Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Abril de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: E.O.G.R..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: J.A.H.M., E.R.R., M.A., Y.D.M., H.O.L., O.E.R., F.D.M. y W.E.A.B..

ORGANISMO QUERELLADO: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA.

REPRESENTANTES JUDICIALES DEL ENTE QUERELLADO: YULIMAR G.M., J.W.P.R., M.Y.O.C..

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE DESTITUCIÓN y REINCORPORACIÓN AL CARGO.

En fecha 20 de septiembre de 2011 el abogado W.E.A.B., Inpreabogado N°. 91.683, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.O.G.R. titular de la cédula de identidad N° 12.382.862, interpuso por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado Superior el conocimiento del mismo. Por lo que en fecha 23 de septiembre de 2011 se admitió la querella y se ordenó conminar al Procurador General del estado Miranda, para que diese contestación a la presente demanda, de ello se ordenó notificar al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda y al Gobernador del estado Miranda.

En fecha 17 de enero de 2012 los abogados YULIMAR G.M. y J.W.P.R. apoderados judiciales de la parte querellada, dieron contestación a la presente querella.

En fecha 09 de febrero de 2012 se celebró la audiencia preliminar, se dejó constancia de la presencia de ambas partes al precitado acto, resultando infructuosa la conciliación en el precitado acto.

En fecha 29 de marzo de 2012 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes al precitado acto.

En fecha 10 de abril de 2012, el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando Con Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

El actor solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución del cual fue objeto, contenido en la Resolución Nº 046-2011, dictada en fecha 15 de junio de 2011 por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, así como que se ordene su reincorporación al cargo de Agente que venía desempeñando en el Centro de Coordinación Policial Nº 7 del mencionado Instituto.

Contra ese acto de destitución se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia el recurrente que existe falso supuesto de derecho toda vez que la Resolución administrativa impugnada aplicó incorrectamente el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al obviar en forma flagrante la inamovilidad de su representado concedida por el fuero paternal y obviando además la legal y válida petición del permiso remunerado o no del cual no recibió respuesta con la firme intención de perjudicarlo en su relación laboral. Por su parte la representación Judicial del Instituto querellado señala respecto a este argumento que, quedó demostrado en el expediente administrativo disciplinario las inasistencias del querellante a su lugar de trabajo los días 13, 14, 15 y 16 de febrero de 2011, hecho que configura la causal de destitución que fue correctamente aplicada conforme al numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, pues concurrieron más de tres (3) inasistencias al lugar de trabajo en un lapso de treinta (30) días continuos, en consecuencia el acto recurrido se encuentra ajustado a derecho. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, el falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración basa su decisión en una norma legal, sublegal o constitucional, no aplicable al caso, o que siendo aplicable la interpreta erróneamente o le da valor a una norma ya derogada, ahora bien, en el presente caso, la Administración estableció en sus hechos que el hoy recurrente había inasistido injustificadamente a su lugar de trabajo los días 13, 14, 15 y 16 de febrero de 2011, por lo que perfectamente resulta aplicable al presente caso, el numeral 7 del artículo 97 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual establece lo siguiente:

Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

(…)

7. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo.

Pues, los hechos determinados por la Administración perfectamente encuadran en el supuesto de hecho de dicha norma legal y la consecuencia jurídica aplicable al caso, era la aplicación de la medida de destitución al hoy querellante, lo cual hizo la Administración en el presente caso, por lo que resulta improcedente el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte recurrente, puesto que se reitera que la conducta asumida por el querellante se subsume en el supuesto de hecho que consagra la norma, de allí la no configuración de una errada interpretación de la norma aplicada, y así se decide.

Señala al mismo tiempo el actor que se le destituyó del cargo de Agente desempeñado, por haberse ausentado de su servicio en forma injustificada durante los días 13, 14, 15 y 16 de febrero de 2011, es decir, por presuntamente estar incurso en una de las causales de destitución, prevista y sancionada en la Ley del Estatuto de la Función Policial, contemplada en el numeral 7 del artículo 97.

Denuncia que se le violó el derecho a la defensa de manera flagrante y desconociendo en forma por demás intencional, preceptos, derechos principios y valores garantizados por la Constitución, como son el derecho a la tutela judicial efectiva, y al ejercicio pleno e indivisible de los derechos humanos, por la no aplicación, toma en consideración y justa interpretación por parte del Instituto, del contenido del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, norma ésta que inicia el reconocimiento a la protección de la paternidad en las relaciones laborales. Por su parte los apoderados judiciales del Instituto Policial querellado respecto a este alegato expresan que, no existe violación del derecho a la defensa ni al debido proceso del querellante en sede administrativa, pues su representada llevó a cabalidad el procedimiento legalmente establecido, realizando las notificaciones correspondientes al querellante, haciendo de su conocimiento cada uno de los actos del procedimiento, que el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es claro y preciso al señalar la inamovilidad laboral del padre, que para ser destituido o despedido del cargo debe existir causa justa, tal y como ocurrió en el presente caso, donde el querellante se ausentó a su lugar de trabajo los días 13, 14, 15 y 16 de febrero de 2011, sin justa causa. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, el querellante alega violación del derecho a la defensa, así como a la tutela judicial efectiva, por la no aplicación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el mismo prevé la inamovilidad laboral del padre en los siguientes términos:

”Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”

Respecto a esta norma legal, es pertinente traer a colación el precedente jurisprudencial vinculante aplicable a la situación de hecho planteada, emanado de la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., en sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, en el que se estableció lo siguiente:

En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.

(…)

En conclusión, por las razones que preceden, esta Sala decide ejercer su potestad de revisión y, en consecuencia, declara que ha lugar la solicitud que se planteó y anula parcialmente el veredicto n.° 00741 que la Sala Político-Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide.

Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.

Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide.

Ahora bien, de la norma legal antes transcrita como del criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J. al respecto, se evidencia que la inamovilidad laboral del padre, comienza desde la c.d.n. y se mantiene hasta un año después de su nacimiento; en el presente caso, el actor alegó que su señora esposa se encontraba en avanzado estado de gestación, al momento que solicitó el permiso que le fue negado por la Administración Policial, en fecha 12 de febrero de 2011, en efecto, consignó documental pública que corre inserta al folio 34 del presente expediente, emanada del Registrador Civil del Municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, consistente en acta de nacimiento de la menor V.S.G.P., quien es hija del hoy querellante y de su esposa la ciudadana DAYANET COROMOTO PALENCIA BATISTA, dicha niña nació el 04 de marzo de 2011, por lo que debe concluirse que efectivamente, para el momento del inicio de la averiguación disciplinaria, así como el momento en que fue dictado el acto administrativo recurrido, el hoy querellante se encontraba investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, y así se establece.

Ahora bien, al tratarse el actor de un funcionario público que se encontraba investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, tal y como lo establece el último aparte del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, éste resulta ser el Tribunal competente para dirimir la presente controversia, y al efecto se observa que, como ya se estableció el querellante gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, por lo que la Administración debía seguir el procedimiento establecido por la jurisprudencia para aquellos funcionarios públicos de carrera que estén investidos de inamovilidad laboral, en efecto, ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2011-0072, de fecha 19 de diciembre de 2011, contenida en el expediente Nº AP42-R-2007-001660; acogiendo el criterio contenido en la sentencia N° 555, de fecha 28 de marzo de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

… se observa que en la mencionada sentencia, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal entró a dilucidar lo que constituye, como ya se ha dicho, el vértice de la controversia planteada en el presente caso, esto es, la determinación del procedimiento aplicable para el retiro del funcionario público que goza de estabilidad y que ejerce funciones sindicales que están amparadas por el fuero sindical, y en este sentido la Sala Constitucional ha sido clara al determinar que en estos casos en concreto, el retiro es un acto que afecta la doble condición que ostenta el funcionario docente o cualquier otro funcionario, es decir, afecta su estabilidad derivada del régimen estatutario al cual está sometido, así como el fuero que le protege en su condición de dirigente sindical.

Por este motivo, afirmó la Sala –en el caso correspondiente a la decisión que dictara–, que si bien el funcionario gozaba de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual aprobó el hecho de que se le haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, al mismo tiempo, concluyó que ‘por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos’.

Por último, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia puntualizó cómo deben engranar los procedimientos administrativos previos al retiro de los funcionarios de carrera que gocen del beneficio a la estabilidad y que al mismo tiempo ostenten la condición de dirigentes sindicales, amparados por ello, con la inamovilidad otorgada por la legislación laboral aplicable, señalando que:

’Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI ejusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera (…)

.

Vista la transcripción parcial del fallo antes citado, si bien es cierto que el hoy querellante no tenía la condición de dirigente sindical, no obstante a ello gozaba de un fuero especial, que le otorgaba inamovilidad por encontrarse en el supuesto de hecho previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, de allí ha de concluirse que, el fallo no solamente está referido a los trabajadores o funcionarios públicos que ejerzan funciones de representación sindical, sino a todos aquellos trabajadores o trabajadoras, funcionarias o funcionarios públicos que estén protegidas por algunos de los fueros consagrados en la legislación nacional, esto es, la paternidad, la maternidad, delegado de prevención, directivo sindical, negociación colectiva, elecciones sindicales, tripulación de un buque en navegación, entre otros, por ello la Administración querellada debió seguir al hoy recurrente dos procedimientos, uno ante la Inspectoría del Trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, a los fines de lograr su desafuero paternal y una vez logrado éste, en caso de que así lo declarara la Inspectoría del Trabajo, debía seguirse otro procedimiento ante el propio organismo querellado, derivado de su condición de funcionario público, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Policial, lo cual no hizo la Administración Estadal, por lo que debe concluirse que no se siguió el procedimiento legalmente establecido a los efectos del desafuero lo que derivó en una violación de la Garantía al debido proceso y por ende al derecho a la defensa del recurrente, tal y como fue denunciado, por consiguiente el acto hoy impugnado adolece del vicio previsto en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que conlleva a su declaratoria de nulidad absoluta, y así se decide.

Vista la procedencia del vicio de violación de la Garantía al debido proceso y por ende del derecho a la defensa denunciado, este Tribunal se impone declarar la consecuente nulidad del acto administrativo recurrido consistente en la Resolución N° 046-2011, de fecha 15 de junio de 2011, mediante el cual se destituyó del cargo de Agente al hoy querellante y ordena su reincorporación inmediata al referido cargo, que venía desempeñando en el Centro de Coordinación Policial Nº 7, del Instituto querellado o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, y así se decide.

No hay condenatoria en costas de la parte querellada, es decir, del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA, pues de conformidad con los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, los institutos autónomos gozan de los mismos privilegios y prorrogativas que la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios y el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que la República no puede ser condenada en costas, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado W.E.A.B., apoderado judicial del ciudadano E.O.G.R., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución N° 046-2011, de fecha 15 de junio de 2011, mediante el cual se destituyó del cargo de Agente al hoy querellante.

TERCERO

Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata del querellante al cargo de Agente, que venía desempeñando en el Centro de Coordinación Policial Nº 7, del Instituto querellado o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.

CUARTO

No hay especial condenatoria en costas, por la motivación ya expuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General del estado Miranda y al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA,

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 27 de abril de 2012, siendo las tres y veinticinco de la tarde (03:25 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

Exp. 11-2983