terminación de los servicios...’. En tal sentido, y de lo transcrito anteriormente se evidencia, que no prospera la defensa de prescripción, por cuanto al actor le nace los derechos de reclamar cualquier concepto que se le adeude, por pago de diferencias de cualquier concepto derivado de la Ley Orgánica del Trabajo, al momento que cesa la prestación de servicio en la empresa, es decir, al momento del retiro o despido, por lo que este Juzgador no comparte el criterio tomado por el a-quo para negar el pago reclamado por utilidades de los años 97 y 98 y 99, lo que resulta forzoso para quien decide ordenar el pago de dichas utilidades y declarar improcedente la defensa perentoria en estudio en el dispositivo del presente fallo.

   De la transcripción precedentemente expuesta, se observa que el sentenciador de alzada disiente del criterio del tribunal a- quo, por el cual declaró la prescripción de las cantidades reclamadas por concepto de utilidades de los años 97, 98 y 99, argumentando que al actor “le nace el derecho a reclamar cualquier concepto que se le adeude al momento que cesa la prestación de servicio, es decir, al momento del retiro o del despido”.

   Pues bien, la doctrina en materia laboral ha señalado que la prescripción contenida en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, que estipula la prescripción de la acción para reclamar el monto que pudiera corresponder al trabajador por concepto de su participación en la utilidades del último año o fracción de año de servicio, constituye la única excepción a la regla de que la prescripción laboral corre a partir de la fecha de extinción de la relación de trabajo. En efecto, como quiera que según lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleador debe pagar las utilidades a sus trabajadores, dentro de los dos meses siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa, es factible que un trabajador sea despedido o se retire, con mucha antelación al cierre del ejercicio económico anual de la empresa. En este caso, se trata de una obligación cuya exigibilidad está sometida al cumplimiento de un doble término, el vencimiento del ejercicio económico anual, y el transcurso de dos meses establecidos por la Ley como plazo dentro del cual el empleador debe proceder al pago de las utilidades. Consecuencialmente, el término anual de prescripción para el ejercicio de la acción que pretenda el pago de las utilidades, comenzará a correr a partir del vencimiento del plazo de dos meses, fijados en la Ley para el cumplimiento voluntario.

   Pues bien, consecuente con lo anterior esta Sala concluye que, el lapso de prescripción contemplado en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, sólo es aplicable en el supuesto de que el trabajador se retire o sea despedido antes del cierre económico de la empresa, en este sentido, pasado los dos meses para el cumplimiento voluntario del pago de las utilidades como lo contempla el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, comienza a correr el lapso de prescripción para reclamar dicho concepto y no desde la fecha de la terminación de la prestación de los servicios como lo contempla el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Subrayado de la Sala)

   Ahora bien, en el caso de que las utilidades ya causadas no hayan sido canceladas en la oportunidad correspondiente (después del cierre del ejercicio económico o dentro los dos meses de plazo) y el trabajador se retire o sea despedido con posterioridad al nacimiento de dicho derecho, como así ocurrió en el caso que nos ocupa, la prescripción para reclamar el incumplimiento de dicha obligación comenzaría entonces a correr desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, como así lo estableció el juez de la recurrida, y no a partir de los dos (2) meses siguientes después del cierre de ejercicio económico de la empresa.

   Por consiguiente, la recurrida no incurrió en falsa aplicación del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la falta de aplicación del artículo 63 eiusdem. Así se decide.

   Efectivamente la parte demandada expone en su libelo de contestación, lo siguiente: “Rechazo, contradigo y niego que mí representada adeude por concepto de utilidades de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo y en especial desde el periodo comprendido del 18/05/1991 al 18/05/2008, al respecto en este particular no debo pasar alto invocar a favor de mis representadas el lapso de prescripción a todo evento aun cuando tal beneficio fue cancelado por mi patrocinada (…) En base a que el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, estipula la prescripción de la acción para reclamar el monto que pudiera corresponder al trabajador por concepto de su participación en la utilidades del ultimo año o fracción del año de servicio.”

   Considera esta Alzada que el Juez a quo aplica erradamente la sentencia emanada del Tribunal Supremo de justicia, ya que efectivamente la excepción a la regla, de un año a partir de la terminación de la relación laboral, son precisamente las utilidades las cuales son exigibles a los dos meses, siguientes después del cierre de ejercicio económico de la empresa, los cuales son anualmente, en consecuencia se declara procedente la denuncia delatada y se declara la procedencia de la defensa de prescripción de las utilidades solicitadas. ASI SE DECIDE.

   OTROS GASTOS A LOS F.D.S.D.

   Finalmente la parte recurrente aun cuando solicita que sean descontadas las cantidades de dinero entregadas a la actora, no señala a que cantidades o documentales en especifico se refiere, sin embargo luego de revisadas las actas de las piezas que conforman el presente asunto, observa quien suscribe el presente fallo, que la parte demandada al momento de la promoción de pruebas, hace valer una cantidad de instrumentales referidas a gastos como: Plan vacacional de R.G., Fabricación de Muebles, gastos personales de Elys Márquez, pasajes aéreos, viáticos, gastos de construcción de casa en Chilemex, cantidades de dinero que giradas por la empresa de forma personal o por gastos de manutención de R.G., que no pueden ser deducidos de las prestaciones sociales de la demandante, en razón de que los mismos no fueron otorgados, ni por concepto de prestamos, ni anticipos de prestaciones sociales, en consecuencia se declara improcedente la denuncia delatada. ASI SE DECIDE.

   En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado O.M., en condición de representante judicial de la parte demandada, contra de la sentencia de fecha 03-02-2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: