Decisión nº PJ0152007000693 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 19 de Noviembre de 2007

Prestó sus servicios laborales para la demandada desde el día 16 de junio de 1980, ascendiendo progresivamente en la estructura de la empresa hasta ocupar el cargo de Supervisor B, ejerciendo las siguientes funciones: chequeo del buen funcionamiento del Programa SITP (Sistema integrado de telefonía pública), con el fin de que las unidades de mantenimiento puedan acceder sin problemas y se lleven la información de las faltas, para generar los reportes de mantenimiento; generar los reportes estadísticos de las diferentes unidades de mantenimiento y enviar la información a la Gerencia de Departamento de Telefonía Compartida; chequeo diario de plan de expansión; modernización, sustitución y reinstalación generando listado de la cantidad de teléfonos según su estatus, el cual se envía diariamente a la Gerencia de Control y a las Unidades de mantenimiento y adicional a esto se genera un reporte de los teléfonos inactivos que haya estado activos en algunos de estos planes; y, chequear los circuitos del sistema de tarjeta de crédito (principal y respaldo) de la WAN y de la ruta alterna con San Cristóbal.

Que la relación laboral finalizó el día 28 de febrero de 2001, al hacerse efectiva la “Jubilación Especial” convenida con la empresa, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a seis (6) salarios básicos mensuales para el personal de confianza y de doce (12) salarios básicos mensuales para el personal cubierto por el contrato colectivo.

Que devengó como último salario la cantidad de 1 millón 662 mil 700 bolívares mensuales, es decir, la cantidad de 55 mil 423 bolívares con 33 céntimos diarios.

Que la prestación de servicios la realizó bajo subordinación o dependencia, de manera continua y permanente durante 20 años, 8 meses y 12 días, y que además del salario mensual, disfrutaba de otros beneficios tales como: servicio telefónico, utilidades, asistencia médica, vacaciones, contemplados en los diversos contratos colectivos que rigieron la relación laboral que mantuvo con la empresa.

Que el actor convino con la empresa demandada en finalizar su relación laboral, y acogerse al beneficio de “Jubilación Especial”, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado Programa Único Especial, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a 12 salarios básicos mensuales por ser trabajador cubierto por el contrato colectivo.

Que una vez finalizada la prestación de los servicios del actor, la empresa demandada, procedió a pagarle las prestaciones sociales, en base a un salario integral que resultaba de adicionar al salario diario los conceptos de promedio del bono de vacaciones, el promedio de utilidades y el servicio telefónico.

Que no obstante, para la fijación de la pensión de jubilación, al monto del salario mensual, le suman sólo el bono de vacaciones mensual, obviando incluir al cálculo de la Pensión de Jubilación el promedio mensual de utilidades y el servicio telefónico.

Que CANTV determinó la pensión de jubilación en la cantidad de 2 millones 143 mil 497 bolívares con 42 céntimos, que a su decir fue en forma errada; siendo lo correcto fijar la cantidad de 2 millones 792 mil 423 bolívares con 66 céntimos mensuales, monto éste que le adeuda desde el 01 de marzo de 2001, lo cual asciende a la cantidad de 7 millones 138 mil 188 bolívares con 64 céntimos.

Que recibió por concepto de 100 días de bonificación de fin de año correspondiente al año 2001, la cantidad de 7 millones 144 mil 991 bolívares con 40 céntimos, en razón de la pensión asignada erróneamente por CANTV de Bs. 2.143.497,42 mensual, cuando lo correcto sería recibir la cantidad de 11 millones 169 mil 693 bolívares con 60 céntimos, en razón de la pensión de jubilación correcta de Bs. 2.792.423,66 mensuales existiendo una diferencia de 4 millones 024 mil 702 bolívares con 20 céntimos por concepto de bonificación de fin de año correspondiente al 2001.

Que recibió por parte de la CANTV, la cantidad de 9 millones 976 mil 200 bolívares por concepto del bono del Programa Único Especial, y que corresponde a 6 salarios mensuales por según la denominación de la empresa personal de confianza, pero que de las funciones que ejercía el actor no corresponde a un trabajador de confianza, por lo que le correspondía recibir el equivalente a 12 salarios básicos mensuales que ascienden a la cantidad de 19 millones 952 mil 400 bolívares, pero como recibió el equivalente a 06 salarios básicos mensuales, le adeuda una diferencia en la cantidad de 9 millones 976 mil 200 bolívares.

Con fundamento en los anteriores hechos, demanda a CANTV, para que convenga o a ello sea condenada en caso de negativa, en lo siguiente: 1) El último salario mensual integral, lo constituye la cantidad de 2 millones 454 mil 877 bolívares con 95 céntimos; que se le pague: 2) Como pensión de jubilación la cantidad de 2 millones 792 mil 423 bolívares con 66 céntimos, mensuales; 3) Como diferencia de pensión de jubilación la cantidad de 7 millones 138 mil 188 bolívares con 64 céntimos; 4) Como diferencia de bonificación de fin de año la cantidad de 4 millones 024 mil 702 bolívares con 20 céntimos; y, 5) Como diferencia de bono correspondiente a 06 salarios básicos en la cantidad de 9 millones 976 mil 200 bolívares.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó todos y cada uno de los hechos alegados por el actor en el escrito de demanda, señalando, según su decir, que en la realidad, los hechos son los siguientes: Que el actor, comenzó a laborar para la demandada en la fecha indicada en el libelo de demanda; que el actor al decidir acogerse al Plan de Jubilación Especial, la empresa le fijó la pensión de jubilación calculándosela en forma correcta conforme a lo establecido en el Contrato Colectivo de CANTV y en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que es improcedente en derecho la reclamación que hace el actor, toda vez que incluye conceptos que no deben incluirse como lo son las utilidades y el servicio telefónico, en virtud de ello negó que al actor le corresponda una pensión de jubilación de 2 millones 792 mil 423 bolívares con 66 céntimos, así como que sea acreedor a la cantidad de 7 millones 138 mil 188 bolívares con 64 céntimos como diferencia en la pensión de jubilación desde el 01 de marzo de 2001 hasta el 31 de enero de 2002.

Que de las funciones que ejercía el actor en el cargo de Supervisor B, se desprende claramente que tenía bajo su responsabilidad el seguimiento a nivel regional de adecuación de todas las áreas de CANTV en el Estado Zulia, tenía conocimiento de secretos industriales de la empresa por cuanto conocía el funcionamiento de los principales sistemas de telefonía y reporte de averías y asimismo supervisaba personal que se encontraban en las plantas, de manera que, era trabajador de confianza según lo previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no le corresponde diferencia alguna por concepto de Bono del Programa Único Especial..

Que el actor incurre en un error al calcular la bonificación de fin de año en base a una pensión de jubilación calculada a salario integral, ya que de incluir la incidencia de las utilidades en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, el jubilado al finalizar el ejercicio económico devengaría utilidades por lo que estaría dicho jubilado percibiendo en forma doble el pago del mencionado concepto, negando en consecuencia que le corresponda al actor una diferencia de 4 millones 024 mil 702 bolívares con 20 céntimos por concepto de bonificación de fin de año del 2001.

Que el actor reclama 06 salarios básicos mensuales por el Programa Único Especial (PUE) ofrecido por la demandada por considerar que no era un trabajador de confianza, por lo que según la actora no le correspondían los 06 salarios básicos que les fueron cancelados sino los 12 salarios básicos establecidos en el mencionado programa los cuales reclama, resultando totalmente improcedente porque el PUE conocido ampliamente por el actor establece que los 06 salarios básicos mensuales serían cancelados a aquellos trabajadores de dirección o confianza o que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo A de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la empresa, siendo que el cargo desempeñado por el actor era el de Supervisor B, el cual no se encuentra incluido e el Anexo A, del Contrato Colectivo de CANTV, y aún en el supuesto negado que el mismo no desempeñara un cargo de dirección o de confianza, CANTV obró de acuerdo con las condiciones del Programa Único Especial que fueron ofertadas y conocidas por el actor, en virtud de ello, negó que le corresponda al actor la cantidad de 9 millones 976 mil 200 bolívares por concepto de diferencia del PUE.

A fecha 13 de octubre de 2005, el Juez de Juicio dictó sentencia estimativa de la demanda, decisión contra la cual ambas partes ejercieron recurso ordinario de apelación.

Señaló la parte demandada recurrente, que el Juzgado a quo condenó la inclusión del servicio telefónico cuando la misma es una exoneración que no forma parte del salario toda vez que no reviste carácter salarial. Asimismo, señaló que el a quo condenó a la demandada a cancelar 06 salarios por concepto de diferencia del Programa Único Especial cuando ya la Sala de Casación Social ha establecido que el programa ofertado no es discriminatorio, aunado al hecho de que al mismo no le corresponde dicha diferencia de salarios, por cuanto desempeñaba el cargo de Supervisor B el cual no se encuentra comprendido en el Anexo A, así como también que de las funciones por él realizadas correspondía a un empleado de confianza, en virtud de ello solicitó sea declarada con lugar la apelación y sin lugar la demandada incoada por el actor en contra de CANTV.

Ahora bien, observa éste Tribunal que la parte actora igualmente procedió a apelar de la decisión dictada por el a quo, no obstante la misma no compareció a la celebración de la audiencia de apelación. Al respecto, el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que en el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal y en el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación.

Así las cosas y por cuanto se ha configurado en el caso sub iudice el supuesto previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el dispositivo del fallo este Tribunal declarará desistido el recurso intentado por la parte demandante. Así se decide.

Con vista a lo anterior, queda establecido que el objeto de la controversia sometido al conocimiento de esta Alzada se limita a determinar si la parte actora es acreedora del Programa Único Especial en la modalidad por él reclamada, para lo cual debe determinarse si el ciudadano E.L. es trabajador de confianza o si el cargo por él desempeñado se encontraba incluido en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo, así como también determinar si el servicio telefónico debe incluirse para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, teniendo el demandado la carga procesal de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte del actor a la empresa CANTV, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, así como que la misma finalizó como consecuencia de la aceptación que hizo el actor de la oferta realizada por la empresa demandada, denominada Programa Único Especial, anunciado el 29 de diciembre de 2000, el cargo desempeñado como Supervisor B, el último salario devengado por el actor por la cantidad de 1 millón 662 mil 700 bolívares como sueldo fijo, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a determinar si el demandante es acreedor del Plan Único Especial en la modalidad por él reclamada, para lo cual debe determinarse si es trabajador de dirección o de confianza o si el cargo por el desempeñado se encontraba incluido en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo, correspondiéndole la carga probatoria a la empresa demandada. Asimismo, se debe determinar si el promedio diario del servicio telefónico debe incluirse para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación, siendo este punto de mero derecho.

Así las cosas, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente.

Al respecto, se examinan y aprecian los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte demandante:

1. - Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

2. - Prueba Documental:

   Consignó junto con el libelo de demanda:

   Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

   Original de planilla de cálculo de prestaciones sociales de fecha 13 de marzo de 2001, a favor del trabajador accionante, la cual se encuentra firmada por la empresa demandada y el mencionado trabajador, observando el Tribunal que la documental igualmente fue consignada por la parte demandada, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que el actor se desempeñó como Supervisor B, que devengó como último salario mensual la cantidad de Bs. 1.662.700,00, así como que el mismo recibió el pago de 27 millones 953 mil 836 bolívares con 33 céntimos por concepto de prestaciones sociales.

   Copia simple de manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995, donde se constata los manuales y políticas de la empresa CANTV, estableciéndose el plan de jubilación. Esta documental no fue atacada por la contraparte por ninguno de los medios legales pertinentes, sin embargo, es desechada por este Tribunal, en virtud de que el plan de jubilaciones no resulta un hecho controvertido, en consecuencia, no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Original de constancia de trabajo emitida por la Coordinación de Recursos Humanos, Región Occidental, de fecha 14 de marzo de 2001: Respecto a esta documental observa el Tribunal que en la misma se demuestra que el actor percibe una pensión de jubilación mensual por la cantidad de 2 millones 143 mil 497 bolívares con 42 céntimos, sin embargo, no resulta un hecho controvertido el monto de la pensión de jubilación otorgada al trabajador.

   Consignó junto con el escrito de promoción de pruebas, copia certificada de providencia administrativa emitida por la Inspectora del Trabajo del Estado Zulia, la misma es desechada por este Tribunal en virtud de no guardar relación con lo controvertido en la presente causa.

3. - Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la empresa demandada exhiba las documentales que fueron consignadas junto con el escrito de demanda como con el escrito de promoción de pruebas, a saber:

   • Documental de comunicación emitida por CANTV contacto diario, donde se ofrece el denominado “Programa Único Especial”, anunciado el día 29 de diciembre del 2000,

   • Manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995,

   • Constancia emitida por la Coordinación de Recursos Humanos de la Empresa CANTV, de fecha 13 de marzo de 2001,

   • Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1.998, donde se establece la definición de conceptos salariales,

   • Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1.999, donde se establece opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional, y las utilidades, que deben tomarse en consideración a la hora realizar los cálculos de las pensiones de jubilación,

   • Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual.

   Observa este Juzgador que no consta en actas la exhibición por parte de la empresa demandada de las demás documentales solicitadas.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén limitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivaran de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, sin embargo este Tribunal declara lo siguiente:

   • Respecto a la copia de la comunicación emitida por la empresa CANTV “Contacto Diario”, correspondiente al correo electrónico interno de la empresa demandada, se evidencia que la empresa demandada ofreció un “Programa Único Especial” anunciado el da 29 de diciembre del 2000, donde se pudo constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al plan y obtener los beneficios ofrecidos, siendo dicha documental desechada por este Tribunal por cuanto no es un hecho controvertido el ofrecimiento del referido programa por parte de la empresa demandada.

   • En cuanto a la copia simple de manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995, donde se constata los manuales y políticas de la empresa CANTV, estableciéndose el plan de jubilación, igualmente es desechada por este Tribunal, en virtud de que el plan de jubilaciones no resulta un hecho controvertido, en consecuencia, no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   • En referencia a la copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1998, donde se establece la definición de conceptos salariales, se observa que dicha comunicación corresponde a meras opiniones, respecto de los diferentes conceptos salariales, emitidas por la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales, con lo cual no constituye prueba para la solución de los hechos controvertidos.

   • En lo concerniente a la copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional y las utilidades, y que las mismas deben tomarse en consideración a la hora de realizar los cálculos de las pensiones de jubilación, se observa que dicha comunicación corresponde a simple opiniones, emitidas por la Coordinación de Asuntos Legales, la cual igualmente no hace prueba para la solución de los hechos controvertidos.

   • Respecto a la copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionado con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual, esta prueba es desechada por este Tribunal, en virtud de que la misma, resulta ser una simple opinión, la cual como se estableció supra, no puede constituir prueba de los hechos controvertidos, y bajo ninguna circunstancia puede influir en la decisión de este Tribunal.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: J.F., E.V. y Valmore Barrera, observando este Tribunal que las mismas no fueron evacuadas, por lo que no existen elementos probatorios que valorar.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable de las actas procesales, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra.

2. - Prueba documental:

   Contenido de cláusulas que forman parte del Contrato Colectivo 1999-2001, las cuales conoce ésta Alzada, en virtud del principio iura novit curia.

   Original de planilla de liquidación de fecha 13 de marzo de 2001, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

   Original y copias al carbón de planillas de vacaciones, las cuales no fueron atacadas por la contraparte, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, observando que las mismas corresponden al actor como personal de dirección y confianza.

   Acta original autenticada por ante la Notaría Pública Décima de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 16 de marzo de 2001, bajo el N° 59 Tomo 15, mediante el cual el demandante declara su voluntad de aceptar la oferta propuesta por la CANTV, denominado Programa Único Especial, de fecha 29 de diciembre de 2000, aceptando sus condiciones una vez analizadas las ventajas y desventajas del mismo. Dicha documental es valorada por este Tribunal, toda vez que no fue atacada por el actor en la oportunidad legal correspondiente, y de la misma se evidencia la aceptación de la oferta correspondiente al Programa Único Especial por parte del mismo, decisión que manifiesta haber tomado libremente y en razón de las ventajas que para el representaba, documento que aparece visado por el abogado T.C.G., quien es uno de los apoderados judiciales del actor.

   Copias simples de sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 25 de junio de 2004, así como por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 29 de enero de 2004, la cuales son desechadas por este Tribunal, por cuando no resultan medios de prueba susceptibles de ser valorados.

   Copias simples de sentencia dictada la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., en fecha 02 de octubre de 2003, la cual es desechada por este Tribunal, por cuanto no resulta un medio susceptible de ser valorado.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos R.M. y W.Q., observando este Tribunal que las mismas no fueron evacuadas, por lo que no existen elementos probatorios que valorar.

   Ahora bien, valorado el material probatorio, observa el Tribunal que de las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que el PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL (PUE), fue propuesto por la empresa demandada a fin de que los trabajadores que decidieran acogerse voluntariamente al mismo, recibieran incentivos económicos muy superiores a los previstos en la legislación laboral vigente, en virtud de la necesidad de la empresa de reducir la mano de obra debida a los avances tecnológicos, para lo cual estableció las siguientes categorías: Los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo vigente y los trabajadores de Dirección o Confianza o aquellos que no desempeñaban ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la referida Convención.

   Dicho lo anterior, se establece que, en el caso bajo estudio, quedó demostrado en los autos, que el cargo que desempeñaba el actor no estaba incluido en el listado de cargos previstos en el anexo “A” de la Convención Colectiva, y por tanto le correspondía el incentivo señalado en la segunda categoría del plan, esto es, la de los trabajadores de dirección o confianza o aquellos que no desempeñaban ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva, por lo que al encontrarse el cargo desempeñado por el trabajador accionante excluido del anexo “A” de la Convención, le correspondía el incentivo equivalente a 06 salarios básicos, por desempeñar el cargo de Supervisor B, cargo que como se dijo, no estaba incluido en el referido Anexo, recibiendo en consecuencia efectivamente 06 meses de salario básico, para lo cual expresó su voluntad libre y sin apremio, tal como se evidencia de documento autenticado ante la Notaría Pública Décima de Maracaibo del Estado Zulia, el 16 de marzo de 2001, bajo el N° 59 Tomo 15, mediante el cual el hoy actor declara que se acoge al Programa Único Especial.

   Así pues, no constata esta Alzada, tal como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 1 de febrero de 2006, que en el presente caso haya existido por parte de la empresa demandada un trato desigual o discriminatorio en contra del demandante, pues, como ya se indicó, existían varias categorías de cargos en el Plan Único Especial, y dependiendo de su ubicación se estableció proporcionalmente la bonificación a ser recibida por los interesados en acogerse a dicho plan propuesto por la empresa, quién con el ánimo de cumplir las metas previamente trazadas, ofreció liberal y voluntariamente a sus trabajadores dichos beneficios económicos y laborales contenidos en el Plan Único Especial, siendo que como se indicó, el actor libre y voluntariamente se acogió al plan propuesto al cumplir con determinados requisitos establecidos para ello y de esa manera dar por finalizada la relación laboral, que lo vinculó con la empresa CANTV.

   De lo anterior, considera esta Alzada que no existiendo en contra del demandante trato discriminatorio de parte de la empresa demandada y habiendo recibido el trabajador todos y cada uno de los beneficios mencionados a que se hizo acreedor y no existiendo diferencia alguna en el pago recibido, pues recibió conforme a su cargo desempeñado y sueldo devengado lo que le correspondía, necesariamente habrá de declararse improcedente la reclamación de la cantidad de 9 millones 976 mil 200 bolívares por concepto de diferencia de bono correspondiente a 06 salarios básicos. Así se establece.

   Resulta pertinente hacer referencia a lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 0015 de fecha 01 de febrero de 2006, en la cual advirtió lo siguiente:

   La Sala estima pertinente referirse al hecho de que ve con suma preocupación, que se ha convertido en una práctica reiterada de los trabajadores de CANTV, acogerse a los beneficios que la empresa les ofrece en sus planes especiales, en los que obtienen beneficios superiores a los legalmente establecidos, y posteriormente, luego de acogerse y manifestar que conocen amplia y suficientemente las ventajas o desventajas que los referidos planes ofrecen, demandan a la empresa por considerar que lo recibido no es lo justo. Por tanto, considera oportuno exhortar a ambas partes, para que en el futuro, por una parte la empresa explane clara y en forma discriminada los alcances de sus proposiciones, y los trabajadores que manifiesten libre y espontáneamente que conocen y aceptan las condiciones propuestas se atengan a las consecuencias de haberse acogido a ellas, para de esta forma evitar que los acuerdos entre las partes se relajen y pierdan la seriedad que deben tener.

   De otra parte, observa éste Tribunal que dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

   Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra, entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

   En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   Así las cosas, establece este Juzgador respecto al otro hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del servicio telefónico en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que respecto del mencionado concepto, se observa que la Convención Colectiva (Cláusula 34) establece que la empresa concederá a sus trabajadores la exoneración del servicio telefónico de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa y un máximo de impulsos mensuales, referida a una línea telefónica residencial instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en los registros de la empresa, previa solicitud del trabajador, estableciendo de esta manera un beneficio en especie, el cual no es más que un beneficio social de carácter no remunerativo, que no puede ser considerado salario, a menos que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

   Del análisis del contenido de la cláusula contractual, observa este sentenciador que dicho beneficio no admite cumplimiento por equivalente, requiere previa solicitud del trabajador y escapa de las propiedades del salario conocidas como retribuibilidad y proporcionalidad que son factores existentes en función directa al nivel o jerarquía de los cargos de los diferentes beneficiarios que tienen evidentes diferencias salariales.

   El equivalente monetario derivado de la exoneración acordada por la empresa constituye una suma que no remunera el trabajo sino que representa o equivale a un beneficio similar a los contemplados en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a que la empresa lo incluya en el cálculo de la prestación de antigüedad, ello significa que la empresa le asigna carácter salarial para la determinación del salario integral para efecto del cálculo y pago de la prestación de antigüedad, pero no puede incluirse en el concepto de salario normal, para el cálculo de la pensión de jubilación, en virtud de ello, se declara improcedente la reclamación por la cantidad de 2 millones 792 bolívares 423 con 66 céntimos por concepto de pensión de jubilación, 7 millones 138 mil 188 bolívares con 64 céntimos por concepto de diferencia en la pensión de jubilación así como la cantidad de 4 millones 024 mil 702 bolívares con 20 céntimos por concepto de diferencia de bonificación de fin de año. Así se establece.

   Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos la declaratoria estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se revocará la decisión recurrida y se liberará totalmente a la accionada de las pretensiones del actor. Así se decide.

   En relación a las costas procesales, se evidencia que el demandante para el momento de la terminación de la relación de trabajo el 28 de febrero de 2001, devengaba un salario de 55 mil 423 bolívares con 33 céntimos diarios y conforme al Decreto No. 892 de fecha 03 de julio de 2000, publicado en Gaceta Oficial No. 36.985 de fecha 07 de julio de 2000, el salario mínimo nacional fue fijado en la cantidad de 4 mil 800 bolívares diarios, de allí que el demandante devengaba un salario equivalente a más de tres salarios mínimos, razón por la cual queda excluido de los supuestos de exención previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que en el dispositivo del fallo será condenado al pago de las costas procesales de la demanda y de la apelación. Así se decide.-

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) DESISTIDA LA APELACIÓN ejercida por la parte actora contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por ajuste de pensión de jubilación sigue E.L.A. frente a la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), de conformidad con el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   2) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por ajuste de pensión de jubilación sigue E.L.A. frente a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

   3) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.L.A. frente a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

   4) SE CONDENA es costas procesales a la parte demandante tanto en relación a la demanda intentada así como por haber incurrido en el desistimiento del recurso de apelación intentado contra la sentencia de primera instancia, por cuanto no se encuentra dentro de los supuestos de exención establecidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Queda así revocado el fallo apelado.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   Dada en Maracaibo a diecinueve de noviembre de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   EL JUEZ

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   Miguel Agustín URIBE HENRÍQUEZ

   La Secretaria

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   Alejandrina ECHEVERRÍA CORONA

   Publicada en el mismo día su fecha a las 11:05 horas. Registrado bajo el No. PJ0152007000693

   La Secretaria

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   Alejandrina ECHEVERRÍA CORONA

   MAUH / AEC / jmla

   VP01-R-2007-001108