Decisión nº 10 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 10

Causa N ° 6137-14

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Imputados: E.M.H. y D.Y.P.R..

Defensora Pública: Abogada Y.D.P.R..

Representante Fiscal: Abogada D.D.V.V.A., Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.

Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, con sede en Guanare.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2014, por la Abogada Y.D.P.R., en su condición de Defensora Pública de los imputados E.M.H. y D.Y.P.R., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 18 de julio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendidos, en la que se calificó la aprehensión de los imputados E.M.H. y D.Y.P.R. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 04 de septiembre de 2014, se admitió el recurso de apelación.

Hechas las anteriores consideraciones, y estando esta Alzada dentro del lapso para decidir, se pronuncia de la siguiente manera:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18 de julio de 2014, el Tribunal de Control Nº 3, con sede en Guanare, al decretarles a los imputados E.M.H. y D.Y.P.R. la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hizo del siguiente modo:

…omissis…

CUARTO

Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial, de fecha 16-07-2014, suscrita por el funcionario Supervisor/Agregado F.A. (PEP), adscrito a la Estación Policial Monseñor J.V.d.U. de la Policía del Estado Portuguesa.

- Acta de Inspección Ocular, de fecha 16-07-2014, suscrita por el funcionario Supervisor/Agregado F.A. (PEP), adscrito a la Estación Policial Monseñor J.V.d.U. de la Policía del Estado Portuguesa.

Prueba Toxicológica, de fecha 16-07-2014, suscrita por la funcionaria Farmacéutica Toxicóloga Evimar Karlyn O.G., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

Informe Médico Forense N° 9700-160-1696, de fecha 16-07-2014, suscrita por el funcionario Experto Profesional I Dr. E.O.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a la persona de E.M.H.S., titular de la cédula de identidad N° 17.305.523, de 38 años de edad, quien no tiene lesiones ni secuelas de haberlas padecido.

Informe Médico Forense N° 9700-160-0776, de fecha 16-07-2014, suscrita por el funcionario Experto Profesional I Dr. E.O.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a la persona de D.Y.P.R., titular de la cédula de identidad N° 22.743.725, de 19 años de edad, quien no tiene lesiones ni secuelas de haberlas padecido.

Acta de Investigación Penal, de fecha 16-07-2014, suscrita por el funcionario Detective J.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

7. Acta Policial, de fecha 12-07-2014, suscrita por el funcionario Supervisor/Agregado F.A. (PEP), adscrito a la Estación Policial Monseñor J.V.d.U. de la Policía del Estado Portuguesa.

8- Informe Policial N° 004-2014, de fecha 10-07-2014, realizada por la Dirección de Inteligencia (Grupo de Búsqueda y Procesamiento) de la Estación Policial Monseñor J.V.d.U. de la Policía del Estado Portuguesa.

9.- Acta Entrevista, de fecha 16-07-2014, rendida por el ciudadano L.F.A., ante la Estación Policial Monseñor J.V.d.U. de la Policía del Estado Portuguesa.

10.- Acta Entrevista, de fecha 16-07-2014, rendida por el ciudadano Montilla S.I.J., ante la Estación Policial Monseñor J.V.d.U. de la Policía del Estado Portuguesa.

11- Acta de Prueba de orientación de fecha 16 de julio de 2014 suscrita por la Toxicologo Evimar Ortiz en el que se señala que la sustancia incautada resulto ser orientativa para Marihuana arrojando un peso neto total de setecientos noventa y dos gramos con novecientos miligramos (792,9 grs).

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados habitan en la residencia en la que se halló la sustancia de naturaleza ilícita, para el momento en que fue practicado un allanamiento debidamente autorizado por un tribunal de Control; persona, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en consideración para ello la forma de presentación de la sustancia así como el peso que arrojó según la prueba de orientación consignada en la que se acredita que la sustancia arrojó un peso de cuatrocientos cinco (405 grs) gramos de marihuana, al subsumirse los hechos en la previsión táctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), aunado al hallazgo de sustancia de naturaleza ilícita en la esfera de disposición de dominio de los imputados, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y iancionadd en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de superior a 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1o, 2o Y 3o y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad del delito y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos Primera R.D.Y. y H.S.E.M., por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la S.P.V., por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos.

DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Tercera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara la aprehensión en flagrancia y se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 234 y 373 respectivamente ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Se califica el delito como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

3) Declara con lugar la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Primera R.D.Y. y H.S.E.M., de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y se fija como centro de reclusión la Comandancia General de Policía. Líbrese Boleta de encarcelación.

4) Se ordena librar orden de aprehensión del ciudadano H.S.K.

Enrique, titular de la cédula de identidad N° 23.576.000 por concurrir los requisitos del

artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivando dicha decisión por auto

separado. Ofíciese lo conducente a los organismos de seguridad. Se declara sin lugar

la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa. Se-acuerda la incineración de

las sustancias estupefacientes y psicotrópicas solicitadas por la representación fiscal…

II

DEL RECURSO DE APELACION

La recurrente con base en lo establecido en el artículo 439 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO I

CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO

En fecha 18 de JULIO de 2014, tuvo lugar la audiencia de presentación de mi representado, plenamente identificado, peticionando la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de drogas, la privación preventiva privativa de libertad de mis defendidos, hecho que desemboca en el gravamen irreparable denunciado

Con vista a las actuaciones policiales, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que operó la detención de mis representados contra el cual se precalificó el delito de Tráfico de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de drogas , considerando esta defensa técnica no estar acreditado a los fines de atribuirle la comisión del delito a mis representados por cuanto la investigación penal inicia por una orden de allanamiento dirigida a la ubicación del ciudadano K.H. que habita en el domicilio visitado, no encontrándose este en el lugar, para el momento de los hechos por lo que los funcionarios actuantes procedieron a detener ilegítimamente a los ciudadanos imputados E.M.H. Y D.Y.P.R. quienes se encontraban circunstancialmente el inmueble.

Por esta razón, la petición de esta defensora se enmarco en la no acreditación del hecho punible, en virtud que no existen fundados elementos de convicción a los fines de comprometer la responsabilidad penal de mis representados, circunstancia esta que le permite al juzgador otorgar una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el Artículo 242 del COPP, a los fines de asegurar la sujeción del imputado al proceso.

CAPITULO II

FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE

En primer término debo hacer mención al artículo 236 del COPP, origen de la presente controversia.

Artículo 236 De la procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público Podrá decretar la Privación Preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad

y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible;

3.- Una apreciación razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(omisis)...

De lo expuesto en el artículo que antecede, podemos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO.

Fundamentada en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Si bien es cierto, que mis defendidos están siendo imputados por el delito de Tráfico ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de drogas, no menos cierto es que está amparada en el principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, por lo que el Tribunal está obligado a garantizar un DEBIDO PROCESO de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (Derecho a la Libertad y seguridad Personal, ser juzgado en libertad). Considerando esta Defensa, que existen varias violaciones a nuestra Carta Magna, debiendo analizarse cada una de ellas; antes de emitir cualquier pronunciamiento.

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece:

Art. 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1.-... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinada por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

...(Omisis) (Negritas nuestras).

Por su parte, el artículo 49 CRBV prescribe:

Art. 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(Omisis)

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada... con las garantías establecidas en esta Constitución y la Ley. ...

(Omisis) (Negritas nuestras)

Siendo así esta defensora solicito al Tribunal la imposición de una medida cautelar menos gravosa, de las previstas en el Artículo 242 del COPP, observando que las medidas cautelares sustitutivas, tienen igualmente requisitos para su procedencia, en tal sentido son medios sustitutivos menos gravosos y menos perjudiciales y de posible cumplimiento para el imputado, que permiten lograr que no se frustre el ius puniendi del Estado, pero sin privar de libertad al imputado, mediante una resolución motivada del Juez con el fin de que no se obstaculice la búsqueda de la verdad, requisito fundamental para que el Fiscal del Ministerio Público se forme criterio, a fin de evitar el castigo anticipado del imputado y/o acusado, el cual no tiene razón de ser si se presume la inocencia del mismo, mientras que una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad.

CAPÍTULO III

EL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), en aras de resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido solicito que el presente recurso sea declarado con lugar, y se dicte el cese inmediato de la medida de privación de libertad impuesta en contra de mis representados…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la representante del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO I

DEL RECURSO INTERPUESTO Y CONTESTACIÓN AL MISMO.

Ahora bien, en caso que la Corte de Apelaciones entre a conocer el fondo del Recurso Interpuesto, se observa:

La defensa fundamenta su apelación en el artículo 439, numerales 4 y 5, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Portuguesa, donde se le Decreto la Privación Preventiva de Libertad a mis defendidos, lo cual causa un gravamen irreparable a sus Derechos.. No obstante efectuado el análisis del recurso interpuesto, estos Representantes Fiscales pasan a establecer las razones de hecho y de derecho por las cuales consideran procedente y ajustada a derecho la decisión pronunciada por el Juez Tercero de Control, mediante la cual decretó Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados E.M.H. Y D.Y.P.R. en la oportunidad de la Audiencia Especial de Presentación de Imputados celebrada el 18/07/2014.

En primer término resulta necesario precisar que la aprehensión de los imputados tuvo lugar en flagrancia en fecha 16 ele Julio de 2014, cuando funcionarios adscritos a la Estación Policial Monseñor J.V.U., mediante la cual, se incauta en la un área perteneciente a la vivienda donde estaban los imputados E.M.H. Y D.Y.P.R., se incautó la cantidad de 782 gramos con 900 miligramos, de la Droga denominada Marihuana suscrita por el Experto Toxicólogo Evimar Ortiz.

PRIMERO: Señala la recurrente que no está acreditada a los fines de atribuirle la comisión del delito a sus representados, por cuanto la Investigación Penal, inicia por una investigación Penal por una orden de allanamiento dirigida al ciudadano k.H., que habita en el domicilio del Citado. Por eso la Defensora se enmarco en que no existen fundados elementos de convicción a los fines de comprometer la responsabilidad Penal de sus representados, circunstancia ésta que le permite al Juzgador otorgar una medida cautelar menos gravosa de fas previstas en el artículo 242 del COPP, a los fines de asegurar la sujeción de los imputados al proceso.

A este respecto es necesario precisar que la decisión dictada al término de la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 18/07/2011 y del auto motivado puede verificarse que el Juez Tercero de Control cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por el legislador adjetivo previsto y sancionado en los artículos 236, 237 y 238, habida cuenta que en el mismo se determinó las razones por las cuales estimo que el Acta de Investigación penal de fecha 16/07/2014 en la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión de los imputados y ¡a incautación de las evidencias de carácter ilícito era atribuible desde una primera fase a los imputados antes identificados, por cuanto la misma se incautó dentro de la esfera de la residencia de los imputados en un área común y sólo al dominio de ellos, lo cual dicho procedimiento no colida con garantías constitucionales o principios procesales, siendo que, del análisis de la misma puede verificarse que los funcionarios dejaron perfectamente determinada las circunstancias por las cuales ingresaron al inmueble donde se practicó la aprehensión de los imputados, esto es, por una orden de allanamiento, razón por la cual no se puede alegar de que no existieron fundados elementos de convicción para determinar la responsabilidad de los imputados, y en consecuencia, la medida privativa de libertad solicitada y acordada por el Juez de Control respectivo.

En este mismo sentido es importante determinar que la medida judicial preventiva de libertad solicitado por el Ministerio Público y Acordado por el Juez de Control Nro. 3 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Extensión Guanare, tiene carácter asegurativo y no debe interpretarse como una medida que atente contra el principio de presunción de inocencia, así se estableció en Sentencia emanada de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo. Asunto Nº GP01-R-2004-186, con ponencia de la Dra. A.C., donde se expresó:

"La medida privativa judicial de libertad, tiene carácter de aseguramiento para asegurar que el imputado, en este caso, con certeza acuda a la orden del Tribunal cuando se le requiera para la realización del acto procesal que corresponda, y que no se sustraerá del cumplimiento de la eventual condena que se le impusiera, si llegase a ser declarado culpable. Esta posición no atenta contra el principio de presunción de Inocencia, ni contra el estado de Libertad, que ha argumentado la Juzgadora A-quo como sustento de su decisión, pues no se es la partiendo de una presunción ele culpabilidad simplemente se trata de la aplicación de una normativa que permite su excepción al principio fundamental de ser juzgado en libertad, por cuanto en el caso concreto están concurrentes los supuestos previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Fenal que así le permiten, y si se trata de un delito considerado como de Lesa Humanidad"

Finalmente se considera oportuno como sustento del presente escrito, invocar el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el delito de droga como de lesa humanidad y por tal motivo no proceden las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, el mismo se encuentra en las Sentencias N° 1185 de fecha 06/06/2002 y 1485 de fecha 28/06/2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAZZ, Sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la cual se dictaminó:

"...así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en les cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medida cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

...Siendo ello así, no puede pensarse que ¡a Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que pueden conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepcionan para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Por las consideraciones jurisprudenciales, de hecho y de derecho anteriormente anotadas, consideran quienes aquí suscriben que la decisión de fecha 18/07/2014, dictada por el Juez Tercero se encuentra debidamente ajustada a derecho, razón por la cual el Recurso de Apelación contra dicha decisión ejercido, por la Defensa Publica debe ser declarado SIN LUGAR.

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar Sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada Y.D.P.R., en su carácter de Defensora de los imputados E.M.H. Y D.Y.P.R., contra la decisión del Juez Segundo de Control de fecha 18/07/2014, dictada por ese Tribunal mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados antes mencionado y así lo declare…

IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2014, por la Abogada Y.D.P.R., en su condición de Defensora Pública de los imputados E.M.H. y D.Y.P.R., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 18 de julio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendidos, en la que se calificó la aprehensión de los imputados E.M.H. y D.Y.P.R. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, la recurrente fundamenta su escrito de apelación en los siguientes alegatos:

1. -) Que se le causó un gravamen irreparable a sus defendidos, por cuanto “la investigación penal inicia por una orden de allanamiento dirigida a la ubicación del ciudadano K.H. que habita en el domicilio visitado, no encontrándose este en el lugar, para el momento de los hechos por lo que los funcionarios actuantes procedieron a detener ilegítimamente a los ciudadanos imputados E.M.H. Y D.Y.P.R. quienes se encontraban circunstancialmente el inmueble”.

2. -) Que no está acreditado el hecho punible “en virtud que no existen fundados elementos de convicción a los fines de comprometer la responsabilidad penal de [sus] representados, circunstancia esta que le permite al juzgador otorgar una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el Artículo 242 del COPP, a los fines de asegurar la sujeción del imputado al proceso”.

3. -) Que a sus representados se les violó el derecho a la libertad y al debido proceso, al no habérseles impuesto una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por último, solicita la recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación y se acuerde el cese inmediato de la medida de privación de libertad impuesta en contra de sus representados.

   Bajo tales alegatos, y a los fines de darle cabal respuesta a cada uno de ellos, preciso es trascribir lo que la defensa técnica alegó en la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 18/07/2014, respecto a la orden de allanamiento:

   Esta defensa técnica solicita al tribunal desestimar el delito que imputa el Ministerio Público por cuanto en revisión efectuada a la presente causa consta en acta policial que la sustancia fue encontrada en una (sic) patio que no constituye anexo de la vivienda objeto del allanamiento, dicha orden fue dictada a los fines de la aprehensión del ciudadano K.H. el cual no se encontraba en el momento de la visita domiciliaria contra todo evento la defensa igualmente solicita la medida cautelar menos gravosa. Visto que el fiscal solicita una privativa de libertad a un presunto infractor. Es todo

   Por su parte, la Jueza de Control al pronunciarse sobre la orden de allanamiento, señaló:

   …en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados habitan en la residencia en la que se halló la sustancia de naturaleza ilícita, para el momento en que fue practicado un allanamiento debidamente autorizado por un tribunal de Control; persona, (sic) acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en consideración para ello la forma de presentación de la sustancia así como el peso que arrojó según la prueba de orientación consignada en la que se acredita que la sustancia arrojó un peso de cuatrocientos cinco (405 grs) gramos de marihuana, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal

   .

   Así las cosas, se procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expedientes. A tal efecto, se tienen:

1. -) Informe de fecha 10/06/2014 suscrito por el funcionario PARGAS ANTONIO de la Dirección de Inteligencia de la Policía del Estado Portuguesa, mediante el cual anexa gráficas del inmueble, en el que señala la presunta venta ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en una vivienda rural ubicada al final de la calle Bolívar, entre Avenid Negro Primero y Barrio M.E.d.M.U.d.E.P. (folios 42 y 43 de las actuaciones originales).

2. -) Acta Policial de fecha 12/06/2014, en la que el funcionarios SUPERVISOR AGREGADO F.A., adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, solicita ante el representante del Ministerio Público, la orden de visita domiciliaria al inmueble en cuestión (folios 40 y 41 de las actuaciones originales).

3. -) Solicitud de Orden de Allanamiento de fecha 15/07/2014, efectuada por la Abogada D.D.V.V.A., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas (folio 31 de las actuaciones originales).

4. -) Orden de Allanamiento o Visita Domiciliaria acordada en fecha 15/07/2014 por el Tribunal de Control Nº 03, en la que se indicó entre otras cosas, que el registro de morada será practicado en UNA (01) VIVIENDA UBICADA EN EL BARRIO M.E., FINAL CALLE BOLÍVAR, ENTRE AVENIDA NEGRO PRIMERO, MUNICIPIO UNDA, ESTADO PORTUGUESA, lugar donde habita un ciudadano conocido como KELVI HERNÁNDEZ, con la finalidad de identificar plenamente al referido ciudadano, así como ubicar cualquier tipo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus derivados, precursores y solventes, materiales para sus mezclas, materiales y equipos utilizados para la fabricación de envoltorios, pesas, balanzas, documentos instrumentos financieros y otros elementos de interés criminalísticos, asociados al delito de asociación para delinquir (folios 32 al 35).

5. -) Acta Policial de fecha 16 de julio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial Monseñor J.V.d.U., Chabasquén, Estado Portuguesa, en la que se indica, que siendo las 04:00 de la madrugada de ese mismo día, se trasladaron a la residencia del ciudadano K.H., ubicada en el Barrio M.E. final calle Bolívar, entre Av. Negro Primero del Municipio Unda del Estado Portuguesa, para dar cumplimiento a la orden de allanamiento expedida por la Juez de Control Nº 03, una vez en el sitio, tocan la puerta de la vivienda e identificándose como funcionarios policiales, son atendidos por la ciudadana E.M.H.S., a quien le preguntan por el ciudadano K.H., manifestando que no se encontraba, siendo ella su hermana, quien se encontraba con su concubino D.Y.P.R., proceden a la revisión e inspección de la vivienda, acompañados de los testigos instrumentales, ciudadanos MONTILLA S.I.J. y L.F.A., no encontrando nada en el interior de la vivienda de interés criminalístico, posteriormente se trasladan al patio de la casa, donde funge un gimnasio y un gallinero, encontrándose en la parte de debajo de un árbol de yagrumo, una bolsa de color blanca de material sintético contentiva en su interior de seis (06) envoltorios de color negro contentiva en su interior de restos y semillas de presunta droga, hallándose igualmente en la parte de arriba del techo de zinc del gimnasio, una (01) panela compacta envuelta en cinta adhesiva de color azul y marrón, contentiva en su interior de presunta droga, procediendo a aprehender a ambos ciudadanos en razón de estar en presencia de un delito flagrante de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 07 de las actuaciones originales).

6. -) Acta de Inspección Ocular de fecha 16/07/2014, suscrita por el funcionario SUPERVISOR/AGREGADO (CPEP) ARROYO FRANKLIN, adscrito a la Estación Policial Monseñor J.V.d.U., relacionada con la orden de allanamiento practicada en la vivienda en cuestión, dejándose constancia de las personas aprehendidas, así como de la droga hallada (folio 11 de las actuaciones originales).

7. -) Actas de Imposición de Derechos de fechas 16/07/2014, levantadas a los imputados D.Y.P.R. y E.M.H.S. (folios 12 y 13 de las actuaciones originales).

8. -) Acta ológrafa de fecha 16/07/2014, suscrita por los funcionarios actuantes y por los testigos instrumentales, en la que se detalla todo lo acontecido en la orden de allanamiento (folios 17 al 19 de las actuaciones originales).

9. -) Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 16/07/2014, donde se detalla la cantidad y las características de los envoltorios de droga incautados (folio 26 de las actuaciones originales).

10. -) Actas de Entrevistas de fechas 16/07/2014 levantadas a los testigos instrumentales L.F.A. y MONTILLA S.I.J. (folios 45 y 46 de las actuaciones originales).

11. -) Prueba de Orientación de fecha 16/07/2014 cursante al folio 20 de las actuaciones originales, practicada por la funcionaria EVIMAR KARLYN O.G., adscrita al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalística, Guanare, donde deja constancia de lo siguiente:

    Muestra A: un (01) envoltorio, Tipo Panela, con las siguientes medidas: 21,5 cm. de largo, 16.5 cm. de ancho y 3.5 cm. de espesor, elaborado de adentro hacia fuera de la siguiente manera: material vegetal de color blanco, material sintético de color negro y cubierto de material sintético adhesivo de color azul y marrón, contentivo de restos vegetales deshidratados en forma compacta de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de setecientos noventa y siete (797) gramos con cien (100) miligramos, y un peso neto de setecientos sesenta y cuatro (764) gramos con ochocientos (800) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

    Una (01) bolsa, elaborada en material sintético transparente, en cuyo interior se encuentra:

    Muestra B: seis (06) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético de color negro, cerrados a manera de nudos con el mismo material, contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de veintitrés (23) gramos con ochocientos (800) miligramos, y un peso neto de dieciocho (18) gramos con cien (100) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

    • Las muestras signadas con las letras A y B, suministradas, luego de ser observado el contenido de dichas muestras al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos…

    Así pues, del iter procesal arriba indicado, esta Corte procederá a darle respuesta a la primera denuncia formulada por la recurrente, en cuanto a que la orden de allanamiento no estaba dirigida en contra de sus representados, sino a la ubicación del ciudadano K.H., realizando los funcionarios policiales el procedimiento de una manera ilegal, en razón de que los ciudadanos imputados E.M.H. y D.Y.P.R. quienes se encontraban circunstancialmente en el inmueble.

    Al respecto hay que señalar que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

    Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

    El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

    La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

    El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía…

    .

    Igualmente, resulta oportuno transcribir el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece de manera detallada, los requisitos que debe contener dicha orden, a saber:

    Artículo 197. Contenido de la Orden. En la orden deberá constar:

    1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.

    2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.

    3. La autoridad que practicará el registro.

    4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

    5. La fecha y la firma.

    La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

    Por su parte, el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento a seguir para llevar a cabo la orden de allanamiento:

    Artículo 198. Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en el, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 186 de este Código.

    Si el notificado o notificada se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta.

    De las normas anteriormente transcritas, se evidencia, que el órgano de investigación policial en el presente caso, estuvo acertado en su procedimiento, motivado entre otras cosas, a que una vez que hicieron acto de presencia en el lugar a ser registrado, lo hicieron en presencia de dos (02) testigos instrumentales, en el cual se encontraban presentes los imputados E.M.H. y D.Y.P.R., y si bien es cierto que la orden no estaba dirigida contra ellos, el contenido de la orden de allanamiento no indica que se debe precisar el nombre de la persona que habita en tal lugar, de modo que los funcionarios policiales procedieron a realizar las diligencias o labores inherentes al procedimiento.

    Asimismo es de señalar, que en la vivienda objeto del allanamiento se halló sustancia estupefaciente (Marihuana), tal cual como fue especificado en la orden expedida por el Tribunal de Control, con lo cual se estaba en presencia de un delito flagrante, por tal motivo se dio la aprehensión de los imputados de autos,por parte del órgano policial, procediendo a leerle sus derechos y de inmediato a comunicar del procedimiento a la Fiscalía del Ministerio Público.

    De este modo, la Jueza de Control declaró la aprehensión de los imputados E.M.H. y D.Y.P.R. en situación de flagrancia, conforme a los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al respecto, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes y de lesa humanidad.

    Con respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 268 de fecha 28/02/2008 indicó lo siguiente:

    …En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 196] establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

    .

    Señala igualmente la sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005 de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, que:

    No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma– de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal

    .

    De modo pues, si bien tanto el artículo 47 constitucional como el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal protegen la inviolabilidad del domicilio e imponen la carga de la orden judicial previa que autorice el allanamiento; no obstante, ambas disposiciones también permiten la entrada al hogar doméstico para impedir la comisión de un delito, máxime cuando éste es considerado delito permanente, como en el caso de marras el delito de distribución ilícita de sustancia estupefaciente y psicotrópicas.

    Así las cosas, es evidente que en el caso de marras, no hubo violación alguna en la actuación policial sino más bien por el contrario, al ser detenidos de forma in fraganti los encausados E.M.H. y D.Y.P.R. en el procedimiento realizado, se incautó sustancias estupefacientes y psicotrópicas, concluyendo que si una persona distinta a la previamente investigada y contra quien se libra la orden de allanamiento, se encuentra en el lugar donde se practica el allanamiento, sólo podría quedar detenida si se le individualiza como presunto autor o responsable de la comisión de un delito flagrante dentro del mismo procedimiento.

    De manera, que el hecho de que la orden de allanamiento estaba emitida contra una persona distinta a las localizadas en la vivienda, no desvirtúa en lo más mínimo la ocurrencia de la aprehensión flagrante, entendiendo que esta aprehensión ocurre de manera casi independiente al procedimiento, en razón a que procede ante la ocurrencia de un delito en curso como es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., previsto en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

    Encontrándose pues, que la aprehensión de los imputados E.M.H. y D.Y.P.R., están ajustadas a derecho, ya que se contaba con una orden de allanamiento, y ésta se cumplió con presencia de dos testigos, lo cual obviamente reviste de legalidad el procedimiento, destacándose que la identificación del propietario u ocupante del inmueble es usada solo a los efectos de librar la respectiva orden de allanamiento.

    De manera que está claro, que las actuaciones realizadas por el órgano policial en un lugar determinado, previa autorización de su propietario, persona que la habite o quien se encuentre en dicho lugar al momento de realizar dicho procedimiento, no acarrean vicios de ilegalidad. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el primer alegato formulado por la recurrente. Así se decide.-

    Respecto, a lo señalado por la defensa técnica en su medio de impugnación, en cuanto a que no está acreditado el hecho punible “en virtud que no existen fundados elementos de convicción a los fines de comprometer la responsabilidad penal de [sus] representados, circunstancia esta que le permite al juzgador otorgar una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el Artículo 242 del COPP, a los fines de asegurar la sujeción del imputado al proceso”, esta Corte procederá a analizar si en el caso de marras se encuentran cumplidos los requisitos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, dicha norma establece lo siguiente:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

    Con base a todas las actas de investigación cursantes en el expediente, y las cuales fueron detalladas en el desarrollo de la presente decisión, en el caso de marras, se dan por satisfechos los dos primeros requisitos referidos al fumus boni iuris, que exige la norma para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, imputándosele a los ciudadanos E.M.H. y D.Y.P.R. la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de que en fecha 16/07/2014, funcionarios policiales de la Estación Policial Monseñor J.V.d.U., fueron debidamente autorizados por el Tribunal de Control para la práctica de una orden de allanamiento, hallándose en el patio de la vivienda donde funge un gimnasio, específicamente en la parte de debajo de un árbol y en la parte de arriba del techo de zinc, un (01) envoltorio tipo panela, con un PESO NETO DE SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO (764) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS y seis (06) envoltorios de regular tamaño en el interior de una bolsa, elaborada en material sintético transparente, con un PESO NETO DE DIECIOCHO (18) GRAMOS CON CIEN (100) MILIGRAMOS, de la droga denominada MARIHUANA.

    En este sentido, al quedar acreditado del texto de la recurrida la existencia del fumus bonis iuris en los términos arriba referidos, se procederá al análisis del periculum in mora o tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

    A tal efecto, la Jueza de Control Nº 03, con sede en Guanare, en su decisión indicó lo siguiente:

    …asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y iancionadd en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de superior a 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1o, 2o Y 3o y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad del delito y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos Primera R.D.Y. y H.S.E.M., por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la S.P.V., por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos

    De lo anterior, observa esta Corte que en la presente causa, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

    Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

    Al respecto cabe señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

    …El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas…”

    Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el peligro de fuga en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

    Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a los ciudadanos E.M.H. y D.Y.P.R. se encuentra ajustada a derecho.

    Además, se aprecia que el presente caso, ya fue presentado el respectivo escrito de acusación fiscal, manteniéndose en los mismos términos, el tipo penal atribuido a los imputados de autos en fase preparatoria. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el segundo alegato formulado por la recurrente. Así se decide.-

    Por último, indica la recurrente, que a sus representados se les violentó el debido proceso y el derecho a la libertad.

    Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela alegado por la recurrente en su medio de impugnación, establece lo siguiente:

    Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso… (omissis)

    Ante dicho alegato, oportuno es mencionar, que los imputados E.M.H. y D.Y.P.R. fueron aprehendidos en situación de flagrancia, al haberse configurado los requisitos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y así fue decretado por la Jueza de Control. En razón de lo cual, no se le violentó el derecho a la libertad personal, por cuanto fueron aprehendidos en flagrancia y puestos a la orden del Tribunal en el lapso de ley correspondiente.

    En cuanto, a que la persona detenida será juzgada en libertad, excepto a las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso, es de destacar, que esta disposición se encuentra igualmente contemplada en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal respecto al principio de afirmación de la libertad, y en el artículo 229 eiusdem, en cuanto al estado de libertad, apreciándose del fallo impugnado, que la Jueza de Control analizó los elementos de convicción cursantes en el expediente, así como los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la medida de coerción personal decretada a los imputados E.M.H. y D.Y.P.R.; en virtud a ello, no observa esta Alzada violación por parte de la juzgadora de instancia a la norma constitucional up supra referida.

    Además, alega la recurrente que la Jueza de Control, violó el artículo 49 ordinal 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    …omissis…

    4.- Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y la Ley.

    Dicha norma constitucional se encuentra referida al principio del juez natural, contemplado en el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que el juez natural es aquél que está facultado por la ley para juzgar a ciertas personas, por delitos cometidos en precisos lugares y momentos, lo cual no fue violentado en el presente caso, al haber sido presentados los ciudadanos E.M.H. y D.Y.P.R. ante el correspondiente Tribunal de Control.

    De lo anterior, no aprecia esta Alzada que en el caso de marras, se les haya violentado a los ciudadanos E.M.H. y D.Y.P.R. sus derechos y garantías constitucionales, por lo que se declara SIN LUGAR el tercer alegato formulado por la defensa técnica. Así se decide.-

    Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.D.P.R., en su condición de Defensora Pública Primera de los imputados E.M.H. y D.Y.P.R.; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 18 de julio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, por no encontrarse viciada de nulidad. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.D.P.R., en su condición de Defensora Pública Primera de los imputados E.M.H. y D.Y.P.R.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 18 de julio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente cuaderno de apelación así como las actuaciones originales al Tribunal de procedencia en la oportunidad de Ley.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los CINCO (05) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación (Presidenta),

    S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp. 6137-14

    SRGS/.-