Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGION CAPITAL

Exp. N° 1100

En fecha 23 de julio de 2009, se recibió por ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), escrito presentado por M.R.D.F., titular de la cédula de identidad Nº 3.577.562, actuando en su carácter de Presidente del CENTRO EDUCATIVO ALPHA LEARNING REGIÓN CAPITAL, C.A. Sociedad inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de mayo de 2004, bajo el Nº 99, Tomo 907 A, siendo su última modificación efectuada según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 02 de septiembre de 2005, inscrita ante la mencionada Oficina de Registro Mercantil bajo el Nº 10, Tomo 19 A, inscrita ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación y Deportes, asistida en este acto por el abogado J.C.C.A. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98.514, interponiendo Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 056/2009 dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO del 02 de julio de 2009.

Realizada la distribución, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la misma, siendo recibida en fecha 23 de julio de 2009 y signado con el Nº 1100.

De seguidas pasa este Juzgado a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del presente recurso y procedencia de la acción de A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar previas las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Indica la parte recurrida que mediante Resolución Nº 056/2009 de fecha 02 de julio de 2009, se ratificó la imposición de la sanción de multa por la cantidad de Seis Mil Novecientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.900,00), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, así como la orden de Cierre del establecimiento donde funciona la sede educativa del CENTRO EDUCATIVO ALPHA LEARNING REGIÓN CAPITAL, C.A., hasta tanto el Instituto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, emitida por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO.

Expone la parte recurrente, que pretende la Administración Municipal que el Instituto debe solicitar una autorización o patente, para poder ejercer actividades económicas clasificadas y claramente definidas en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio, sin tomar en cuenta la Administración Municipal que la actividad educativa no está contemplada dentro de las actividades previstas en la mencionada Ordenanza.

Que la Institución se dedica a la enseñanza del idioma inglés, que su actividad es netamente educativa, caracterizada por ser de carácter civil, no mercantil, por ende no puede ser considerada como sujeto susceptible de ser gravado por el Impuesto de Patente de Industria y Comercio, consagrado en la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao del Estado Miranda o por si el contrario, en virtud de la actividad educativa que se desarrolla, se halla sometida a la Ley de Educación, que excluye del ámbito comercial la actividad realizada. Fundamentando tal alegato, en criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 12 de diciembre de 2002.

Que del Acta Constitutiva se observa que su objeto principal es la prestación de servicios educativos, justamente, al observar que el criterio del M.T., estableció que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesionales liberales, entre la ingeniería, son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en algunas de las disposiciones del Código de Comercio, y por tanto no susceptibles de ser objeto de imposición alguna, mal podría la Alcaldía, calificar al Instituto que es Educativo, como un ente susceptible al régimen establecido en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas.

Que la Administración al pretender exigir una Licencia de Actividad Económica, incurre en un falso supuesto de hecho y de derecho que vicia de nulidad absoluta el acto recurrido, además de ser inconstitucional por violar el principio de legalidad al pretender exigir obligaciones a mi representada que no están expresamente establecidas en la Ley aplicable.

Que el acto recurrido, se encuentra viciado de nulidad absoluta por carecer de base legal aplicable y la actuación del Municipio hace una errada interpretación de las normas legales y una incorrecta interpretación de los hechos alegados en nuestro escrito de de descargo, así como en el Recurso Jerárquico, todo lo cual hace de ilegal o imposible ejecución el acto recurrido.

Por tales motivos, solicita que el acto administrativo recurrido sea declarado nulo y sin efecto legal alguno, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia se acuerde el reintegro de la sanción pecuniaria ilegalmente obligada a cancelar.

II

DEL A.C.

Solicita la parte accionante la suspensión los efectos del acta administrativo recurrido identificado como Resolución Nº 056/2009 de fecha 02 de julio de 2009, de manera Provisionalísima y hasta tanto se Admita el presente recurso y se acuerde la Medida Cautelar de suspensión de efectos. La urgencia se muestra en el hecho de que el Acto aquí recurrido y cuya suspensión se impetra, fue notificado el 22 de julio de 2009 y conllevó el cierre definitivo de las instalaciones educativas, donde se dictan clases y se realizan las evaluaciones educativas a los alumnos del Instituto, lo cual evidentemente nos deja imposibilitados de cumplir la función como Institución Educativa. Indica que la orden de cierre es definitiva, hasta tanto se obtenga una Licencia de Actividades Económicas, tal como ordena la mencionada Resolución.

Indica que el antes identificado Instituto, cumple funciones educativas, la cual es una actividad netamente civil, la cual se puede seguir cumpliendo conforme ha sido dispuesto en la Resolución Nº 1791 del 08 de octubre de 1998, emanada del Ministerio de Educación y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación. De igual manera, señala que ha venido dando cumplimiento a las disposiciones de la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento.

Expone que el referido Centro Educativo, fue autorizado para funcionar según Registro Nº PRI 8631507 del 04 de mayo de 2005, Zona Educativa Nº 07 Estado Miranda.

Alega que el acto administrativo recurrido viola el derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Carta Magna, toda vez que se pretende imponer limitaciones al ejercicio de nuestra actividad educativa con la obligación infundada de tramitar una permisología que no corresponde obtener a mi representada por la actividad civil que desarrolla. Como ya se indicará, la nuestra no es una actividad económica de industria, ni de comercio, ni de servicios, ni de índole similar, según lo establece el artículo 179 de la Constitución Nacional, por ende no sujeta a impuestos municipales.

Fundamenta el fumus bonis iuris, sobre el hecho que el acto administrativo impugnado está menoscabando el derecho a la libertad económica de la Institución Educativa, por impedir que continúe con la actividad económica de su preferencia, aun cuando cumple con la normativa aplicable, fundado en razones de interés general como lo pauta el artículo 112 de la Constitución Nacional y con pretensiones netamente tributarias, mas no urbanísticas.

Que se establecen regulaciones al ejercicio de la actividad educativa que no están establecidas por el Ejecutivo Nacional, a quien corresponde fiscalizar la mencionada actividad violando así el artículo 106 de la Carta Fundamental.

Que el referido acto viola el principio de legalidad, toda vez que se están exigiendo obligaciones que no están expresamente contemplados en la Constitución ni en la Ley.

Con respecto al periculum in mora, arguye que éste elemento ya se encuentra automáticamente determinado por la presencia del fumus bonis iuris, pues al existir la presunción grave de violación de un derecho constitucional como lo es el libre ejercicio de la actividad económica, el principio de legalidad, y que la actividad educativa solo puede ser regulada por el Estado, además del derecho a la educación que naturalmente está consagrado a favor de los estudiantes de la institución educativa, ya es prueba inminente de que al decretarse la suspensión requerida con carácter de urgencia, el daño causado por dicha decisión sería irreparable en la definitiva.

Aunado a lo anterior, se le está causando un daño moral toda vez, que la Institución posee un alto reconocimiento y prestigio en la Sociedad.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Subsidiariamente, la parte actora solicita se acuerde Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 056/2009 de fecha 02 de julio de 2009.

Al respecto, indica el cumplimiento del requisito de fumus bonis iuris, fundamentado en lo siguiente:

Que del Documento Constitutivo, consta el objeto social de la Institución, el cual es la enseñanza del idioma inglés, actividad de carácter civil, no mercantil.

Que del acto recurrido, se observa que la Administración Municipal pretende exigir el cumplimiento de una obligación administrativa que está dada a aquellas personas especificadas en el artículo 3 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao.

Con relación al periculum in mora, arguye que en el desarrollo del objeto social, en los actuales momentos tenemos más de un centenar de estudiantes en los distintos niveles de los cursos de aprendizaje de idiomas que se imparten.

Consideran así, que reencuentran dados los supuestos fácticos de hechos y derecho para que se acuerde la suspensión de efectos requerida, ya que de mantenerse efectiva la decisión emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, y mantener, en consecuencia el cierre de la Institución Educativa, se verían afectados los empleados, profesores y sobre todo los alumnos y estudiantes que cursan y los que están por cursar sus clases de idiomas en nuestra única sede.

IV

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior pronunciarse respecto a su competencia para conocer de la presente acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar, al efecto, observa que cuando el Recurso Contencioso Administrativo es ejercido conjuntamente con A.C. y subsidiariamente con Medida Cautelar de suspensión de efecto, estas últimas se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del asunto principal.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Nº 02053 dictada el 9 de Agosto del 2006 con Ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, se pronunció sobre este particular cuando resolvió sobre la regulación de competencia por parte de un tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, señalando al respecto que:

La solicitud formulada por la recurrente tenía como finalidad que la Superintendencia Municipal Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, le autorizara la venta de periódicos, revistas y golosinas desde un kiosco situado en la “…Calle Marte con Avenida Circunvalación del Sol de la Urbanización Santa Paula…”, de modo de cumplir no sólo con la aprobación de la Asociación de Vecinos de dicha urbanización, sino además con los extremos normativos exigidos en el Manual de Procedimientos y Permisología de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y en la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual de dicho Municipio.

A lo anterior, la respuesta dada por la Administración Tributaria Municipal consistió en la negativa de la solicitud de autorización para el ejercicio del comercio ambulante por presuntamente “…incumplir con los requisitos legales indispensables para ello…”, ordenando en consecuencia “…(ii) la clausura del expendio ambulante, (iii) [su] remoción… (iv) imponer igualmente la multa por CIENTO DIECISEIS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 116.000,00) equivalente a diez (10) unidades tributarias, por ejercer el comercio ambulante por más de diez meses mediante una autorización concedida a otra persona…”.

Visto lo que precede y bajo la premisa de que la actividad desarrollada por los órganos de los entes político-territoriales a quienes se ha atribuido el ejercicio de la potestad tributaria, no se limita a la determinación o liquidación de tributos e imposición de sanciones por ilícitos fiscales, y que la declaración de voluntad contenida en el acto recurrido ha sido fundamentada por presuntamente “…incumplir con los requisitos legales indispensables para ello…”, entiéndase el Manual de Procedimientos y Permisología de la Alcaldía del Municipio Baruta y la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual de dicho Municipio y por la presunta vulneración de la “…Ordenanza de Áreas Verdes…”; se desprende que la Resolución Nº 034 de fecha 30 de abril de 2001, ya identificada, representa una manifestación de voluntad esencialmente administrativa, de naturaleza autorizatoria, cuya legalidad resulta revisable por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En consideración a ello, aprecia la Sala que la resolución recurrida constituye un acto administrativo de efectos particulares, derivado de una actividad regulada por la Administración en materia de emisión del permiso para el ejercicio del comercio ambulante, y no un acto administrativo de contenido tributario, por lo que resulta revisable por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo. Así se decide

.

Siendo ello así, y visto que el presente recurso de nulidad tiene por objeto anular un acto administrativo emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO, mediante el cual se sancionó a la hoy recurrente con multa de Seis Mil Novecientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.900), y el cierre del establecimiento comercial de su empresa por supuestamente ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, sin haber tramitado y obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, acto administrativo éste de efectos particulares de naturaleza administrativa, este Tribunal Superior se declara competente para conocer y decidir el presente recurso, y así se declara.

V

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Estima este Juzgado que, siendo la presente acción un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar, es necesario pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, para posteriormente, si resulta admisible, realizar el pronunciamiento debido respecto de la pretensión cautelar, analizando los requisitos de su procedencia en la misma decisión en la cual se admita la causa principal.

En consecuencia, revisados los requisitos de admisibilidad previstos en el Artículo 19 aparte 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia este Órgano Jurisdiccional observa que el presente recurso de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el citado artículo, por lo tanto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital ADMITE el presente recurso de nulidad.

DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE A.C.

Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto debe hacer previa las siguientes consideraciones:

El a.c. encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 402, dictada en fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., dejó sentada la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo interpuesto en forma conjunta con la acción principal, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia. Dicha sentencia estableció lo siguiente:

…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Del criterio anteriormente transcrito se colige que la acción de Amparo de naturaleza cautelar debe sustanciarse, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia. Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedencia, conforme al criterio anteriormente citado basta con que se evidencie la presunción de buen derecho o fumus boni iuris constitucional para que pueda acordarse la protección cautelar solicitada. Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, pasa este Tribunal Superior a examinar sí en el caso de autos se cumplen los requisitos de procedencia para acordar el a.c. solicitado, y al respecto observa:

La parte recurrente, para fundamentar el a.c. solicitado basa el fumus bonis iuris, sobre el hecho que el acto administrativo impugnado está menoscabando el derecho a la libertad económica de la Institución Educativa, por impedir que continúe con la actividad económica de su preferencia, aun cuando cumple con la normativa aplicable, fundado en razones de interés general como lo pauta el artículo 112 de la Constitución Nacional y con pretensiones netamente tributarias, mas no urbanísticas.

Que en el acto recurrido, se establecen regulaciones al ejercicio de la actividad educativa que no están establecidas por el Ejecutivo Nacional, a quien corresponde fiscalizar la mencionada actividad violando así el artículo 106 de la Carta Fundamental.

Que el referido acto viola el principio de legalidad, toda vez que se están exigiendo obligaciones que no están expresamente contemplados en la Constitución ni en la Ley.

Siendo así las cosas, cabe resaltar que ha sido constante la jurisprudencia en señalar que en el a.c. no corresponde al Juez Constitucional el examen de las infracciones de derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino, sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada a los fines de otorgar la protección cautelar mientras dure la acción principal.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a analizar, en primer término, el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris, se observa: La parte recurrente solicita la suspensión de efectos del acto recurrido argumentando que existe una violación a la libertad económica de la Institución Educativa, establecido en el artículo 112 de la Constitución Nacional, así como violación al principio de legalidad.

Ahora bien observa quien juzga, que sí bien es cierto, la libertad económica esta consagrada como garantía constitucional, esta no es absoluta, siendo así, y a fin de verificar la presunta conculcación de tal derecho, resultaría necesario a esta Sentenciadora entrar a conocer sobre el fondo del asunto, y en consecuencia adelantar criterio sobre las resultas del mismo.

Por otra parte, señaló la parte recurrente la violación del principio de legalidad. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido en forma reiterada, que no corresponde al Juez conocer de vicios de legalidad en sede constitucional.

Por los motivos antes expuestos, debe este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la acción de A.C. solicitado, así se decide.

VI

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

Ahora bien, al entrar a analizar la medida cautelar solicitada se observa: La misma busca suspender los efectos del acto administrativo N° 056/2009 dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, de conformidad con el Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto observa:

El Artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

.

La norma in comento contempla la posibilidad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos de carácter particular, constituyendo tal posibilidad, una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que rige a los actos administrativos, es decir, enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido solicitada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, resultando procedente siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, los requisitos para su procedencia, se demuestren las afirmaciones al respecto y que, además, el solicitante cumpla con la prestación de la caución exigida por el Tribunal, con el fin de garantizar las resultas del juicio, y finalmente, que el pronunciamiento cautelar no anticipe lo que será el mérito de la causa principal.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 26 del 11 de Enero de 2006, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos

.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del Artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a analizar, en primer término, el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto se observa: La parte recurrente solicita la suspensión de efectos del acto recurrido argumentando que existe una clara presunción del derecho que se reclama en v.d.D.C., en el cual consta el objeto social de la Institución, el cual es la enseñanza del idioma inglés, caracterizada dicha actividad de carácter civil, no mercantil, y que del acto recurrido, se observa que la Administración Municipal pretende exigir el cumplimiento de una obligación administrativa que esta dada a aquellas personas especificadas en el artículo 3 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao.

Al respecto, observa quien aquí juzga: El acto administrativo recurrido obra en contra de los intereses de la Sociedad Mercantil ut supra, en tal sentido, una vez revisados los alegatos de la parte actora, en cuanto al requisito del fumus boni iuris, esta sentenciadora considera que, ciertamente se encuentra cubierto tal requisito, derivado de la presunción de legitimidad de los actos administrativos, ya que adaptada tal presunción al caso concreto, la Resolución dictada contra la empresa recurrida, es válida hasta que se demuestre lo contrario, lo que la hace ejecutable y ejecutoriable de inmediato, y que dicha sociedad mercantil sea la única destinataria de los efectos del acto administrativo impugnado se deriva la titularidad para el ejercicio de la solicitud contenida en la presente causa. Señalado lo anterior, considera este Tribunal Superior que de los elementos probatorios aportados por la recurrente puede considerarse, sin que esto signifique un adelanto de opinión al fondo del recurso, la presunción del buen derecho, y así se decide.

Determinado lo anterior este Tribunal Superior pasa a pronunciarse en relación al segundo de los requisitos de las medidas cautelares, esto es, el periculum in mora, a los fines de evitar que puedan causársele perjuicios irreparables a la parte recurrente. Al respecto, la parte actora fundamentó este requisito en las importantes pérdidas económicas que es inminente que sufrirá por la no continuación de su giro comercial.

En relación a lo anterior este Órgano Jurisdiccional considera lleno el requisito bajo estudio ya que de hacerse efectiva la decisión emanada del Alcalde del Municipio Chacao, y proceder, en consecuencia al cierre de la Sociedad Mercantil CENTRO EDUCATIVO ALPHA LEARNING REGIÓN CAPITAL, C.A., conllevaría a la materialización de los posibles daños alegados por la parte accionante, y por otro lado, tal como lo alegó la recurrente, sería económicamente inviable para la misma el hecho de esperar hasta la sentencia definitiva para abrir su establecimiento, por cuanto sufriría cuantiosas pérdidas económicas por la no continuación de su única actividad, verificándose de esta manera el daño irreparable al cual se refiere este requisito para el otorgamiento de la medida cautelar.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos solicitada por la representante de la Sociedad Mercantil CENTRO EDUCATIVO ALPHA LEARNING REGIÓN CAPITAL, C.A. y en consecuencia se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 056/2009 del 02 de julio de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao por medio de la cual se ordenó el cierre del establecimiento comercial de la Sociedad Mercantil CENTRO EDUCATIVO ALPHA LEARNING REGIÓN CAPITAL, C.A., así como la aplicación de una multa que asciende a la cantidad de Seis Mil Novecientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.900,00), hasta tanto se decida el fondo del recurso de nulidad interpuesto, y así se decide.

Por otra parte, observa este Tribunal Superior que de acuerdo a lo expresado supra, la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por el ordenamiento jurídico venezolano como una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por tanto, en aplicación del Artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ya señalado, en concordancia con el Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, se debe determinar el monto de la caución, a los fines de materializar la medidas.

En ese sentido, de conformidad con la exigencia del Artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior estima necesario, con el objeto de resguardar los eventuales derechos de la República y garantizar las resultas del juicio principal, ordenar a la recurrente Sociedad Mercantil CENTRO EDUCATIVO ALPHA LEARNING REGIÓN CAPITAL, C.A., la constitución de una caución otorgada por una institución bancaria o una empresa de seguros autorizada, por el monto equivalente al doble de la multa impuesta en el acto administrativo recurrido y para prever la posible ejecución del señalado acto por la Administración, en el supuesto que sea declarado sin lugar el recurso, que es la cantidad de Trece Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 13.800,00).

Para dar cumplimiento a la referida caución, se concede un plazo de quince (15) días de despacho, contados a partir de la publicación del presente fallo, con la advertencia de que una vez otorgada la misma, será cuando se materializarán los efectos de la medida cautelar acordada; su falta de consignación dará lugar a la revocatoria de la misma, y luego de haber sido satisfecha dicha garantía, se oficiará a la Alcaldía del Municipio Chacao, a los fines de notificarle acerca de la medida acordada, y así se decide.

VII

DECISIÓN

En merito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con A.C. y subsidiariamente con Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por CENTRO EDUCATIVO ALPHA LEARNING REGIÓN CAPITAL, C.A., asistida en este acto por el abogado J.C.C.A. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98.514, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 056/2009 dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO del 02 de julio de 2009.

IMPROCEDENTE la acción de A.C. de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 056/2009 dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO del 02 de julio de 2009.

PROCEDENTE la Medida Cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 056/2009 dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO del 02 de julio de 2009., hasta sentencia definitiva, esto de conformidad al artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana.

Se ORDENA solicitar los antecedentes administrativos de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que cursan ante la Alcaldía previamente identificada.

Al verificarse que el presente recurso se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 056/2009 dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO del 02 de julio de 2009, procédase a la notificación del Sindico Procurador del Municipio Chacao, del Fiscal General de la República y del Alcalde del Municipio Chacao, mediante oficio, a los cuales se anexarán copia certificada del escrito recursorio, del presente auto y demás recaudos pertinentes. Una vez que consten en autos las notificaciones ordenadas, líbrese cartel previsto en el artículo 21, aparte undécimo ejusdem, a los fines del emplazamiento de todas las personas que tengan interés legitimo en el presente caso, para que concurran a hacerse parte en el presente juicio, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha de publicación y consignación en el expediente del referido cartel. Por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda que la publicación se efectúe en un diario de mayor circulación a nivel nacional. Líbrense oficios, cartel y acuérdense copias certificadas.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES

LA SECRETARIA (T)

GISELA PESTANA

En esta misma fecha 28 07 2009, siendo las dos post meridiem (02:00 pm), se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria (T)

Exp.1100/SMP