Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Octubre de 2013

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 28 de junio de 2013 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 03 de julio de 2013, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión publicada en fecha 20 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.M., en contra de la demandada INVERSIONES 4 Y DELE C.A. (SWATCH).- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- Y ASÍ SE DECIDE…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día tres (03) de octubre de 2013, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha diez (10) de octubre de 2013, posterior a la notificación de las partes del permiso concedido por Comisión a la juez que preside este despacho y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte demandada basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que el juez de instancia condena el pago del beneficio realimentación, a pesar de haber valorado la documental promovida por ellos que riela al folio 174 del cuaderno de recaudos No. 2, lo que considera contradictorio, solicita sea revocado el fallo a este respecto.

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales en fecha 14-06-2012, distribuida al Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 20-06-2012 (folio 25), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 23-07-2012, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 07-08-2012 al Juzgado 1° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 16-10-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 22-10-2012 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En el escrito libelar aduce que En fecha 24 de noviembre de 2008, comenzó a prestar sus servicios desempeñando el cargo de vendedor, devengando un Salario promedio de Bs. 880,00. Que paralelamente desarrollado en forma continua e ininterrumpida en el horario comprendido desde las 02:00 p.m., hasta la 09:00 p.m., en el lapso de lunes a viernes, y de 10:00 a.m. a 09:00 p.m., los días sábados de cada semana desde los meses de enero hasta noviembre de cada año, y en una jornada de trabajo especial comprendida desde las 10:00 a.m. hasta 01:00 p.m., durante el mes de diciembre de cada un de los años de su tiempo de antigüedad, el cual fue de 03 años, 04 meses y 11 días es decir, prestó servicios desde el 24-11-2008 hasta el 05-04-2012, fecha está en la cual terminó la relación laboral; señala que desde que comenzó sus actividades al cargo de vendedor, asimismo, realizaba las siguientes labores: Ajuste de correa, pulituras y cambio de micas, tareas estas circunscritas dentro del cargo de Técnico de Servicio de Relojería, pero por cada labor no recibía remuneración salarial alguna. Sin embargo a esta situación de constante modificación de las condiciones de trabajo, el decide en el periodo vacacional 2009-2010, interrumpir este periodo de vacaciones, dado que recibe una solicitud del Gerente de la Entidad, ciudadano C.S.G., con lo cual se incorpora a su habitual jornada de trabajo; en el mes de diciembre de 2010, se configura por parte del patrono hacia nuestro representado, lo señalaron como responsable de la existencia de hurto de mercancía y de dinero, y le amenazaron con despedirlo, de lo cual se presume que la Dirección de la Entidad de Trabajo, utilizaba estas presiones psicológicas como instrumento para buscar la total infame sumisión del trabajador; estas alteraciones de la condiciones de trabajo continuaron durante el año 2011, por lo que presentó quebrantos de salud, consignar los respectivos reposos médicos, así las cosas las presiones y el acoso laboral, se convirtieron en la constante de las maltrechas condiciones de trabajo, originando así esta situación un total descontento en el trabajador visto el total menoscabo que efectuaba la Entidad de Trabajo de sus derechos laborales; entro de los cuales tenemos que señalar por otra parte, la violación a su derecho al pago del beneficio de Cesta Ticket, pese a tener pleno derecho al disfrute de este beneficio, dado que prestaba servicio para una empresa que tenía a su cargo más de 20 trabajadores; en este mismo año 2011, en razón de que el trabajador continuó realizando actividades inherentes al cargo de Técnico de Servicio de Relojería, solicitar por estos motivos a la entidad de Trabajo, un aumento salarial, y un aumento en el porcentaje que estaba devengando por las ventas a comisión; esta situación de arbitrariedad laboral se mantuvo hasta el primer trimestre del año 2012, dado que el empleador persistió con la presión y el acoso laboral, que venía ejerciendo; es por ello que llama la atención la propuesta que le hace el patrono, a través del ciudadano C.G., a nuestro representado, un acuerdo o Convenio Laboral, mediante el cual podrían darle término a la relación de trabajo. Ante este hecho nuestro representado inquirió a su patrono en que consistía tal acuerdo o convenio, recibiendo como repuesta, que visto las circunstancia laborales en las cuales el se encontraba, la empresa le podía aceptar la renuncia laboral, y reconocerle su tiempo de antigüedad, cancelándole una cantidad de dinero por este concepto la cual ascendía a la cantidad de Bs. 41.000,00. Nuestro representado, terminó aceptando la renuncia propuesta por el patrono y la cual fue dictada textualmente por este en fecha 5 de marzo de 2012.

Procede a demandar los siguientes conceptos: Salarios devengados: Desde el 24-11-2008 hasta el 24-11-2009 Bs. 800; Salario Integral Bs. 100,21; desde el 24-11-2009 hasta el 24-11-2010 Bs. 1.091, 94, Integral Bs. 116,80; desde el 24-11-2010 hasta el 24-11-2011 Bs. 1.385,94, integral 152,26; desde el 24-11-2011 hasta el 05-04-2012, Bs. 1.385,94, integral Bs.118,28; Las prestaciones sociales, ultimo salario Bs. 118,28 art. 142 Literal “a” LOTTT: Bs 24.247,40; Intereses de las Prestaciones Sociales art. 143 LOTTT, en su curto aparte Bs. 3.741,37; Prestaciones anuales Seis (6) días de salario Bs. 118,28 diario, Bs. 79,68; Prestaciones Sociales por terminación de la relación de trabajo por cualquier causa art. 142 Literal “c”: Bs. 10.645,20: Total de prestaciones sociales: Bs. 35.602,28; Diferencia del pago de la participación en los beneficios del trabajador del periodo de antigüedad art. 131 LOTTT, a razón de cuatro (4) meses por Bs. 2.500,30 cada uno, para un total de Bs. 10.001,20; Diferencia del pago de la participación en los beneficios del trabajador del periodo de antigüedad 2009-2010 art. 131 LOTTT, a razón de cuatro (4) meses por Bs. 3.749,64 cada uno para un total de Bs. 14.998,56; pago fraccionado de la participación en los beneficios del trabajador correspondiente al pago de cuatro (4) meses, y medio 2011-2012 art. 131 LOTTT., por la cantidad de Bs. 4.418,46; Vacaciones no disfrutadas del año 2009-2010 art. 190 LOTTT, 16 días por 95,43 total Bs. 1.526,88; Vacaciones no disfrutada del año 2010-2011, 17 días por Bs. 124,99 para un total de Bs. 2.124,83; Vacaciones fraccionada del año 2011-2012 art. 196 LOTTT, 7,5 días por Bs. 98,19 para un total de Bs. 736,42; Bono vacacional no disfrutado del año 2009-2010, art. 192 LOTTT 16 días por Bs. 95,43, para un total de Bs. 1.526,88; Bono vacacional no disfrutado del año 2010-2011, art. 192 LOTTT 17 días por Bs. 124,99, para un total de Bs. 2.124,83; Bono vacacional fraccionado del año 2011-2012, art. 196 LOTTT 7,5 días por Bs. 98,19, para un total de Bs.736,42; Horas extraordinarias Diurnas del mes de diciembre de los años laborales 2008-2009 40 horas por la cantidad de Bs. 213,60;2009-2010, 40 horas por la cantidad de Bs. 272,80; 2010-2011 40 horas por la cantidad de Bs. 346,40 y 2011.2012, 40 horas por la cantidad de Bs.346,40; para un total por horas extraordinarias diurnas de Bs. 1.179,20; Horas extraordinarias Nocturnas del mes de diciembre de los años laborales 2008-2009 96 horas por la cantidad de Bs. 783,36; 2009-2010, 96 horas por la cantidad de Bs. 973,44; 2010-2011 96 horas por la cantidad de Bs. 1.235,52 y 2011.2012, 96 horas por la cantidad de Bs. 1.235,52; para un total por horas extraordinarias diurnas de Bs. 4.227,84; Horas extraordinarias Nocturnas equivalente a dos (2) horas extras realizadas los días sábados de los años 2009; 010 y 2011 con una jornada de lunes a viernes de 2:00 p.m. a 9:00 y los sábados de 10:00 a.m. a 9:00 p.m., (art. 117 y 118 LOTTT), a razón de 96 horas nocturna del año 2009 por un valor de Bs. 8,16 para un total d Bs. 783,36; La cantidad de Bs. 973,44 correspondiente al año 2010, a razón de 96 horas nocturna por un valor de Bs. 10,14; La cantidad de Bs. 1.235,52 correspondiente al año 2011, a razón de 96 horas nocturna por un valor de Bs. 12,87; La cantidad de Bs. 283,14 correspondiente al periodo enero y abril del año 2012, a razón de 22 horas nocturna por un valor de Bs. 12,87;Diferencia del pago d las comisiones por ventas de los años1008-2009; 2009-2010; 2010-2011 y 2011-2012, calculado a razón del 5% de las ventas efectuadas por el trabajador, y n en base al 08% que fu estipulado injustificadamente por el empleador (art. 96, 98, 100 numerales 1, 2, 3 y 4, 103, 104 y 106 LOTTT), por este concepto el patrono debe trabajar la cantidad de Bs. 16.334,64,por el año 2008-2009; la cantidad de Bs. 17.851,65 del año 2009-2010; la cantidad de Bs. 23.262,05 del año 2010- 2011; la cantidad de Bs. 15.722,62 del año 2011- 2012; total de comisiones Bs. 73.170,96; Diferencias del pago de los días feriados domingos trabajados en los años 2008-2009; 2009-2009; 2010-2011 y 2011-2012, correspondiente a dos (2) días domingos por mes (art. 119, 120 y184 literal “a”); por este concepto el patrono debe pagar la cantidad de Bs. 1.759,68 del año 2008-2009 a razón de 2 días domingos al mes a un valor de 73,32 que da una suma e Bs. 146,64 por 12 meses; la cantidad de Bs. 2.184,00 del año 2009-2010 a razón de 2 días domingos al mes a un valor de 91,00 que da una suma e Bs. 182,00 por 12 meses; la cantidad de Bs. 2.772,00 del año 2010-2011 a razón de 2 días domingos al mes a un valor de 115,50 que da una suma de Bs. 231,00 por 12 meses; la cantidad de Bs. 1.155,00 del año 2011-2012 a razón de 2 días domingos al mes a un valor de 91,00 que da una suma e Bs. 231,00 por 12 meses; Total de diferencia del pago de los día domingos Bs. 7,870,68; Pago de días feriados a los años 2008-2009; 2009-2009; 2010-2011 y 2011-2012, por este concepto debe pagar; la cantidad de Bs. 219,96 del año 2008-2009 a razón de 3 días feriados a un valor de 73,32 al año; la cantidad de Bs. 455,96 del año 2009-2010 a razón de 5 días feriados a un valor de 91,00 al año; la cantidad de Bs. 577,50 del año 2010-2011 a razón de 5 días feriados a un valor de 91,00 al año; la cantidad de Bs. 462,00 del año 2011-2012 a razón de 4 días feriados a un valor de 115,50 al año; Total de diferencia del pago de los día feriados Bs. 1.714,68;Pago de días feriados contemplados en la Ley de Fiestas Nacionales a los años 2008-2009; 2009-2009; 2010-2011 y 2011-2012, por este concepto debe paga, la cantidad de Bs. 366,60 del año 2008-2009 a razón de 5 días feriados a un valor de 73,32 al año; la cantidad de Bs. 455,00 del año 2009-2010 a razón de 5 días feriados a un valor de 91,00 al año; la cantidad de Bs. 577,50 del año 2010-2011 a razón de 5 días feriados a un valor de 115,50 al año; la cantidad de Bs. 115,00 del año 2011-2012 a razón de 1 días feriados a un valor de 115,50 al año; Total de diferencia del pago de los día feriados Bs. 1.514,60; TOTAL DE DIAS FERIADOS: Bs. 11.099,74; Pago del Beneficio de Cesta ticket desde noviembre del año 2008 mayo 2011, para un total de Bs. 35.100,00, a ración de 780 días a un valor de 0,50 de la Unidad Tributaria; Pago del salario no devengado por el trabajador como técnico de servicio de relojería desde el año 2008 al 2012, Bs. 69.796,93; Pago de indemnización equivalente al monto de prestaciones sociales (art.92 LOTTT), Bs. 35.603,28,; es por lo estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 322.441,90.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación señala la parte actora pretende con esta demanda se le apliquen retroactivamente la Ley de Alimentación para los Trabajadores, (…); igual (…), la parte actora al expresar en u libelo que la relación laboral concluyó por renuncia hecha por el trabajador el 5 de marzo de 2012, pero que le son aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y los Trabajadores, que entró en vigencia 2 meses después de terminada la relación laboral, porque a su entender esta se debe aplicar retroactivamente en fundamentación de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, el demandante comenzó a laborar como vendedor el 24 de noviembre de 2008 hasta el día 14 de marzo de 2012, y o hasta el 5 de abril de 2012 como falsamente alegan, ya que fue el 14 de marzo que dejó d asistir luego de que renunciara voluntariamente a sus labores el 5 de marzo de 2012. Es falso y por ello niego el salario que alga el actor en el libelo de demanda a través de un incomprensible cuadro. El salario que el actor devengó comenzó con la suma de 800 Bs. Al mes e noviembre de 2008 hasta el 1 de mayo de 2009 cuando se incrementó a 880 Bs., luego, a partir del 1 de septiembre de 2009 el salario fue de 970 Bs. Hasta el 1 de marzo de 2010 que se aumenta hasta 1.070 Bs., suma esta que disfruta hasta el 01 de mayo de 2010, en el que se incrementa hasta 1230 Bs. al mes. Posteriormente el 01 de mayo de 2011 el salario es llevado a 1.410 Bs. Mensuales, suma esta que se mantiene hasta el 01 de septiembre de 2011 cuando empieza a devengar 1560 Bs. Mensuales, sueldo este que se mantuvo hasta su renuncia en marzo de 2012; es falso y por ello lo niego expresamente que el actor realizara alguna otra actividad distinta a la de vendedor y menos aún el pretendido e inexistente cargo de Técnico de Relojería. Aquí vale la pena acotar que la marca Swatch en sus condiciones de venta de la franquicia establece que no se reparan relojes (solo cambio de pila y pulir micas), con lo cual mal podría mi representada tener un técnico en relojería. Es falso que el demandante laborará ininterrumpidamente de 2 de la tarde a 9 de la noche de lunes a viernes, ni que laborara de 10 de la mañana de 10 de la mañana a 9 de la noche d elunes a viernes, ni que laborara de 10 de la mañana a 9 de la noche los sabádos entre los meses de diciembre de cada año. Esto, además de irreal e imposible, es absolutamente falso. La jornada de trabajo en la que este trabajador laboró era de 2:00 p.m. a 3:30 p.m. y de 4:30 p.m. a 9:10 p.m de lunes a vienes; niego que adeude suma alguna de dinero opr salarios no pagados, siempre se le canceló oportunamente su salario al actor. Niego que haya interrumpido el periodo de disfrute vacacional 2009-2010 y 2010-2011, (no dice cuando ni cuantos días supuestamente dejó de disfrutar) y sostenga que disfruto en su totalidad de dichos periodos vacacionales niego, que haya sufrido alguna presión psicológica o que haya sido acusado de hurto alguno, (…); es falso que mi representada tuviese más de 20 trabajadores por lo que es totalmente falso que el trabajador tuviese derecho al Cesta Ticket, (…); niego que el trabajador tuviese derecho a un aumento de salario que supuestamente pidió y no se le concedió; es falso y lo niego que mi representada haya ofrecido 41.000 Bs. al trabajador para que renunciarse, ni que dicha renuncia haya sido dictada por algún representante del patrono. También es falso que se le hayan ofrecido 13.000 Bs. , lo que se puso a su disposición y el se negó a aceptar fue lo que legalmente le correspondía y que es la liquidación es 19.144,68 Bs.(…); Niego que mi representada adeude las cantidades por los siguientes conceptos , todos sustentados en una Ley que no estaba vigente para el momento en que culminó la relación laboral: Bs. 24.247,40 po las prestaciones sociales; Intereses de las Prestaciones Sociales art. 143 LOTTT, Bs. 3.741,37; Prestaciones sociales Bs. 709,68; Prestaciones Sociales por terminación de la relación de trabajo por cualquier causa art. 142 Literal “c”: Bs. 10.645,20; Diferencia del pago de la participación en los beneficios del trabajador del periodo de antigüedad 2008-2009 art. 131 LOTTT, Bs. 10.001,20; Diferencia del pago de la participación en los beneficios del trabajador del periodo de antigüedad 2009-2010 art. 131 LOTTT, Bs. 114511,36; Bs. 14.998,56; por diferencia del pago de la participación en los beneficios del trabajador del periodo de antigüedad 2009-2010 art. 131 LOTTT; Bs. 4.418,46; por diferencia del pago de la participación en los beneficios del trabajador del periodo de antigüedad 2011-2012 art. 131 LOTTT; Bs. 1.526,88; Vacaciones no disfrutadas del año 2009-2010 art. 190 LOTTT; Bs. 2. 124,83 Vacaciones no disfrutadas del año 2010--2011 art. 190 LOTTT; Bs. 736,42 Vacaciones no disfrutadas del año 2011--2012 art. 190 LOTTT; Bs. 1.526,88 Bono vacacional no disfrutado del año 2009-2010, art. 192 LOTTT; Bs. 2.124,83 Bono vacacional no disfrutado del año 2010-2011, art. 192 LOTTT; Bs. 736,42 Bono vacacional no disfrutado del año 2011-2012, art. 192 LOTTT; Horas extraordinarias Diurnas del mes de diciembre de los años laborales 2008-2009 40 horas (…), total por horas extraordinarias diurnas de Bs. 1.179,20; Horas extraordinarias Nocturnas del mes de diciembre de los años laborales 2008-2009 96 horas (…), 2011.2012, total por horas extraordinarias diurnas de Bs. 4.227,84; Horas extraordinarias Nocturnas equivalente a dos (2) horas extras realizadas los días sábados de los años 2009; 2010(…), Bs. 16.334,64, Diferencia del pago de las comisiones por ventas de los años 2008-2009; 2009-2010; 2010-2011 y 2011-2012, calculado a razón del 5% de las ventas efectuadas por el trabajador, y no en base al 08% que fu estipulado injustificadamente por el empleador (art. 96, 98, 100 numerales 1, 2, 3 y 4, 103, 104 y 106 LOTTT), por este concepto el patrono, (…), Bs. 73.170,96 por total comisiones; Diferencias del pago de los días feriados domingos trabajados en los años 2008-2009; 2009-2009; 2010-2011 y 2011-2012, correspondiente a dos (2) días domingos por mes (art. 119, 120 y184 literal “a”); por este concepto el patrono debe pagar la cantidad de (…),Bs. 7,870,68 Total de diferencia del pago de los día domingos; Pago de días feriados a los años 2008-2009; 2009-2009; 2010-2011 y 2011-2012, (…), por este la cantidad de Bs. 11.099,74; Bs. 35.100,00 por pago del Beneficio de Cesta ticket; la cantidad de Bs. 69.796,93 por pago del salario no devengado por el trabajador como técnico de servicio de relojería; Bs. 35.603,28 por pago de indemnización equivalente al monto de prestaciones sociales (art.92 LOTTT), (…), en definitiva la cantidad de Bs. 322.441,90, (…)”.-

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Marcada “A1”, riela al folio 03 del cuaderno de recaudos No. 1, copia de renuncia de fecha 05 de marzo de 2012, dado que no esta controvertido en el presente asunto se desecha. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Marcada de la “A2” hasta la “A21”, riela del folio 04 al 23 ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, recibos de pago a nombre del trabajador y emanados de la demandada SWATCH Inversiones 4 YDELE C.A., en donde se desprenden el pago de quincena, Horas extras diurnas, horas extras nocturnas, domingos trabajados, bono nocturno y comisiones, más las respectivas deducciones, de los cuales se solicitó su exhibición, y en la oportunidad legal correspondiente, la demandada admitió los mismos, motivo por el cual se le confiere valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Bozal

Marcada “A22”, riela al folio 24, de la pieza de recaudos No. 1, se desprende solicitud de calculo de Prestaciones Sociales por el actor ante el la Inspectoría del Trabajo sede Caracas Norte, este Juzgador desestima su valoración por tratarse de documentales emanadas de terceros ajeno al proceso, en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición de Documentos.-

Solicitó De la Carta Renuncia y de los recibos de pago, la cual la primera riela a los autos y las segundas -recibos de pago- admitió los mismos la intimada, en consecuencia se no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Informes.-

Promovió informes a la Inspectoría del Trabajo sede Caracas Norte, dichas resultas no constan a los autos. Así mismo se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora desistió de la referida prueba de informes, en tal sentido no tiene a que hacer mención esta alzada. Así se establece.-

Testimoniales.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.C. y B.L., Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos a la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide no emite pronunciamiento alguno en relación a la valoración de este medio de prueba. Así se establece.-

PARTE DEMANDADA

Instrumentales.-

Marcada “1”, riela al folio 3 del cuaderno de recaudos No. 2, Planilla denominada Indemnización por retiro, tal documental carece de logo, sello y firma autógrafa del trabajador, en tal sentido se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Al folio 4, del cuaderno de recaudos No. 2, riela carta de Renuncia de fecha 05/03/2012, la de la cual ya emitió pronunciamiento esta alzada, se reproduce el criterio expuesto. Así se establece.

Riela al folio 5 del cuaderno de recaudos No. 2, Control de asistencia y nomina de fecha 06/03/2012 hasta el 20/03/2012 a nombre del trabajador, y esta a pesar de haber sido impugnada por la actora alegando que reconoce la firma y no estar de acuerdo de lo allí planteado, observa quien decide concuerda con el a quo en que este no es el medio idóneo de ataque, motivo por el cual se le confiere valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcada “4”, riela al folio 6 del cuaderno de recaudos No. 2, Solicitud de Vacaciones correspondiente al periodo 2009, con fecha de disfrute a partir del 01-04-2010, y esta a pesar de haber sido impugnada por la actora alegando que reconoce la firma y no estar de acuerdo de lo allí planteado, observa quien decide, que este no es el medio idóneo de ataque, motivo por el cual se le confiere valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, del 21 al 58, del 61 al 65, del 71 al 77, 81, del 83 al 88, del cuaderno de recaudos No. 2, recibos de pago y en copia Solicitud de Vacaciones correspondiente al periodo 2010, con fecha de disfrute a partir del 06-01-2011, tales documentales fueron impugnadas por la parte actora, además carecen de logo, sello y firma autógrafa del trabajador, y esta en copia, en tal sentido se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Cursante a los folios 12, de la pieza de recaudos No. 2, Solicitud de Vacaciones correspondiente al periodo 2009, con fecha de disfrute a partir del 01-04-2010, Igualmente a los folios desde el 15 al 20, recibos de pago reconocido por la actora en la audiencia oral de juicio, desee el folio 59, 60, desde el 66 al 70, desde el 78 al 80, 82, desde el 95 al 169, recibos de pago y control de asistencia y nomina, y estas documentales a pesar de haber sido impugnadas por la actora alegando que reconoce la firma y no estar de acuerdo de lo allí planteado, observa quien decide, que este no es el medio idóneo de ataque, motivo por el cual y por estar debidamente suscrita por el actor, en consecuencia, se le confiere valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcada “9” al folio 170 y 171 del cuaderno de recaudos No. 2, Certificación de fecha 31 de junio de 2012, a dicha prueba se solicitó su ratificación la prueba de informes, cuyas resultas constan al folio 175 de la pieza principal, en donde se desprende lo siguiente “Informamos que efectivamente la certificación de abonos de la empresa INVERSIONES 4 DELE C.A., al ciudadano E.M., titular de la Cédula de Identidad No. 19.555.326, de fecha 31 de julio de 2012, fur expedido por Todo Ticket 2004, C.A. En tal sentido ratificamos que los montos en ella expresados fueron abonados por INVERSIONES 4 Y DELE C.A., a la Tarjeta Electrónica Alimentación a favor del ciudadano E.M. “. Observando que la documental a la cual se hace referencia consta que la empresa demandada a partir del 25/06/2011 le hizo depósitos al ciudadano trabajador a partir de esta fecha, en consecuencia, se le confiere su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Testimoniales.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos C.G. y J.M., Se deja constancia de la incomparecencia del referido ciudadano a la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide no emite pronunciamiento alguno en relación a la valoración de este medio de prueba. Así se establece.-

En cuanto a la testimonial del ciudadano C.G., de su declaración se desprende que el actor trabajaba como vendedor, que en dicha tienda no se reparan relojes; en las repreguntas señaló que el tenía cargo de Gerente, que el pulir mica, y cambiar pilas y correas, era un mantenimiento del reloj; que desde el inicio de la relación con el actor, a este se le informó que dentro de sus actividades incluían el mantenimiento de los relojes los cuales incluían la pulitura de micas, cambio de corea y pilas; que éste no le redacto la carta de renuncia y no le ofreció monto alguno para que lo hiciera; a dicha testimonial es de observa que el testigo resulto ser un testigo presencial de sus dichos que presento conocimiento de las circunstancias y hechos narrados motivo por el cual quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se decide.-

Para la resolución de la presente controversia, debe esta alzada realizar las siguientes consideraciones:

Fue circunscrito el presente recurso de apelación en la condenatoria de pago del beneficio de alimentación, a tal efecto señala el recurrente que fue valorada por el juzgador de instancia la documental promovida por ellos, en la cual demuestran no adeudar por este concepto nada al trabajador, a este respecto, considera esta alzada fundamental transcribir el contenido de la recurrida en este punto, lo cual se hace a continuación:

…En cuanto al Cesta Tickets demandado, y si la demandada es susceptible o no de cancelar tal beneficio al trabajador demandante, de conformidad con la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, en el periodo comprendido desde el 24 de noviembre hasta el 14 de mayo de 2011, por lo que cabe destacar los artículos 2, 4 y 10 los cuales establecen expresamente las condiciones de procedibilidad del beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo y la fecha de su entrada en vigencia, en los siguientes términos:

Artículo 2. A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el Instituto Nacional de Nutrición.

Parágrafo Segundo: Los Trabajadores que sean beneficiarios del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres (3) salarios mínimos.

Parágrafo Tercero: El beneficio previsto en esta Ley podrá ser concedido voluntariamente por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en el encabezado de este artículo y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado.

Artículo 4. PARÁGRAFO ÚNICO: En ningún caso el beneficio de alimentación será cancelado en dinero.

Artículo 10. Esta Ley entrará en vigencia a partir del 1° de enero de 1999, salvo para el sector público, para el cual entrará en vigencia a medida que se establezca la respectiva disponibilidad presupuestaria.

Así las cosas, entiende este Juzgador que si bien el artículo 2 de la precitada Ley establece como parámetro general que ‘...las empresas del sector público y privado que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio...’, no es menos cierto, que el Parágrafo Segundo del propio artículo, señala que ‘...Los trabajadores que sean beneficiarios del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres (3) salarios mínimos’.-

Ahora bien, infiere quien sentencia, que la exclusión establecida se aplica a todos aquellos trabajadores cuyos salarios mensuales superen tres salarios mínimos, asimismo, se observa que aquellos trabajadores que devenguen menos de tres salarios mínimos, serán acreedores del beneficio de Cesta Ticket, y además que tengan una cantidad limitadas de trabajadores, y siendo que el requisito sine quanon para que un trabajador sea acreedor del beneficio de alimentación, es el de percibir un salario básico inferior a dos (02) salarios mínimos mensuales, derecho que se perderá cuando el trabajador que cumple con tal condición, llegue a devengar tres (03) salarios mínimos y que la empresa tenga una cantidad limitada de, en este momento de 20 trabajadores, y por no constar en autos prueba alguna que favorezca a la parte demandada, en cuanto que cumplió con su obligación con la actora en cancelar el beneficio en estudio en el periodo reclamado, y por haber quedado probado que el salario devengado por la demandante, en ningún caso superó el tope de tres salarios mínimos establecidos en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, y que estuviese menos de 20 trabajadores, hace procedente el reconocimiento de tal derecho para la accionada, cuyo cálculo será realizado por un experto que a los efectos nombrará el Juzgado a quien corresponda la ejecución de la sentencia definitivamente firme, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a faltas injustificadas.-Y una vez computados los días efectivamente laborados, deducirá el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el cobro del presente concepto, a saber desde el 24 de noviembre de 2008 hasta el mes de mayo de 2011, ya que para el mes de junio la demandada comenzó a cancelarlo, y así quedó probado. Así se decide…

Observa este superior despacho, que el juez en la recurrida, hace un análisis de los requisitos legales para considerar si corresponde o no el pago del beneficio, es oportuno resaltar que el concepto reclamado fue demandado desde noviembre de año 2008 hasta abril de 2012, considerando si el trabajador percibe un salario básico inferior a tres (03) salarios mínimos mensuales, así como que la empresa tenga una cantidad limitada de más 20 trabajadores, ahora bien concuerda esta alzada en que para el período que condenó pagar el a quo, no demuestra la demandada con medio probatorio alguno que haya cancelado el beneficio, lo que si demuestra con la documental es el pago desde junio del 2011 tal y como lo establece la documental previamente valorada y de la cual se realizó una transcripción de su contenido, es por lo que llenos los extremos establecidos en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y que estuviese menos de 20 trabajadores, hace procedente el reclamo del periodo señalado noviembre de año 2008 hasta abril de 2012, cuyo cálculo será realizado por un experto que a los efectos nombrará el Juzgado de ejecución, tal auxiliar de justicia deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a faltas injustificadas y una vez computados los días efectivamente laborados, deducirá el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el cobro del presente concepto, a saber desde el 24 de noviembre de 2008 hasta el mes de mayo de 2011, ya que para el mes de junio de 2011 la demandada comenzó a cancelarlo, como lo demostró a los autos. Queda confirmada la decisión de instancia, transcribiendo esta alzada los términos de la condena, a continuación:

PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, tomando en cuenta los comprobantes de pago, incluyendo el salario normal mensual, así como sus respectivas alícuotas, valorados por este Tribunal, los cuales cursan en el expediente, tomando en cuenta la fecha de inicio y la de finalización de la relación laboral anteriormente establecida, y los salarios en los recibos de pagos cursante a los folios desde el 15 al 20, 59, 60, 66 al 70, desde el 78 al 82, desde el 89 al 94 de la pieza de recaudos N° 2. Así se establece.-

INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela, conforme a las fecha de inicio y termino de la prestación de servicios de cada empresa señalados supra. Así se establece.-

VACACIONES, BONO VACACIONAL y FRACCIÓN DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Correspondiente a los años 2008 al 2010 y fracción de ambos del año 2011, la demandada por no haber probado su efectivo pago, se considera procedente, cuyo calculo se realizará sobre la base del último salario normal devengado por la parte actora, conforme al último criterio jurisprudencial y lo previsto a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

UTILIDADES FRACCIONADAS: Deberá ser calculado en base del salario normal devengado por el trabajador, en el último ejercicio económico correspondiente, tomando como base Treinta (30) días de utilidades, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, cancelado de la siguiente manera:

CONCEPTO DÍAS

UTILIDADES FRACCION 7,5

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandad contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de junio de 2013. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013). Años 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

A.B.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

A.B.

SECRETARIO