Decisión nº KP02-N-2009-000459 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 28 de Enero de 2010
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Freddy Josue Duque Ramirez |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, veintiocho de enero de dos mil diez
199º y 150º
ASUNTO: KP02-N-2009-000459
QUERELLANTE: E.R.G.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.720.148, con domicilio en el Municipio Sucre del Estado Portuguesa.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: R.G.S., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 13.738.176 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.010
QUERELLADO: INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACIÓN Y TURISMO (IMCETUR), adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Portuguesa.
REPRESENTANTE JUDICIAL DEL QUERELLADO: MARYORY N. VALLADARES P., venezolana, mayora de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.226.
MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA DE QUERELLA FUNCIONARIAL.
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 30 de marzo de 2009 se recibe la presente Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana E.R.G.A. a través de su apoderado judicial abogado R.G.S., ambos antes identificados, en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACIÓN Y TURISMO (IMCETUR), adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Portuguesa.
La presente acción es admitida por este tribunal, el 06 de abril del 2009, en base a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se ordena la práctica de las notificaciones y citaciones a las que hubiere lugar, para llevar a cabo el procedimiento establecido en dicha ley.
Posteriormente, el 01 de octubre de 2009, la parte querellada dio contestación a la demanda, formulando alegatos de hechos y de derecho, y solicitando a este tribunal declare sin lugar la querella propuesta.
Constatada como fueron, la práctica de las citaciones y notificaciones ordenadas en el auto de admisión, se procede a la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 03 de noviembre de 2009 a la cual acudió la parte querellante, solicitando la apertura del lapso de prueba. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada.
En fecha 18 de noviembre de 2009, se dejó constancia del vencimiento de la oportunidad para promover pruebas, sin promoción alguna.
Posteriormente, se realizó la audiencia definitiva en base a lo preceptuado en el artículo 107 eiusdem, el 11 de enero de 2010, en la cual, luego de revisar de manera exhaustiva las actas que conforman el expediente, se dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción.
Finalmente, llegado el momento del correspondiente dictado de la sentencia in extenso, quien aquí decide pasa a fundamentar tal decisión en los siguientes términos:
II
DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS
El querellante presentó el acto administrativo impugnado de fecha 31 de diciembre de 2008 (folio 20), contratos de prestación de servicio Nº 40 como Promotora Cultural, (folio 22), Nº 6 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado (folio 23), Nº 26 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado (folio 24), Nº 45 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado (folio 25), Nº 6 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado (folio 26), Nº 23 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado (folio 27), Nº 41 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado (folio 28), Nº 59 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado (folio 29), Nº 77 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado (folio 30), Nº 95 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado (folio 31), Nº 112 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado (folio 32), Resolución nombramiento Nº 011-2006 como Promotora I del Centro Comunitario Cultural de la parroquia San R.d.P.A., constancia de trabajo para el IVSS, los cuales por emanar en su conjunto del Instituto Municipal de Cultura, Educación y Turismo (IMCETUR), se valoran como documentos administrativos.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto a la querella funcionarial interpuesta por la representación judicial de la ciudadana E.R.G.A., antes identificada, en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACIÓN Y TURISMO (IMCETUR), adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Portuguesa.
Así las cosas, se evidencia de las actas procesales que por medio de la presente querella se pretende la nulidad del acto administrativo notificación S/N emanada del Instituto Municipal de Cultura, Educación y Turismo (IMCETUR), en fecha 31 de diciembre de 2008, por medio de la cual finaliza la relación de empleo público existente entre la querellante y el referido Instituto. Para fundamentar su querella aduce la ausencia absoluta de procedimiento, inmotivación del acto recurrido, inconstitucionalidad, lesión del derecho a la defensa, violación al debido proceso e incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para su formación y notificación.
Se observa que el querellante se inició en la administración pública municipal, en fecha 15 de octubre de 2003 al ser contratada como Promotor II del Centro Comunitario Cultural de la Parroquia San R.d.P.A. bajo los siguientes contratos de trabajo:
Nº 40 como Promotora Cultural desde el 15 de octubre al 31 de diciembre 2003 (folio 22).
Nº 6 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado desde el 02 de enero al 31 de marzo de 2004 (folio 23).
Nº 26 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado desde el 1 de abril de 2004 al 30 de junio de 2004 (folio 24).
Nº 45 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado desde el 1 de julio al 31 de diciembre de 2004 (folio 25)
Nº 6 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado desde el 3 de enero al 30 de junio de 2005 (folio 26).
Nº 23 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado desde el 1 al 31 de julio de 2005 (folio 27).
Nº 41 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado desde el 1 al 31 de agosto de 2005 (folio 28).
Nº 59 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado desde el 1 al 30 de septiembre de 2005 (folio 29).
Nº 77 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado 1 al 31 de octubre de 2005 (folio 30).
Nº 95 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado desde el 1 al 30 de noviembre (folio 31).
Nº 112 como Promotor del C.C.C. de Palo Alzado desde el 1 al 31 de diciembre de 2005 (folio 32).
Luego fue designada mediante Resolución nombramiento Nº 011-2006, de fecha 2 de enero de 2006 como Promotora I del Centro Comunitario Cultural de la Parroquia San R.d.P.A.. (folio 34)
Ante lo cual, primeramente pasa este Tribunal a pronunciarse en cuanto a la situación de la funcionaria hoy querellante, observando que existe una relación funcionarial encubierta que la antigua doctrina del derecho administrativo denominaba funcionario de hecho y que en la actual doctrina establecida por la Corte Contencioso Administrativa la denomina funcionario transitorio conforme a la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008.
A tales efectos, se debe observar el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, caso O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, que estableció lo siguiente:
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público
. (Negrillas del Tribunal).”
El criterio antes indicado, resulta aplicable al caso de marras, siendo que la querellante no era funcionaria de libre nombramiento y remoción ni tampoco contratada para la fecha de su despido, siendo que tales son los supuestos establecidos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra mencionada, en los cuales será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, cuyo cumplimiento no se constata en el caso de autos.
En tal sentido observando este juzgador que la hoy querellante ocupaba un cargo de carrera, ganaba el sueldo de un funcionario de carrera, cumplía funciones de un funcionario de carrera y cobraba los beneficios de un funcionario público su situación es de un funcionario transitorio o de hecho, lo que significa que mal podría denominarse su relación de empleo público como de contratado o adoptar otra modalidad por la ausencia del procedimiento legal correspondiente del nombramiento, ya que realmente estamos frente a un verdadero funcionario de hecho o transitorio.
Así las cosas, a los fines de dar un ejemplo ilustrativo sobre el presente asunto, en el caso de que observemos a un animal que tenga ojos de conejo, orejas de conejo, patas de conejo, hocico de conejo, que se alimente como conejo, mal podría concluirse que es un pájaro, en razón de que las propias características así lo definen, como un conejo. Es esa la razón por la cual, la administración pública se ha venido dando a la tarea de realizar en forma prejuiciosa y desacertada para el Estado de contratar personal para ocupar cargos de carrera cuando la misma Ley del Estatuto de la Función Pública lo prohíbe.
Ahora bien entrando al análisis de fondo y observándose que la querellante solicita se acuerde la nulidad del acto administrativo indicado y se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba, en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento del despido, así como el pago de los salarios dejados de percibir y el bono alimentario o cesta ticket, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación de la funcionaria, además de los beneficios que le puedan corresponder, durante el mismo lapso de tiempo, por bono vacacional, bonificación de fin de año, aumentos salariales y por cualquier otro concepto salarial que se le designare al cargo que desempeñaba, este tribunal pasa a analizar su procedencia o no, en base a la presencia o ausencia de vicios en el acto recurrido.
Pasa este Tribunal a pronunciarse con respecto al vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la representación judicial de la querellante; para lo cual se deben realizar ciertas consideraciones.
El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.
Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no solo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en él distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Por su parte el artículo 51 ejusdem, establece que iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.
En relación al derecho a la defensa el Derecho venezolano contiene un precepto cuya extraordinaria importancia ha sido repetidamente puesta de manifiesto por la doctrina: el artículo 49 de la Constitución, cabe preguntarse cuál habría sido la conducta de la jurisdicción administrativa, si nuestro Derecho hubiere carecido de un precepto constitucional como el señalado, referido al derecho a la defensa, derecho éste que ha puesto de relieve nuestro alto Tribunal, al sostener que:
“...omissis...este principio constitucional es en efecto, repetidamente acogido y difundido por la doctrina y la jurisprudencia patria, para las cuales la defensa, el derecho de ser oído, debe acatarse y respetarse siempre, cualquiera sea la naturaleza del “proceso” de que se trate, judicial o administrativo. En el caso en examen, sin embargo, no aparece de autos que el Concejo Municipal recurrido haya acatado y respetado ese derecho, no obstante ser “inviolable” por mandato constitucional (…)” (CSJ/SPA (18): 02-02-81, Magistrado Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas, RDP, Nº 5-111).
En el caso de marras, se observa que la ciudadana E.R.G.A., para el momento de la terminación de la relación de empleo público ocupaba el cargo de Promotora I del Centro Comunitario Cultural de la Parroquia San R.d.P.A., en el INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACIÓN Y TURISMO (IMCETUR) cargo éste que debe ser considerado, como quedó asentado de funcionario en situación de transitoriedad y por tanto no podría ser removida, ni retirada del mismo por causas distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
A tal efecto, se observa que erróneamente la Administración Municipal procedió a despedirla de su cargo, sin el procedimiento administrativo correspondiente, en el que la querellante pudiera hacer uso de sus alegatos y defensas, en consecuencia se constata efectivamente la denunciada vulneración del derecho al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dado que el mismo es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Así pues, este Tribunal observa que lo antes indicado genera la nulidad prevista en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concurre con las causales de nulidad absoluta del artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara.
Habiéndose encontrado en el acto administrativo recurrido un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por la recurrente.
En esta sintonía, y en razón de la estabilidad que tenía la querellante, quien aquí juzga considera que la ciudadana E.R.G.A. tiene derecho al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo. Además de la procedencia de todos los otros derechos laborales que no impliquen una prestación efectiva de servicio. Por tanto, no se acuerda la solicitud de bono alimentario, ni bono vacacional, ni bonificación de fin de año para el período en que la querellante no prestó efectivamente servicio para el citado instituto.
Para la determinación del quantum a ser cancelado, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de las razones indicadas, no habiéndosele acordado al querellante todos sus pedimentos, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por la ciudadana E.R.G.A., en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACIÓN Y TURISMO (IMCETUR).
Se declara Nulo de Nulidad Absoluta el acto administrativo S/N, de fecha 31 de diciembre de 2008, dictado por la Presidenta del Instituto Municipal de Cultura, Educación y Turismo (IMCETUR).
Se ordena la inmediata reincorporación de la ciudadana E.R.G.A., antes identificada, al cargo de Promotora I del Centro Comunitario Cultural de la Parroquia San R.d.P.A., adscrita al Instituto Municipal de Cultura, Educación y Turismo (IMCETUR) con el pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal despido hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo, así como los demás derechos laborales procedentes en el caso de no prestación efectiva de servicio, los cuales deberán ser calculados por medio de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Portuguesa de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiocho (28) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Titular,
Dr. F.D.R.
La Secretaria,
Abogada S.F.C.
Publicada en su fecha a las 11:55 a.m.
FDR/Aklh.- La Secretaria,
