Decisión nº 190-2008 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 9 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Sentencia Definitiva

Este Tribunal le dio entrada en fecha 11 de abril de 2005 a RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, acompañado de solicitud de Amparo cautelar, presentado por el abogado J.A.F.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 11.057, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil E.D.V., C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 27 de enero de 1960, bajo el No. 43, Tomo Io y posteriormente reformados sus Estatutos Sociales conforme Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 23 de mayo de 1978, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 5 de junio de 1978, bajo el No. 104 Tomo 7-A, contra actos administrativos emanados de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Practicadas las notificaciones de ley, no habiendo habido oposición, el recurso se admitió el 13 de julio de 2005. El 5 de agosto del mismo año, se admitieron las pruebas promovidas por la contribuyente, atinentes a la invocación del mérito favorable de las actas y a la explanación de argumentos. El día 26 de septiembre de 2005, se recibió el expediente administrativo, formándose pieza aparte.

El 08 noviembre de 2005 presentaron Informes, tanto el Abogado J.A.F. en representación de la recurrente, como los abogados N.T.Q. y H.G.C., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.611.172 y 10.082.074, apoderados judiciales sustitutos de la República. El día 21 de noviembre de 2005, la recurrente presentó Observaciones. Sustanciada la causa, este Tribunal pasa a dictar su decisión de fondo, haciendo las siguientes consideraciones:

Antecedentes Administrativos

Del expediente administrativo que corre en actas, se observa que el procedimiento administrativo del presente caso se cumplió así:

1) En fecha 04/01/2005 fue presentado a la Aduana Principal de Maracaibo, el Manifiesto de Importación (Declaración Única de Aduana No. C-52) canal de selectividad rojo, cuyo consignatario aceptante es E.D.V. C.A., representada por la Agencia de Aduana Vásquez y García C.A.; correspondiente a 1.793 PIES (FOT) de tubería de acero al carbono, llegada a bordo del buque AURORA, V-72 de fecha 10/12/2004, Conocimiento de Embarque (B/L) No. ABA-121004-503 (folio 34 y 53 del expediente administrativo).

2) En fecha 05/01/2005 se efectúo reconocimiento físico y documental de la mercancía, según Acta de fecha 17-01-2005 No. APM-DO-22-UTR-AR-2005-C-52.E1 Tribunal observa que dicha Acta corre, en forma incompleta, en los folios 06-07 y 43-44 del expediente administrativo.

3) En fecha 06-01-2005 la funcionaría Reconocedora B.F. emite Acta de Requerimiento No. APM-DO-UTR-R-2005-C-52, donde solicita los siguientes documentos: Certificado de colado, origen de la mercancía, hoja de seguridad u otros (folio 69).

4) En fecha 17/01/2005. se levanta Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-DUA-2005-C-52, que corre en forma incompleta en los folios 08-09 y 45-46 del expediente administrativo.

5) En fecha 18/01/2005, la Agencia de Aduanas Vásquez y García (VAZGARCA) solicitó la realización de un nuevo reconocimiento (folio 52), el cual fue acordado mediante P.A.N.. APM- DO-UTR-2005-475 de fecha 26-01-2005, en donde se señala que el acto se efectuaría el 26/01/2005(folio 37).

6) En fecha 19-01-2005, la recurrente consignó escrito No. 01117 dirigido a la Aduana Principal de Maracaibo, en virtud del cual realizó unas consideraciones en cuanto al Código Arancelario, al pago de derechos antidumping y a términos generales (folios 111 y 112).

7) En fecha 15/02/2005 la funcionaría Reconocedora MARYELIS LONG levantó Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-2005-C-52 que corre en los folios 27-31 de la Pieza Principal. En dicha Acta se expresa que el día 31-01-2005 se procedió a efectuar el Acto de Reconocimiento, no encontrándose conforme la clasificación arancelaria, concluyendo en la imposición de la pena de comiso, pago de derechos antidumping y liquidación del Impuesto al Valor Agregado omitido, pero señalando que la modificación de la clasificación arancelaria no causó perjuicio fiscal por la cual no se le impone ninguna de las sanciones previstas en el artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas (multas).

8) En fecha 18-02-2005, la funcionaría MARYELIS LONG emite Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005-C-52, (folios 13-14 y 38-39 del expediente administrativo; 33-34 de la pieza principal).

9) En fecha 11-04-2005, el abogado J.A.F.A. interpone ante el Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo Recurso Jerárquico contra el Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005-C-52 de fecha 18-02-2005. La copia de dicho recurso corre a los folios 25-32 del expediente administrativo sin que conste otras actuaciones del jerárquico.

10) Además de los instrumentos antes mencionados, en el expediente administrativo corren poder y copia de instrumentos presentados por la empresa importadora durante el proceso aduanero.

Planteamientos de las partes

Planteamientos de la Recurrente.

1. En su recurso ante este Tribunal, el Abogado J.F. manifiesta que el Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-2005-C-52 de fecha 18 de febrero de 2005, es un acto absolutamente nulo por abandono del debido proceso, al partir de un falso supuesto. Luego de esa afirmación, añade una serie de consideraciones generales sobre el debido proceso; tras lo cual manifiesta que en el acto de reconocimiento de la mercancía no se cumplieron los lapsos procesales establecidos en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual estipula que en caso de objeciones, el Acta de Reconocimiento se suscribirá y se entregará al interesado al concluir el acto. En tal sentido, manifiesta que el (primer) reconocimiento físico de la mercancía se realizó el 05 de enero de 2005, pero el Acta se levantó el 17 de enero del mismo año; y el segundo reconocimiento se efectuó el 31 de enero de 2005, el Acta se levantó el 15 de febrero y se entregó y notificó el 03 de marzo del mismo año (Paréntesis del Tribunal).

   Adiciona el representante de la recurrente, la existencia de errores materiales en el Acta de Nuevo Reconocimiento, al hacer la funcionaría actuante una serie de consideraciones sobre las características de la tubería importada. Manifiesta igualmente que las NORMAS COVENIN cuyo cumplimiento exige la Aduana, no aparecen integradas (sic) en el Arancel de Aduanas original y que se le ha dado a dichas normas "un alcance más allá del texto legal".

   El apoderado de la recurrente alega que el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas en que se basa la Administración para decomisar la mercancía, es contrario a los principios y garantías establecidos por la Constitución, pues la pena de comiso establecida en dicha ley constituye una confiscación prohibida por el artículo 116 de la Constitución, y viola los derechos al debido proceso, al libre tránsito, al trabajo, a la libertad económica y a la propiedad establecidos en los artículos 49, 50, 87, 112 y 137 de la Constitución, por lo cual dicha confiscación es nula conforme lo dispuesto en el artículo 25 constitucional.

   Indica el expresado profesional que el Acta de Comiso es absolutamente nula por haber incurrido en los vicios de falso supuesto, petición de principio, error material y se ha apartado del debido proceso; que el artículo 9 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos señala que se debe tener como cierta la declaración del administrado, salvo prueba en contrario, la cual no ha sido aportada por la Administración.

2. En sus Informes ante este Tribunal, el abogado de la recurrente plantea que la

   representación fiscal incurrió en confesión ficta, conforme el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, al no oponerse a la admisión del recurso y no presentar pruebas en el curso del proceso.

   Señala la representación de la recurrente que la sanción de comiso no debe aplicarse a los casos en que hay disparidad de criterios sobre la clasificación arancelaria; que los recursos jerárquicos son remitidos tardíamente por la Gerencia de la Aduana de Maracaibo al Nivel Central; que los artículos 5, 45 y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Reglamento de Registro de Presentación de Documentos del 30 de diciembre de 1981 prevén la situación del administrado que omite requisitos o documentos al momento de presentar peticiones; que la Comunidad A.d.N., en el artículo 13 de la Resolución 571, ha establecido los escenarios de falta de permisología o de discrepancia de valor y ha abierto incidencias para favorecer al administrado; que al producirse una discrepancia en el procedimiento administrativo (aduanero) debe abrirse un contradictorio, lo cual parece enmarcado en el espíritu del artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Invoca el artículo 8 de la Decisión 506 de la Comunidad Andina, conforme al cual las autoridades aduaneras no podrán detener en frontera, por razones de normas y reglamentos técnicos, las mercaderías amparadas por las declaraciones de los fabricantes.

   Finalmente, la recurrente pide la aplicación de los artículos 49 de la Constitución, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

   Planteamientos de la Representación Fiscal.

   En el acto de Informes, los Abogados N.T.Q. y H.G.C., actuando en representación de la República, invocan la improcedencia del Recurso Contencioso Tributario por extemporáneo, ya que en la misma fecha en que la contribuyente intentó el presente recurso intentó un Recurso Jerárquico; por lo cual ha debido esperar hasta que la Administración lo decidiere (en forma expresa o tácita), para proponer el Recurso Contencioso.

   Sostiene la representación fiscal que no ha habido ni abandono ni prescindencia del debido proceso, pues la Administración cumplió el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas; señalan igualmente que no ha habido falso supuesto ni petición de principio, pues "del expediente administrativo se colige lo fundamentado que resultaron los actos administrativos relativos a reconocimiento y subsiguiente comiso de las tuberías, con arreglo a los hechos expuestos y su adecuación con el derecho invocado, valorando los elementos aportados por el contribuyente...(...) ...y dejando constancia de las omisiones incurridas por éste ".

   Señala la representación fiscal que no puede calificarse de errores materiales a las consideraciones, fundamentos y motivación esgrimidos por la funcionaria Reconocedora en el Acta de Nuevo Reconocimiento del 15-02-05. Plantea, así mismo, que la exigibilidad de las NORMAS COVENIN es perfectamente legal conforme el artículo 1° de la Resolución No. 1.180 del 4-10-2002 publicada en Gaceta Oficial No. 37.549 del 15-10-2002, por lo cual se actuó ajustado a derecho; y rechaza el alegato de inconstitucionalidad del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Objetan las pruebas de la recurrente, pues en el escrito de promoción el abogado impugnante se limita a transcribir su escrito recursorio.

   Observaciones de la Recurrente:

   En sus Observaciones, el apoderado de la recurrente objeta la validez del poder con que actúan los abogados N.T. y H.G.; señala que el artículo 261 del Código Tributario permite dos oportunidades para el Recurso Contencioso Tributario; insiste en su planteamiento de errores materiales en el acto administrativo; y señala que la Administración no hizo uso oportuno de la posibilidad de hacer oposición a la admisión del recurso ni de promover pruebas a su favor.

   Consideraciones Para Decidir

   Resumidos los argumentos de las partes, antes de a.e.f.p.e. Tribunal a resolver los diversos puntos previos planteados en el proceso.

1. Del Poder con que actúa la Representación Fiscal

1. a En fecha 08 de noviembre de 2005, presentaron Informes los abogados N.T.Q. y H.G.C., quienes manifiestan obrar en su carácter de apoderados judiciales de la República Bolivariana de Venezuela. El día 21 de noviembre de 2005, el abogado J.F., presenta escrito de Observaciones en el cual plantea que debe considerarse inexistente el poder con que actúan dichos abogados y por consiguiente, inexistentes sus Informes, por cuanto "el poder consignado señala en la nota de su otorgamiento, que el actual Gerente de Servicios Jurídicos del SENIAT, presentó como fundamento de su representación y base de la sustitución, ante el funcionario con facultades notariales que presenció el otorgamiento del mismo, un oficio poder que difiere de las normas... (...)... para el otorgamiento de poderes y sustituciones de poder, que rigen la materia, contenidas en el vigente Código de Procedimiento Civil en sus artículos 151 y 162 respectivamente... ".

   La representación fiscal. no efectúo defensa alguna en relación a esta impugnación.

   l.b. Dispone el artículo 247 de la Constitución: "La Procuraduría General de la República asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República... ". En el mismo sentido, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en Gaceta Oficial No. 5.554 Extraordinaria del 13 de noviembre de 2001, dispone que es competencia exclusiva de dicho organismo, "ejercer la defensa y representación judicial y extrajudicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República" (artículo 2); y en concreto, "representar y defender a la República en los juicios de nulidad incoados contra los actos administrativos del Poder Ejecutivo Nacional" (artículo 9.3 eiusdem). Añade el artículo 61 de este Decreto Ley: "Corresponde a la Procuraduría General de la República representar al Poder Ejecutivo Nacional y defender sus actos ante la jurisdicción contencioso administrativa y constitucional".

   Estas facultades, pueden ser delegadas conforme lo dispone el artículo 42 numeral 12 de la ley, cuando señala que es de la competencia del Procurador o Procuradora General de la República: Delegar en los funcionarios del organismo y sustituir en los funcionarios de otros organismos del Estado la representación y defensa judicial y extrajudicial de la República. "

   El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República consagra:

   Artículo 32: "El Procurador o Procuradora General de la República puede sustituir, mediante oficio, la representación de la República en los abogados del Organismo, en forma amplia o limitada, para que actúen dentro o fuera de la República, en los asuntos que le sean confiados... ".

   "Artículo 33: "Actúan con el carácter de Auxiliares del Procurador o Procuradora General de la República:

1. El Coordinador Jurídico de la Vicepresidencia y los

   consultores jurídicos de los ministerios o de sus órganos desconcentrados, en quienes el Procurador o Procuradora General de la República puede sustituir, mediante oficio, su representación para que atiendan aquellos asuntos relacionados con dichos órganos ".

   Conforme el artículo 42 numeral 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Procurador o Procuradora puede "delegar en los funcionarios del Organismo las atribuciones que tiene asignadas por ley, así como la firma de los documentos que estime necesarios. La resolución mediante la cual se otorgue la delegación debe publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela".

   Por su parte, los artículos 151 y 162 del Código de Procedimiento Civil que invoca la recurrente, señalan:

   Artículo 151: "El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica"

   Artículo 162: "Las sustituciones de poderes y las sustituciones de sustituciones, deben hacerse con las mismas formalidades que el otorgamiento de poderes”.

1. c Observa el Tribunal que el poder consignado por los abogados N.T.Q. y H.G.C., fue otorgado por el abogado C.A.P.D. ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 09 de septiembre de 2005; actuando con el carácter de Gerente General de Servicios Jurídicos (Encargado) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el cual se sustituye con reserva de ejercicio en los abogados L.O.S., M.S.I., R.G.O., N.T.Q., H.G.C., A.P., L.Q.R. y E.B., el poder que le fuera otorgado por el Vice-Procurador General de la República a fin de que representen, sostengan, accionen, defiendan y hagan efectivos los derechos e intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SENIAT, ante cualquier Tribunal de la República excluyendo el Tribunal Supremo de Justicia.

   l.d. La contribuyente objeta que el poder con que actúa a su vez el poderdante está mal otorgado, pues su otorgamiento no se hizo en forma pública o auténtica conforme lo previsto en los artículos 151 y 162 del Código de Procedimiento Civil.

   Del poder que corre en actas se observa que la representación que ostenta el ciudadano C.A.P.D. proviene de Oficio-Poder No. DV-000614 de fecha 14 de junio de 2005, mediante el cual el Viceprocurador General de la República, actuando por delegación de la Procuradora General, le sustituyó la representación que constitucional y legalmente ejerce de la República.

   El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República regula el funcionamiento de este órgano público de rango constitucional, y dada su especialidad priva con respecto a las normas generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil. Este Decreto Ley consagra varios privilegios procesales, entre ellos "sustituir, mediante oficio, la representación de la República en los abogados del Organismo " (art. 32). Este privilegio se extiende a los funcionarios de la Procuraduría General de la República a quienes el Procurador o Procuradora les haya delegado dicha atribución, conforme lo previsto en el artículo 33 numeral Io y el artículo 12 numeral 11 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República anteriormente citado.

   Le. En el presente caso, el abogado C.A.P.D. manifiesta desempeñarse como Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, servicio autónomo sin personalidad jurídica que conforme el artículo 1o de la ley que lo rige, es un órgano desconcentrado del Ministerio de Finanzas, por lo cual el abogado antes señalado, para la fecha de otorgamiento del poder actuaba como Auxiliar de la Procuraduría General de la República conforme el numeral 1o del artículo 33 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   En razón de lo expuesto, el Tribunal considera válida la forma como fue otorgado el poder con que actuó el ciudadano C.A.P.D., esto es mediante Oficio-Poder emanado del Viceprocurador General de la República, quien a su vez actuó autorizado por la Resolución No. 095 de la Procuradora General de la República de fecha 14 de septiembre de 2004 publicada en Gaceta Oficial No. 38.025, en concordancia con el artículo 33 numeral 1o del Decreto Ley que rige la Procuraduría General de la República.

   Siendo válida la forma como fue otorgado el poder del ciudadano C.A.P.D., el Tribunal considera igualmente válida la sustitución que éste hiciera en los abogados actuantes en el presente juicio. Por lo cual, el Tribunal desestima la impugnación que hace el Abogado J.F.A. al poder con que actúan los abogados N.T. y H.G.. Así se declara.

2. Confesión Ficta

   En sus Informes, la recurrente solicita se declare la confesión ficta de la Administración por cuanto la representación fiscal no se opuso en la oportunidad correspondiente a la admisión del presente Recurso y, abierto el período probatorio, no consignó poder ni ejerció su derecho a promover pruebas para destruir los alegatos contenidos en el escrito libelar (sic).

   El Tribunal advierte que en los Recursos Contenciosos no hay libelo de demanda ni acto de contestación a la demanda, pues en este tipo de procesos se plantea una revisión que hace el órgano jurisdiccional a un acto administrativo. Podríamos decir que se trata de una apelación contra el acto administrativo, que se efectúa ante un órgano jurisdiccional en ejercicio de la competencia que la misma Constitución le atribuye cuando señala: "La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contenciosoadministrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho...” (Art. 259)

   En razón de lo cual no existe en materia contenciosa la figura de la confesión ficta la cual se da únicamente en aquellos procesos en que hay acto de contestación a la demanda, como se desprende del mismo artículo 362 del Código de Procedimiento Civil citado por el abogado de la recurrente: "Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso... ".

   En razón de todo lo expuesto, se desestima el alegato de la recurrente de confesión ficta de la República y así se declara.

3. Inadmisibilidad del Recurso Contencioso Tributario

3. a. En sus Informes ante este Tribunal, los abogados N.T. y HENRYGONZÁLEZ plantean como Punto Previo, la improcedencia del recurso por extemporaneidad debido a que en fecha 11 de abril de 2005 el abogado J.A.F. interpuso simultáneamente Recurso Jerárquico y Recurso Contencioso Tributario contra el Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-2005-C-52 de fecha 18 de febrero de 2005; sin esperar la resolución expresa o tácita del Recurso Jerárquico.

3. b. En sus Observaciones, el apoderado de la recurrente afirma que existen dos oportunidades para la vía del Recurso Contencioso Tributario, la primera, dentro de los 25 días hábiles contados a partir de la notificación del acto a ser impugnado y la segunda, dentro de los 25 días hábiles desde la denegación tácita del Recurso Jerárquico.

   El Tribunal observa que en su escrito recursivo, presentado el día 11 de abril de 2005, la recurrente no manifiesta en forma expresa que en la misma fecha en que está intentando el Recurso Contencioso Tributario, estaba presentando al mismo tiempo un Recurso Jerárquico ante la Administración, pese a su deber de exponer todos los hechos al Tribunal. Asimismo ningún representante del Fisco acudió a hacer oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario en la oportunidad prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

   Además, la Administración no remitió oportunamente el expediente administrativo, requerido a la Administración Tributaria mediante oficio No. 187-2005 de fecha 22-04-2005 y no fue hasta el 26 de septiembre de 2005 cuando se recibió el expediente administrativo, fecha para cual ya se había admitido este Recurso Contencioso (13-07-2005).

3. c El artículo 259 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 261, prevé cuatro oportunidades para interponer el Recurso Contencioso Tributario:

   1. Dentro de los 25 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo impugnado, sin necesidad del previo ejercicio del recurso jerárquico;

   2. Dentro de los 25 días hábiles siguientes a la denegación tácita del Recurso Jerárquico. La negativa tácita del "Recurso Jerárquico, a su vez se produce cuando transcurran 60 días del lapso que tiene la Administración para resolverlo y no lo resuelva (artículos 254-255 del Código Orgánico Tributario);

   3. Dentro de los 25 días hábiles siguientes a la notificación de la decisión expresa en donde se niegue el Recurso Jerárquico;

   4. Junto con el Recurso Jerárquico, en forma subsidiaria; en cuyo caso, cuando se produzca la denegación expresa o tácita del Recurso Jerárquico, la Administración deberá enviar al Tribunal competente el caso, para que se tramite el Recurso Contencioso.

   Como se observa de actas, el abogado de la recurrente optó por presentar simultáneamente, en el mismo día, un Recurso Jerárquico ante la Administración Aduanera y un Recurso Contencioso Tributario ante este Tribunal, sin advertir a este órgano de la interposición de aquél y sin que la representación fiscal hubiesen hecho oposición por tal motivo dentro del lapso establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

   Cabe señalar que entre las causales de inadmisibilidad señaladas en el artículo 266 eiusdem, no está prevista la extemporaneidad por anticipada del Recurso Contencioso. Sin embargo, la Administración tenía la posibilidad de interponer cuestiones previas antes de la admisión del recurso lo cual no hizo.

   Ahora bien, el artículo 26 de la Constitución señala: "...El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles..."; por lo cual este Juzgador debe ponderar la situación, pues pese al tiempo transcurrido no hay constancia en autos de que se haya resuelto el Recurso Jerárquico por lo cual una resultaría una reposición gravosa para las partes para reponer el proceso y esperar se produzca decisión del Recurso Jerárquico

   Tomando en cuenta la facultad anteriormente citada que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Despacho Judicial desestima por extemporáneo el argumento de que este Recurso no ha debido admitirse y entra a conocer del fondo del asunto, adviniendo a ambas partes que incumplieron su deber de exponer todos los hechos ante el Tribunal, previsto en el numeral primero del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

4. Pruebas presentadas en el Proceso.

1. La contribuyente básicamente invocó el mérito favorable de las actas en el presente proceso y la representación fiscal en fecha 23 de septiembre de 2005, consignó copia certificada del expediente administrativo. El Tribunal aprecia los instrumentos presentados por ambas partes a reserva de las consideraciones que haga en este fallo. Así se declara.

5. Thema decidendum

   La controversia a que se contrae la presente causa, gira fundamentalmente alrededor de dos aspectos: a) Vicios en el procedimiento administrativo; b) Divergencia entre la clasificación arancelaria declarada por la contribuyente y la clasificación efectuada por la Administración, a consecuencia de la cual se produce el comiso de la mercancía; aspectos que pasa el Tribunal a resolver:

6. Vicios del Procedimiento.

1. La recurrente alega que en el procedimiento administrativo se ha infringido lo previsto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, violándose su derecho al debido proceso, a la defensa, a la buena fe y a la justicia, Dicho artículo establece:

   Concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, se dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si las hubiere, y de los resultados del procedimiento. No será necesario levantamiento de acta de reconocimiento cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello del funcionario competente. En caso de objeciones el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto". (Subrayado del Tribunal).

   La recurrente fundamenta así mismo su petición de nulidad de las Actas surgidas durante el procedimiento administrativo, en los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen:

   "Artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener:

   (omissis)...

7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben,

   con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación

   expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha

   del acto de delegación que confirió la competencia.

8. El Sello de la oficina

   El original del respectivo documento contendrá la firma

   autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban... "

   "Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley;

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y;'

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades

   manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total

   absoluta del procedimiento legalmente establecido. "

   Ahora bien, en cuanto a los vicios alegados por la recurrente, el Tribunal observa:

   Por lo que respecta a la primera Acta de Reconocimiento, levantada el 17 de enero de 2005, la contribuyente la impugna por cuanto el acto de reconocimiento no se efectuó en dicha fecha sino el 05 de enero de 2005, por lo cual considera que se ha violado lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas la cual establece que el Acta deberá suscribirse y entregarse al interesado al concluir el acto; es decir, deberá levantarse el Acta en el mismo día en que se celebra el reconocimiento.

   Ahora bien, el Tribunal observa que dicha Acta señala que, concluido el reconocimiento, se elaboró Acta de Requerimiento No. APM-DO-UTR-R-2005-C-52 de fecha 06 de enero de 2005 (folio 92 del expediente administrativo). En razón de lo cual, el Tribunal considera que en la primera Acta de Reconocimiento no hubo violación de lo establecido en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas pues dada la naturaleza de la operación aduanera el levantamiento de la expresada Acta de Reconocimiento se efectuó cuando se cumplió el plazo establecido en el Acta de Requerimiento.

   Mediante P.N.. APM-DO-UTR-2005-475 de fecha 26 de enero de 2005, el Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo acordó un nuevo reconocimiento, a petición de la Agencia Aduanal VAZGARCA; y este segundo reconocimiento fue fijado para llevarse "a cabo el día 24/01/2005, en el Almacén VENESC, C.A ubicado en la zona primaria del Puerto de Maracaibo" (folio 37 expediente administrativo). Esta Providencia fue notificada el 27 de enero de 2005 como consta en el pie de la misma, en la persona del ciudadano AMMER ROBLES, cuyo carácter no se indica.

   De lo expuesto se observa que esta Providencia tiene fecha 26 de enero de 2005 y en la misma se ordena realizar un acto dos días antes (24 de enero de 2005). Además, la Providencia fue notificada el 27-01-2005, tres días después de la fecha fijada para el acto.

   El artículo 161 del Código Orgánico Tributario, establece:

   "La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando estos produzcan efectos individuales”.

   El Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala:

   "Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   ...3 Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución,"

   Siendo imposible que el nuevo reconocimiento se ordenase celebrar para dos días antes, la Providencia in comento es nula de conformidad con el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 161 del Código Orgánico Tributario, por cuanto dicha providencia fue emitida y notificada con posterioridad a la fecha en que debía celebrarse el nuevo Reconocimiento y así se declara.

   Con respecto al Acta de Nuevo Reconocimiento (sic) de fecha 15 de febrero de 2005, de autos no se observa que la Administración haya fijado una nueva oportunidad para dicho segundo reconocimiento ni que haya notificado al Agente de Aduanas o al consignatario la nueva fijación del acto; y la recurrente alega, justamente, que el acto de nuevo reconocimiento fue efectuado sin su presencia. Al efecto, el Tribunal no observa que en el Acta de Nuevo Reconocimiento se exprese que la consignataria o su representante (la Agencia de Aduanas) haya estado presente en dicho acto ni que hubiese sido previamente notificado de su celebración.

   Es más, de autos se observa (folio 40 del expediente administrativo) que el Acta de Nuevo Reconocimiento fue emitida el 15 de febrero de 2005 y notificada el 03 de marzo de 2005 y en la misma se expresa que: "El día 31-01-2005, se procedió a efectuar el Acto de Reconocimiento, de conformidad a los artículos 49 al 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, y artículo 160 de su Reglamento, a las mercancías declaradas según manifiesto indicado UT SUPRA, consistente en mercancías material TUBERÍA con peso bruto de 9.096,800-KGS".

   De tal manera que del mismo texto del Acta de Nuevo Reconocimiento se desprende la evidencia de que en su elaboración y notificación se violó lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, pues no fue levantada y suscrita el mismo día en que se efectuó el reconocimiento; sino fue elaborada 15 días después del acto y notificada 31 días después del acto reconocimiento.

   La representación fiscal en el período probatorio no desvirtuó el señalamiento que la recurrente hace de que el acto del segundo Reconocimiento fue efectuado sin su debida notificación y sin su presencia.

   Este segundo Reconocimiento resulta fundamental en el procedimiento seguido, pues es a consecuencia del mismo como la Administración emite el Acta de Comiso impugnada en la presente causa, por lo que al verse afectada la validez del reconocimiento se afecta, en consecuencia; la validez del Acta de Comiso.

   La Sala Político Administrativa ha destacado que el segundo reconocimiento no es un acto potestativo de la Aduana, pese a que el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas establece que "El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos... ". Resulta pues fundamental la correcta realización del acto de nuevo reconocimiento, para permitir el pleno ejercicio del derecho a la defensa.

   Ahora bien, las faltas observadas en el acta de Nuevo Reconocimiento violan lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, y traen como consecuencia su nulidad y la repetición del acto, cubriéndose los extremos legales para su realización.

   Sin embargo, observa el Tribunal que reponer el procedimiento administrativo al estado de que se vuelva a practicar el reconocimiento resultaría una reposición gravosa e inútil tanto para la Administración como para el administrado; por lo cual antes de resolver sobre este aspecto y a los fines de la exhaustividad de la sentencia pasa el Tribunal a analizar la discrepancia de fondo entre las partes, la cual se centra en la ubicación arancelaria de los productos importados, a consecuencia de lo cual la Administración aplica el comiso previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

7. Comiso

7. a) En el caso de autos las funcionarías actuantes tanto en el primero como en el segundo reconocimiento aplican el comiso de la mercancía importada, con fundamento en los artículos 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y 14 del Arancel de Aduanas. El artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas establece:

   "Artículo 114: Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados con la declaración. ".

   Por su parte, el artículo 14 del Arancel de Aduanas (Decreto No. 989), publicado en Gaceta Oficial No. 5.039 de fecha 09 de febrero del.996, vigente por razones de temporalidad, establece "La exigibilidad de las normas venezolanas (Covenin), de obligatorio cumplimiento o Reglamentos Técnicos (SENCAMER), el cual debe presentarse conjuntamente con la Declaración de aduanas" añadiendo que, " incurrir en dicho incumplimiento, es sancionado con pena de comiso según lo previsto en el art. 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo Nro. 1 Numeral 2 de Resolución Conjunta M.F. y M.L.C. Nro. 1.180 del 04/12/2002".

   En el presente caso este Despacho Judicial observa que, con ocasión de la Declaración Única de Aduana No. DUA-C-52 del 04 de enero de 2005, presentada por la Agencia de Aduanas VASQUEZ Y G.C.A., se realizó un primer reconocimiento (Acta de Reconocimiento No. APM-DO-UTR-AR-2005-C-52 de fecha 17-01-05), a consecuencia del cual la Funcionaría Reconocedora B.F. aplicó la pena de comiso a la mercancía conformada por 1.793 PIES (FOT) TUBOS DE TIPO UTILIZADOS EN LOS OLEODUCTOS O GASDUCTOS, CORRESPONDIENTE A LA CLASIFICACIÓN ARANCELARIA 7304.10.00 TARIFA DEL 15% AD VALOREM, BASE IMPONIBLE Bs. 34.461.235,20, consignado a E.D.V., C.A, ya que no presentó junto con la Declaración de Aduanas la C.d.R.N.d.P.I., expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos.

   Y con ocasión de un segundo reconocimiento (Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-2005-C-52 de fecha 15-02-05), la Funcionaría Reconocedora MARYELIS LONG GARCÍA aplicó la pena de comiso a la mercancía conformada por 1.780 PIES DE TUBERÍAS EN LINEA DE HIERO (sic) o ACERO (ACERO AL CARBÓN), con clasificación arancelaria errada y sujeta a la presentación junto con la Declaración de Aduanas de la C.d.R.N.d.P.I.N.. 1478: 1999 (ANSI/API 5L) 2da. Revisión, expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos.

   De tal manera, que en ambos reconocimientos las funcionarías actuantes coincidieron al objetar la clasificación arancelaria declarada por la consignataria, y en declarar el comiso de la mercancía por no haber presentado los recaudos correspondientes junto con la Declaración de Aduanas.

7. b) Con respecto a este comiso, la recurrente alega, en primer lugar, que el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas es inconstitucional, pues dicha sanción se convierte en una confiscación de los bienes importados, volándose lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución cuando establece:

   "No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de las sustancias psicotrópicas y estupefacientes ".

   Así mismo la contribuyente alega que con la aplicación del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, la Administración Tributaria incurre en violación del derecho a la libertad económica, ya que al aplicar la pena de comiso se sobrepasa del límite de su competencia en virtud de que la confiscación sólo procede mediante sentencia firme y no mediante acto administrativo.

   Igualmente incurre la Administración, según la recurrente, en violación al derecho de libre tránsito, al limitar a la contribuyente la traída de mercancías al país; le viola su derecho al trabajo, al cercenarle el desarrollo de su actividad de importación y comercialización de mercancías; igualmente viola el derecho a desempeñar sus actividades cotidianas; y finalmente se le viola el derecho a la propiedad, al confiscar una cantidad cierta de mercancía propiedad de la contribuyente.

   El Tribunal observa que el comiso establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, por sí solo, no viola las disposiciones que alega la contribuyente, pues estos derechos no son absolutos. El Estado puede, por diversas razones tales como seguridad, salubridad etc., limitar la libre entrada y disposición de bienes y servicios, sin que con ello se transgredan las normas invocadas por el abogado recurrente ni las disposiciones internacionales que invoca. Este Tribunal, en su decisión interlocutoria de fecha 20 de diciembre de 2006, en la cual resolvió la solicitud cautelar de la contribuyente, se pronunció al respecto señalando, entre varios aspectos, que estos derechos pueden ser restringidos con sujeción al interés público; posición que se ratifica en el presente fallo.

   En consecuencia, este juzgador considera que por sí sola la aplicación del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas no es inconstitucional y así se declara.

7. c) Tal como se señalará más adelante, el comiso que imponen las funcionarías Reconocedoras participantes en los dos actos de reconocimiento acaecidos en este caso, está motivado por no haber presentado la consignataria junto con la declaración de aduanas, las respectivas Normas COVENIN a que se refiere el expresado artículo 14 del Arancel de Aduanas.

   La recurrente alega que las funcionarías Reconocedoras han debido aplicar el artículo 154 del Código Orgánico Tributario y el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen que cuando en los escritos recibidos por la Administración faltare un requisito exigible, la autoridad le notificará al administrado que debe subsanar las omisiones y faltas observadas.

   Para examinar la aplicabilidad de estas normas, debemos en primer lugar tomar en cuenta que conforme el artículo 1 de la Ley Orgánica de Aduanas "los derechos y obligaciones de carácter aduanero y las relaciones jurídicas derivadas de ellos, se regirán por las disposiciones de esta Ley y su Reglamento, así como por las normas de naturaleza aduanera contenidas en los Tratado y Convenios Internacionales ratificados por la República, en las obligaciones comunitarias y en otros instrumentos jurídicos vigentes, relacionados con la materia... ".

   Dada la especificidad de la materia aduanera, prevalecen las normas de la Ley Orgánica de Aduanas que atienden no solamente al campo tributario sino a otros intereses jurídicos tutelados en materia aduanera, tales como el interés de las colectividad en que los productos que se importen reúnan los requisitos establecidos en la ley, en el Arancel de Aduanas o en las convenciones internacionales.

   Así tenemos que los artículos 154 del Código Orgánico Tributario y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que invoca la recurrente, son aplicables en materia aduanera cuando se trata de Recursos Administrativos conforme lo establece el artículo 139 de la Ley Orgánica de Aduanas; pero el acto de reconocimiento está regido por normas específicas como el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual señala que junto con la Declaración de Aduanas se deberán presentan los permisos a los que esté sujeta la importación, sin darse posibilidad de aplicar supletoriamente normas del Código Orgánico Tributario o de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo cual se desestima el expresado alegato de la recurrente.

7. d) Observa este Tribunal, que de las Actas de Reconocimiento y de las Actas de Comiso del presente caso se desprende que la contribuyente no presentó, junto con la Declaración de Aduanas, la C.d.R.N.d.P.I., expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos.

   Ante tal hecho, corresponde a este Despacho Judicial analizar en primer lugar, si procedía exigir dicha C.d.R.; y al efecto observa el Tribunal que la contribuyente alega, en primer término, que es imposible aplicar las Normas COVENIN en materia aduanera, sin que quede clara la razón de dicha imposibilidad pues el abogado recurrente indica que es evidente que los Gerentes de Aduanas han pretendido extender una práctica administrativa basada en una norma legal (el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas), sin fundamentar debidamente dicho planteamiento.

   Circunscribiéndonos al caso de autos, el Tribunal observa que la contribuyente describió la mercancía objeto de importación bajo la subpartida No. 7304.29.00 tuberías de acero al carbón, según se evidencia de la Declaración A.d.V.N.. 0045165 de fecha 05 de enero de 2005.(folios 70 al 72 todos inclusive del expediente administrativo).

   En la primera Acta de Reconocimiento, emitida en fecha 17 de enero de 2005, la Reconocedora B.F. objeta "la clasificación arancelaria de la mercancía declarada en el ítem, 1 de la DUA" por cuanto "..Jas Tuberías (sic) clasificadas en la partida 7304.29.00, se refiere a tubos de entubación (CASTING) o tubos de producción (TUBING) del tipo de los utilizados para la extracción de Petróleo o Gas, los tubos de perforación están clasificados en la . subpartida 7301.21.00, la norma aplicable para los tubos de (CASTING) es la API y para los tubos de (TUBING) la API 5CT", en razón de lo cual le requiere a la contribuyente consignar Certificado de Colado, (Certificado de) Origen de la mercancía y Hoja de Seguridad, (folio 07 del expediente administrativo).

   Estando incompleta la copia de la primera Acta de Reconocimiento, no es posible para este Tribunal apreciar íntegramente los argumentos de la funcionaria reconocedora con respecto a esta objeción. Sin embargo, de la primera Acta de Comiso de fecha 17 de enero de 2005 se desprende el siguiente cuadro ilustrativo de la objeción aduanera:

   MERCANCÍA DECLARADA

   Cantidad Descripción de Mercancía Código Arancelario Tarifa Advalorem Base Imponible Bs.

   1.793

   Pies.

   (FOT) Tuberías de Acero al Carbono 7304.29.00 15% 34.461.235,20

   MERCANCÍA RECTIFICADA

   Cantidad Descripción de Código Tarifa Base Imponible

   Mercancía Arancelario Advalorem Bs.

   1.973 Tubos del tipo de 7304.100 15% 34.461.235,20

   Pies. (FOT) los utilizados en los

   oleoductos o

   gasductos

   Añadiendo el Acta que se efectúa el comiso de la mercancía importada de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sin indicar expresamente el motivo de la sanción, aún cuando del texto del Acta se señala que la mercancía estaba sujeta a la presentación, junto con la Declaración de Aduana, "de la C.d.R.N.d.P.I., expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos”

   Posteriormente se efectúa el segundo acto de reconocimiento, sobre el cual se elabora Acta de Nuevo Reconocimiento de fecha 15 de febrero de 2005 y, en la misma, la funcionaria Reconocedora MARYELIS LONG GARCÍA, a los efectos de determinar la procedibilidad de la clasificación arancelaria implementada a la mercancía antes indicada, señala las especificaciones que soportan la inconformidad de la Administración con respecto a la declaración aduanal, la cual versó fundamentalmente sobre la naturaleza del producto importado, señalando en el Acta que "se reconocieron 1.780 FT pies de tubería en línea de hierro o acero (acero al carbón), con las siguientes características ":

   ♦ 231 FT DE 8" de diámetro, especificación observada impresa en tubo (ASTM A 53).

   ♦ 263 FT DE 6" de diámetro, especificación observada impresa en tubo (STM A 106 y 53).

   ♦ 341 FT DE 4" de diámetro, especificación observada impresa según factura (A 106).

   ♦ 322 FT DE 3" de diámetro, especificación observada impresa en tubo (A 106).

   ♦ 100 FT DE 2"-l 2" de diámetro, especificación observada impresa en tubo (A 106).

   ♦ 220 FT DE 2" de diámetro, especificación observada según factura (A 106).

   ♦ 180 FT DE 1-12" de diámetro, especificación observada según factura (A 106).63 FT DE 1" de diámetro, especificación observada (A 106).

   ♦ 40 FT DE 3 4" de diámetro, especificación observada (A 106).

   ♦ 20 FT DE 1 2" de diámetro, especificación observada impresa en Tubería (A 106).

   También se reconoció una caja contentiva de: 13 piezas de codo de 6" soldados de 90.

   Para el caso de las tuberías, visto que la clasificación arancelaria declarada 7304.29.00 15% ad valorem está sujeta a N.C., y para verificar la naturaleza y aplicación de las mismas, se decidió efectuar requerimiento mediante Acta No. APM-DO-UTR-2005-C-52 de fecha 31/01/2005, solicitándole al importador los siguientes recaudos:

   Certificado de colado, o certificado de acería, a efectos de determinar la fórmula de elaboración y especificación técnica para su uso.

   Certificado de Origen, siendo éste un requisito de origen para importaciones de productos similares a los que están sometidas las mercancías con derechos antidumping y compensatorios, según Resolución Conjunta del Ministerio de Finanzas 1195 y Ministerio de Producción y Comercio No. 452 del 28/10/02. Todas las especificaciones técnicas mencionadas, ASTM 106, API 51 ASTM A 53, ASTM 120, son iguales, es decir, tiene las mismas especificadas de tolerancia.

   La especificación NACÍ MR0175ISO, es usada también para la Industria del petróleo y gas. La clasificación arancelaria declarada 7304.29.00 15% ad valorem, reza textualmente "Las demás tubos de entubación (casing) de producción ("tubing") y tubos de perforación, del tipo de los utilizados para la extracción de petróleo o gas.

   Ante este requerimiento, la agencia aduanal VAZGARCA se dirige a la Gerencia de la Aduana de Maracaibo mediante comunicación de fecha 04 de febrero de 2005 signada con el Número 02134, anexo a la cual acompañó comunicación de E.D.V. C. A. acompañando los documentos requeridos relacionados con "Certificado de Colado, Hoja de Seguridad, Otros".

   Igualmente observa el Tribunal que, previamente, en fecha 19 de enero de 2005 bajo el No. 01117, la expresada empresa había consignado correspondencia dirigida a la atención de la Funcionaría Reconocedora, en donde expresa:

   > Dando cumplimiento con las leyes venezolanas para la importación de mercancía, se realizó la inspección obligatoria en origen. Donde la clasificación arancelario (7304.29.00. Los demás, de sección circular, de hierro o de acero sin alear) no tuvo ninguna discrepancia con la apreciación del ente certificador.

   > En la verificación realizada por CADIVI para el buen uso de las Divisas del control .cambiario, no se presento ninguna diferencia en cuanto al Código arancelario de la mercancía. Lo que implica que un órgano del gobierno acepta la mercancía bajo este Código arancelario, y Existen tipos de tubería que cumplen con varias normas con lo que el uso, que se le de a éstas definirá la exigencia del tipo de norma.

   > La normativa Covenin 1478: 1999 (ANSI/API5L) es para tubería de línea de uso general en la Industria petrolera y este material ha de ser utilizado exclusivamente para el sistema de aire acondicionado del Hotel del Lago, donde los sistemas de agua helada trabajan a presiones bajas (80 Lbs) y sus pruebas hidróstaticas se realizan a 150 Lbs.

   > La normativa internacional API 5L que Usted utiliza para sugerir el código arancelario apropiado como 7304.10.00, aplica para tubería de acero para transportar petróleo o gas natural.

   > La normativa internacional exige las normas ASTM 53 para tubería de vapor, aire, agua, aceite y gas para bajas presiones.

   En cuanto al pago de derechos antidumping:

   > El único País que, para el Código que Usted tomo como correcto, paga derechos

   antidumping es Japón.

   > El origen de nuestra mercancía es la República de Eslovaquia y USA. Por lo que no aplica el pago del derecho antidumping.

   En cuanto a términos generales:

   y Existe mercancía que no refleja el estándar API 5L por lo que no debería retrasar

   su nacionalización (Tuberías de 8 ¾ y ½ ").

7. e) Expuestos los argumentos de te Administración en la decisión recurrida y de la consignataria, en sus comunicaciones a la Aduana, pasa el Tribunal a examinar dichos planteamientos así:

   La partida 73.04 del Arancel de Aduanas comprende "TUBOS Y PERFILES HUECOS, SIN SOLDADURA (SIN COSTURA), DE HIERRO O ACERO" y, dentro de los sub partidas se encuentran las siguientes:

   Sub partida: 7304.10.00: Tubos del tipo de los utilizados en oleoductos o gasoductos.

   Tubos de entubación ("casing") o de producción ("tubing") y tubos de perforación, del tipo de los utilizados para la extracción de petróleo o gas.

   Sub partida: 7304.21.00: Tubos de perforación.

   Sub partida: 7304.29.00: Los demás.

   Como se observa, las primeras subpartida se refiere a tubería vinculada con la industria petrolera, sin indicarse que en esta clasificación sea encuadrable cualquier otra tubería similar, ya que para ello establece la subpartida: "7304-29.00 Las demás".

   La contribuyente declaró la tubería importada bajo la última sub partida: "7304.29.00 Las demás"; mientras que las funcionarías reconocedoras en los dos reconocimientos efectuados objetan dicha clasificación y señalan que la clasificación arancelaria correcta es "7304.10.00: Tubos del tipo de los utilizados en oleoductos o gasoductos. Tubos de entubación ("casing") o de producción ("tubing") y tubos de perforación, del tipo de los utilizados para la extracción de petróleo o gas."

   En razón de la cual imponen a la contribuyente el pago de derechos antidumping, Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el comiso de la mercancía por no haber presentado la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER):

   La contribuyente alega, en su comunicación del 19 de enero de 2005 que corre en los folios 111 y 112 del expediente administrativo, que la tubería importada inspeccionada en origen, sin que la clasificación 7304.29.00 arrojara discrepancia con la apreciación del ente certificador.

   Igualmente alega la contribuyente en dicha comunicación, que "en la verificación realizada por CADIVI para el buen uso de las divisas del control cambiario, no se presento (sic) ninguna diferencia en cuanto al código arancelario de la mercancía".

   Añade la contribuyente que "existen tipos de tubería que cumplen con varias normas con lo que el uso, que se le dé a éstas, definirá la exigencia del tipo de norma"; por lo que la normativa COVENIN que exige la Administración "es para tubería de línea de uso general en la Industria Petrolera y este material de ser utilizado exclusivamente para el sistema de aire acondicionado del Hotel del Lago, donde los sistemas de agua, helada trabajan a presiones bajas (80 Lbs) y su prueba hidrostática se realizan a 150 Lbs".

   El Tribunal observa que con respecto a estos argumentos, el Acta de Nuevo Reconocimiento hace mención de normas explicativas e indica que "...las tuberías en línea de acero al carbón, con fórmula de elaboración bajo las especificaciones técnicas indicadas...define que estas son elaboradas con un proceso básico del oxígeno bajo el análisis del carbón" y añade:

   "Las aplicaciones o usos principales para lo cual es aplicado estos tubos es le de transportar Gas, Agua y Petróleo, en ambas industrias del petróleo y gas natural, es decir pueden tener otras opciones o variedades de usos, pero el fin principal para lo cual es fabricado es la conducción de los elementos antes citados, pueden soportar normales y altas temperaturas de los fluidos y presión y es también sujeta al calor externo”.

   El Tribunal no entra a analizar las especificaciones de las tuberías importadas, ya que esto requeriría del auxilio de una experticia que no fue invocada ni solicitada por ninguna de las partes. Pero observa que el alegato fundamental de la recurrente es que material importado ha de ser utilizado exclusivamente para un sistema de aire acondicionado y no para uso de la industria petrolera.

   El sistema de clasificación arancelaria contiene subpartidas específicas y una sub partida genérica, bajo la fórmula "Los demás" o "Las demás", en la cual se incluyen todos los productos del mismo tipo pero que no tengan las características concretas de las sub partidas específicas.

   En el presente caso, la partida TUBOS Y PERFILES HUECOS SIN SOLDADURA, tiene una sub partida específica destinada a tubos utilizados en oleoductos o gasoductos, así como a tubos de perforación, del tipo de los utilizados para la extracción de petróleo o gas (Sub partida 7304.10.00) y otra sub partida genérica bajo la denominación: LOS DEMÁS (No. 7304.29.00).

   De tal manera, que es inexacta la afirmación del acto administrativo de nuevo reconocimiento, conforme al cual la sub partida específica 7304.10.00 admite tubos que pueden ser utilizados en otros usos distintos a la industria petrolera o de gas.

   Por tal motivo, sin entrar a análisis técnicos sobre la capacidad de los tubos, pues no fue aportada prueba de experticia al respecto, el Tribunal considera que para la interpretación de la clasificación arancelaria debe tomarse en cuenta el uso para el cual va destinado el producto, en este caso la tubería, pues la sub partida que pretende la Administración tiene un uso específico (industria del petróleo o del gas) mientras que la sub partida que declara la consignataria es la sub partida genérica, cuando el uso de la tubería no se adecúa a la sub partida específica.

   Cabe recordar, finalmente, que el Funcionario Reconocedor es un experto técnico que está dando su apreciación sobre las características del bien y su valor económico, pero este criterio no es vinculante para el órgano judicial en aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 1427 del Código Civil cuando señala: "Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello”.

   Por las razones expuestas, el Tribunal disiente del criterio establecido en el Acta de Nuevo reconocimiento pues considera que la Administración ha debido tomar en cuenta el destino del producto importado, dado que la sub partida que pretende aplicar está concebida únicamente para tubería que va a ser utilizada en el desarrollo de las actividades propias de la industria petrolera o de gas y la mercancía de autos se alega ha de ser utilizada en sistemas de enfriamiento de aire acondicionado. Así se resuelve.

8. Conclusión

   De lo expuesto en esta decisión, se llega a la conclusión de que el Acta de Nuevo Reconocimiento impugnada ante esta sede, adolece de los vicios señalados en el punto 6 de la presente sentencia, en particular viola el procedimiento previsto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas para la celebración del acto de Reconocimiento.

   Además, este Tribunal ha examinado también la conformidad del acto de Reconocimiento aduanero que trae como consecuencia la imposición de la sanción de comiso además del pago de derechos antidumping e IVA como se observa en el Acta de Nuevo Reconocimiento. Y producto de dicho examen, el Tribunal considera que la funcionaría reconocedora ha debido mantener la clasificación arancelaria declarada por la consignataria (7304.29.00: Las demás); y por lo tanto no aplicar las sanciones y reparos establecidos en el Acta de Nuevo Reconocimiento y en el Acta de Comiso.

   Como consecuencia de todo ello, en el dispositivo del fallo este Tribunal anula el Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-2005-C-52 de fecha 15 de febrero de 2005 y anula el Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-2005-AC-52 de fecha 18 de febrero de 2005, y consiguientemente este Tribunal anula la aplicación de derechos antidumping o compensatorios, Impuesto al Valor Agregado (IVA) omitido y comiso establecidos en las expresadas actas. Una vez quede firme esta decisión se ordena a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo hacer entrega de la mercancía sobre la que versa este proceso a la consignataria aceptante de la misma. Así se resuelve.

   En consecuencia, el Tribunal declarará parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Tributario en el sentido expuesto y por cuanto no se acogieron todas las defensas y alegatos expuestos por la recurrente, no se impone costas a la República. Así se resuelve.

   Dispositivo

   Por todas las consideraciones realizadas, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por E.D.V. C. A. contra los actos administrativos descritos en el presente expediente No. 323-05, emanados de funcionarios adscritos a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente E.D.V. C.A contra el Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-2005-C-52 y el Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-2005-C-52 de fecha 15 y 18 de febrero de 2005 respectivamente, emanados de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia:

   • DECLARA SIN LUGAR la impugnación del poder de los representantes de la República.

   • DECLARA SIN LUGAR la solicitud de confesión ficta de la República.

   • DECLARA SIN LUGAR la solicitud de inadmisibilidad del recurso.

   • ANULA el Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-2005-C-52 de fecha 15 de febrero de 2005 y, el Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-2005-AC-52 de fecha 18 de febrero de 2005; y en consecuencia se anula la aplicación de derechos antidumping o compensatorios, Impuesto al Valor Agregado (IVA) omitido y comiso establecidos en las expresadas actas;

   • SE ORDENA a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo para que una vez quede definitivamente firme esta sentencia haga entrega de la mercancía a la recurrente E.D.V., C.A.

   2 No hay condenatoria en costas en razón de la naturaleza de lo resuelto.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Año 198 de la independencia y 149 de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B..

   La Secretaria,

   Abog. Yusmila R.R..

   En la misma fecha se dictó y publicó el presente fallo bajo el No. , y se dejo la

   copia ordenada. La Secretaria,

   RLB/ebjg.-