Decisión nº PJ0152012000015 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 26 de Enero de 2012

Comenzó a prestar servicios personales para la demandada el 1º de agosto de 2002, laborando hasta el 6 de enero de 2009, desempeñando el cargo de Preventista (vendedor) en la zona de Maracaibo del Estado Zulia, cumpliendo un horario de 06:00 a.m. a 06:00 p.m. ó 07:00 p.m., de lunes a sábado, ambos inclusive, de cada semana, esto es, laborando, según su decir, 12 horas diarias, 6 días a la semana (a razón de 72 horas por semana), trabajando un total de 6 años y 5 meses para la demandada.

En relación al salario, expuso que devengaba salario por comisiones (por ventas) y que la demandada no le cancelaba los días de descanso semanales con inclusión de las comisiones; que al pagarle los domingos y días de fiesta, la demandada debía sumar al salario básico, el salario devengado por concepto de comisiones, por lo que la patronal le canceló los conceptos derivados de la relación laboral con un salario que estaba por debajo del salario normal que debió devengar y que en virtud de ello la accionada desde el mes de octubre de 2005, comenzó a cancelarle los días domingos y de fiesta con base al salario devengado por concepto de comisiones, pero después de 3 años y 2 meses de iniciada la relación laboral, por lo que alega que existe una diferencia en todos y cada uno de los conceptos derivados de la relación laboral para ese período; que adicionalmente que laboró 30 horas extras diurnas semanales que no le fueron canceladas en su totalidad.

Que si bien la persona que desempeña el cargo de vendedor establece la forma en que desempeña sus funciones (es decir podía comenzar sus labores a las 07:00, 08:00 o 09:00 de la mañana y culminar a las 03:00, 04:00 o 05:00pm), estaba obligado a estar presente en la sede de la empresa a las 06:00 a.m. de lunes a sábado, así como a las 05:00 p.m., para informar sobre las ventas efectuadas; que terminada dicha actividad pasaba a un tablero denominado Tablero de Desempeño donde registraba las ventas realizadas a diario para conocer el total efectuado durante cada mes; ello a los fines de determinar su desempeño, ya que tenía una cuota de ventas asignadas; terminada esa labor procedía a una reunirse con su supervisor o jefe inmediato a quien le informaba los resultados de las ventas y objetivos diarios alcanzados y en dichas reuniones se fijaban los objetivos y estrategias para el siguiente día, se comunicaban las incidencias de la logística y lo que la empresa denominaba TOT, es decir, los equipos de enfriamiento propiedad de la empresa instalados en diferentes negocios, se planificaba la venta de cada preventista en el denominado HAND HELP (aparato utilizado para señalar la cantidad de producto solicitado por cada cliente) y se verificaba el pago de los productos entregados para ser cancelados en fecha posterior, terminando sus funciones a las 06:00 p.m. o 07:00 p.m.

Alega el demandante que no era un preventista-vendedor que podía determinar la forma de desempeñar sus funciones, sino que debía cumplir con un horario de trabajo, ya que se presentaba a la sede de la demandada a las 06:00 a.m. y culminaba sus labores a las 06:00 ó 07:00 p.m., por lo que la demandada le debe cancelar las horas extraordinarias de trabajo cumplidas durante la vigencia de la relación laboral, señalando que por la persistencia en el reclamo de las horas extraordinarias correspondientes, la accionada le canceló algunas de las horas extraordinarias pero sin cancelarlas en su totalidad, por lo que persiste en su reclamo.

Que la demandada dio por terminada la relación de trabajo, haciéndolo renunciar justificadamente en fecha 6 de enero de 2009 de conformidad con lo literales “D” y “F” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello bajo el supuesto de que la reclamada no lo quiso cambiar de cargo mientras mejoraba del cuadro de Diabetes Tipo 2 y Meocardiopatía Dilatada que padecía, siendo que tampoco le pagaba el salario correspondiente a los días de reposo, teniendo que renunciar a su cargo por cuanto tenía 1 año enfermo y no podía seguir laborando.

Que mientras dejó de trabajar por encontrarse suspendido, le dejaron de cancelar sus comisiones que eran parte de su salario (por cuanto eran pagadas de forma mensual, consecutiva y periódica por la patronal).

Que en el mes de octubre de 2007, le fue diagnosticada Diabetes Tipo 2 y Miocardiopatia Dilatada, por lo que fue suspendido en varias oportunidades sin que pudiera realizar el trabajo de Preventista; que luego de 3 meses de suspensiones, aunque había mejorado, no se encontraba apto para realizar el trabajar como Preventista, por lo que se dirigió al Departamento de Gestión de Gente (RRHH) y solicitó que lo cambiaran de puesto de trabajo, razón por la cual habló con los ciudadanos F.V. (Gerente de Región), N.M. (Directora de Gestión de Gente), y el Sr. Alirio D´Gouveia (Gerente de Área de la Agencia Maracaibo-Norte); todo ello, tomando el cuenta que su informe médico decía que sólo podía trabajar en cargos administrativos o gerenciales. Que al pasar de los meses de reposo la empresa alegaba que no había vacantes para ningún cargo, ni en logística, ni en administración; que al transcurrir el año suspendido la empresa le dijo que debía tomar una decisión: reintegrarse al trabajo u optar por una pensión por incapacidad permanente; que si no renunciaba iban a tramitar su pensión por incapacidad permanente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual no deseaba porque eso lo eliminaría del mercado laboral, razones todas estas por las que la empresa prácticamente lo obligó a renunciar.

Expuso que solicitó una liquidación especial y que el Sr. F.V. le dijo que haría todo lo posible para ayudarlo a conseguir una indemnización especial; que luego, en octubre de 2008, en una celebración de entrega de botones por años de servicios, se encontró al Sr. J.L. (Director Nacional de Ventas de PEPSI) quien, luego de plantearle su problema, le dijo que lo ayudaría; que 9 días después lo llamaron para finiquitar su renuncia con pago de una indemnización especial.

Que después de empezar la relación laboral en el mes de agosto de 2002, la demandada comenzó a cancelarle parte de su salario como de eficacia atípica, y que lo cancelado por tal concepto no se tomaba en cuenta para el salario normal, por lo que, cada vez que la accionada cancelaba los conceptos salariales lo hacía con base a un salario que estaba por debajo del salario efectivamente devengado; y que ese salario de eficacia atípica era de Bs. F. 79,00 mensuales, o lo que es lo mismo, Bs. F. 2,63 diarios.

Que reclama unas diferencias salariales por el término de un año que estuvo suspendido (desde enero de 2008 a enero de 2009), bajo el supuesto de que no se le cancelaban las comisiones.

Que demanda a la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., para que le cancele la cantidad de CUATROCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON 31/100 BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 402.895,31), derivados de los siguientes conceptos:

1. 210 días de salario a razón de Bs. F. 136,00 (Bs. F. 4.080,00 / 30 días), lo cual arroja la cantidad de Bs. F. 28.560,00.

2. Que: desde el 01-08-2002 al 01-08-2003, laboró un total de 1.409,5 horas extraordinarias; desde el 01-08-2003 al 01-08-2004, laboró un total de 1345,5 horas extraordinarias; desde el 01-08-2004 al 01-08-2005, laboró un total de 1341,5 horas extraordinarias; desde el 01-08-2005 al 01-08-2006, laboró un total de 1337,5 horas extraordinarias; y desde el 01-08-2006 al 30-04-2007, laboró un total de 1.305 horas extraordinarias; para un total de 6.739 horas extraordinarias; que de resto laboró durante todos y cada uno de los días de la semana, llegando incluso a laborar algunos días de fiesta nacionales, regionales y religiosos, y que sólo dejo de laborar para la demandada 9 días durante los años de servicios que presto para la misma, por lo que de cada período anual se le debe restar la totalidad de 46,5 horas extras y que la demandada sólo le cancelaba las horas extraordinarias correspondientes a los días de fiesta nacionales, y que por ello sólo canceló un total de 48 horas extraordinarias de labores, por lo que le adeuda un total de 6.691 horas extras, a razón de Bs. F. 25,50 cada una (Bs. F. 4.080,00 / 30 días= Bs. F. 136 / 8 horas ordinarias= Bs. F. 17,00 + el recargo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo), lo que da como resultado la cantidad reclamada de Bs. F. 170.620,50.

3. Diferencias por concepto de vacaciones y bonos vacacionales cancelados con salarios incorrectos, ya que según sus dichos la patronal le cancelaba la cantidad de 45 días de salario por concepto de bono vacacional hasta el año 2007 y en el 2008 la cantidad de 65 días de salarios y 15 días hábiles por concepto de disfrute vacaciones durante el primer año, más 1 día adicional desde el segundo año de servicios, lo cual asciende a un total de 310 días de salario durante todos los períodos correspondientes, los cuales fueron pagados sin sumar al salario la cantidad de Bs. F. 24,00 por hora extraordinaria laborada y no cancelada, así como la cantidad de Bs. F. 2,62 diarios por concepto de salario de eficacia atípica, en razón de lo cual reclama la cantidad de Bs. F. 8.252,20.

4. Diferencia de Utilidades, toda vez que la demandada le cancelaba el 33,33% de la totalidad de los salarios obtenidos o un total de 10 días de salario por cada mes efectivamente trabajado, y siendo que para ello no tomaba en cuenta la incidencia del salario de eficacia atípica, ni las horas extraordinarias, es por lo que reclama la cantidad de 600 días, por los períodos que van desde el 2003 al 2007, a razón de Bs. F. 26,61 diarios, lo cual arroja la cantidad de Bs. F. 15.966,00; y 120 días de salario correspondientes a los años 2008 y 2009, lo cual arroja la cantidad de Bs. F. 16.320,00 (Bs. F. 4.080,00 / 30 días x 120 días), todo lo cual hace un total a reclamar de Bs. F. 32.286,00.

5. Diferencia por concepto de Antigüedad acumulada (400 días), correspondientes a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, con la diferencia del salario normal hasta abril de 2007, esto es, que hasta abril de 2007, se tome en cuenta en el salario devengado lo percibido por horas extraordinarias (Bs. F. 23,99), las alícuotas de bono vacacional (Bs. F. 2,99), la participación de los beneficios en las utilidades (Bs. F. 8,87) y el salario de eficacia atípica; y que a partir de abril de 2007 hasta el 2009, se tome en cuenta el último salario devengado; todo lo cual asciende a la cantidad total a pagar de Bs. F. 36.037,61.

6. Por Intereses sobre Prestaciones de Antigüedad reclama la cantidad de Bs. F. 7.640,00, resultado de multiplicar la cantidad de Bs. F. 36.037,61, por el 14% correspondiente a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela.

7. Que desde el 01-08-2002 hasta el 06-01-2009, es decir, un total de 6 años y 5 meses, la demandada no le canceló el salario por días domingos y feriados con base a las comisiones devengadas, por lo que le adeuda la cantidad de Bs. F. 29.375,94.

8. Que por concepto de horas extraordinarias, desde el 01-08-2002, hasta el 30-09-2006, la accionada le adeuda: a razón de Bs. F. 23,99 diarios por concepto de horas extraordinarias, que multiplicados por 30 días arroja la cantidad de Bs. F. 719,70 mensuales; y la cantidad de Bs. F. 2,62, por concepto de salario de eficacia atípica, que al ser multiplicados por 30 días da como resultado la cantidad de Bs. F. 78,60 mensuales; que sumadas dichas cantidades, arrojan un monto total de Bs. F. 798,30 mensuales; que a partir de abril de 2007, sólo le adeuda las horas extraordinarias; Que sumados los conceptos antes descritos, da como resultado la demandada cantidad total a pagar por este concepto de Bs. F. 43.356,30.

9. Por concepto de Comisiones dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo suspendido (enero 2008-enero 2009), reclama la cantidad de Bs. F. 30.391, esto es, Bs. F. 2.532,58 mensuales.

10. Por Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado y Diferencias de Vacaciones y Bonos Vacacionales (pagados según sus dichos, pero con un salario inferior), reclama la cantidad de Bs. F. 16.375,76.

Solicita por último que el Tribunal se sirva nombrar experto contable en aras de que determine las sumas adeudadas por la demandada.

Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada, a través de su representación judicial, señalando lo siguiente:

Admitió que el demandante, comenzó a prestar servicios personales el día 01 de agosto de 2002 hasta el 06 de enero de 2009, desempeñando el cargo de Preventista (vendedor), en la zona de Maracaibo del Estado Zulia, sin embargo, negó que cumpliera un horario de 6:00 am a 6:00 pm, 7:00 pm, de lunes a sábados, ambos inclusive, de cada semana, ya que la realidad es que hasta el año 2006 aproximadamente, los vendedores o preventistas tenía la obligación de presentarse a la empresa a las 6:00 am, luego se marchaban y debían presentarse a la empresa a las 5:00 pm de lunes a viernes de cada semana, pero teniendo una jornada de trabajo discontinua o intermitente de 8 horas diarias de labores.

Que a partir del año 2006 el horario de trabajo de los vendedores o preventistas es de 6:30 am a 11:30 y de 12:30 pm a 3:00 pm, existiendo la obligación de presentarse en la empresa nuevamente a las 2:30 pm.

Negó que el demandante laborara durante el tiempo que duró su contrato de trabajo 12 horas diarias consecutivas de labores, durante 6 días de cada semana. Así pues, negó que laborase 72 horas cada semana por el período de 6 años y 5 meses, contraviniendo la normativa establecida por la Ley Orgánica del Trabajo relativa al trabajo de 8 horas diarias de labor.

Negó que durante el tiempo que laboró el demandante para su representada, no cumpliera con todas y cada una de las obligaciones que le impone la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó que no cancelara al demandante los días de descanso semanales, incluyendo el salario devengado por concepto de comisiones en la respectiva semana conforme a lo establecido por el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó que debiera cancelar al demandante los días de descanso y feriados sumándole al salario básico, el salario devengado por concepto de comisiones.

Negó que cancelara al demandante todos y cada uno de los concepto derivados de la relación de trabajo, con un salario que estaba por debajo del salario normal que efectivamente debía éste devengar.

Negó que fuera desde el mes de octubre de 2005 que su representada comenzara a pagar los días domingos y de fiesta o feriados con base al salario devengado por concepto de comisiones, por lo que negó que exista una diferencia en todos y cada uno de los conceptos salariales derivados de la relación de trabajo que mantuvo el demandante con la accionada.

Negó que cancelara al demandante horas extras de labores, por la pretendida y negada jornada de doce horas continuas durante 6 días de cada semana, así como también negó, que el actor laborara durante 30 horas diurnas semanales, por lo que negó obligación alguna de cancelar dichas horas en su totalidad ya que negó categóricamente que hubiesen sido laboradas.

Negó que su representada efectuara cualquier acto anómalo encaminado a no cancelar la totalidad de los conceptos salariales a los que pudiera tener derecho el demandante.

Negó que el demandante fuera un vendedor o preventista, atípico por estar obligado a estar presente en la sede de la empresa a las 6:00 am y a las 5:00 pm, así como ratifica su negativa respecto que su horario fuera de lunes a sábados, ambos inclusive, destacando que el mismo demandante reconoce y acepta que en la figura de vendedor, es éste el que “…establece la forma en que desempeñaba sus funciones, es decir, que entre otros, el horario de trabajo lo establece la persona del VENDEDOR…” y así reconoció igualmente que en el tiempo que ocupó el cargo de vendedor bien pudo comenzar sus labores a las 7:00, 8:00, 9:00 de la mañana y culminar sus funciones a las 3:00, 4:00, 5:00, ó 6:00 pm, por lo señalado con anterioridad, es decir, que es la persona del vendedor quien tiene la potestad de establecer su forma de trabajo, por lo menos en cuanto al horario, y que con dichas afirmaciones se demuestra plenamente el conocimiento que tiene la parte demandante de la improcedencia de la presente acción.

Negó que a las 6:00 pm el actor le informaba a la empresa sobre la actividad desempeñada cada día, a través de la entrega del reporte diario de las ventas efectuadas, lo que significaba que el demandante estaba obligado a presentarse en la sede de la empresa, no sólo a las 06:00 am, sino también todos los días a las 05:00 pm (destacando la contradicción del demandante), para informar sobre las ventas efectuadas. Que ya señaló que hasta el año 2006, era a las 5:00 pm, que debía presentarse los preventistas a informar a la empresa sobre la labor del día, lo cual duraba aproximadamente media hora.

Admitió que dentro de las funciones diarias de los preventistas se encuentra la de pasar a un tablero denominado “tablero de desempeño”, el registro de las ventas acumuladas diariamente, es decir, que llevan una información diaria de las ventas existiendo una cuota de ventas mensuales asignadas y terminada la labor, se le suministra la información al supervisor acerca de los resultados de ventas contra los objetivos diarios alcanzados, fijándose los objetivos y estrategias para el siguiente día; comunicándoseles donde se encontraban instalados los equipos de enfriamiento TOT propiedad de la empresa (lo cual no es necesario señalar diariamente) y planificándose la venta de cada preventista, en el denominado HH, llamado también HAND HELD.

Negó que tanto el actor como cualquier otro preventista o vendedor debiera verificar el pago de los productos entregados para ser cancelados en fecha posterior, negando que los preventistas ejecuten la referida actividad.

Negó que el demandante terminase sus funciones de trabajo entre las 6:00 y las 7:00 pm de cada día, ya que las reuniones duraban media hora, esto es, hasta las 5:30 pm, y hasta el año 2006, pues a partir de dicho año, los preventistas debían presentarse a las 2:30 pm a la empresa, siendo falso que en la figura del preventista o vendedor dentro de la empresa, la labor no sea discontinua o intermitente, por el simple hecho de encontrarse obligado a presentarse en la empresa, siendo como todo el planteamiento de la parte demandante es errado, por la imposibilidad de determinar cuál debe ser la forma de desempeñar sus funciones, o por estar obligados a cumplir un horario determinado de trabajo (horario alegado como ejecutado que ha sido negado por ser falso) pues ratifica su negativa que el demandante se presentaba en la sede de la empresa a las 6:00 am y culminara unas labores continuas a las 6:00 de la tarde o a las 7:00 de la noche, porque así lo tuviera establecido su representada.

Negó que el demandante fuera un vendedor atípico y como consecuencia de ello, negó que estuviese obligada a cancelar, unas pretendidas y negadas horas extras de labores que niega se hayan cumplido todos y cada uno de los días de la relación de trabajo.

Negó que el actor reclamara en reiteradas oportunidades, el pago de esas horas extraordinarias de labores, así como también negó que debido a la persistencia en sus reclamos comenzó a cancelar algunas de esas horas extras de labores, nada más falso.

Negó que su representada optara por dar por terminada la relación de trabajo a través de hacer renunciar justificadamente al demandante en fecha 6 de enero de 2009, y a hacerle la vida imposible al demandante, amenazándolo con solicitar su incapacidad permanente aún sin tener la edad suficiente para ello, motivado a un supuesto reclamo de horas extras. Negando así, que su representada le cancelara lo que ella consideró que le pertenecía por sus prestaciones sociales, que nada más incierto, ya que al demandante se le canceló lo que legalmente le correspondía y aún más de aquello que legalmente le correspondía, pues le canceló una indemnización de Bs. 23.104,60 que no tenía obligación de pagar que representa mucho más de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó que el actor sea acreedor de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo en sus literales D y F de acción alguna por haber incurrido su representada en las causales justificadas de retiro, negando así que haya cometido injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al demandante o miembros de su familia o que haya incurrido en cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo.

Negó que la enfermedad que afirma el actor padecer constituya una enfermedad profesional, y así también negó que su representada estuviese obligada a partir del 15 de noviembre de 2008, a cambiar el cargo al demandante mientras mejoraba del referido diagnóstico de Diabetes tipo 2 y Miocardiopatía Dilatada, (ya que es sabido que la diabetes no tiene cura y que debe ser controlada de por vida).

Negó que su representada estuviese obligada a cancelar los días correspondientes al reposo o suspensión del demandante sobre la base del salario señalado por el demandante, señalando que su representada cancelaba al demandante el salario correspondiente a los días de reposo, el salario básico más la diferencia derivada del reposo por el SSO y la empresa, por tal motivo es que negó las afirmaciones del demandante en su libelo de demanda. Negó que el demandante se viera por tal motivo obligado a renunciar al su cargo de preventista en PEPSI COLA VENEZUELA, C.A.

Admitió que el demandante estuvo suspendido por el lapso de un año, en el cual no ejerció el cargo de preventista por la enfermedad referida, sin embargo, negó que su representada no considerara el caso del demandante, (lo cual reconoce el propio demandante en el folio 3 del libelo de demanda), pero es el caso que no existía vacante de ningún cargo en el área administrativa, que además pudiera cumplir el demandante.

Negó que la renuncia del demandante se encuentre encuadrada en los literales F y D del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como negó que constituya despido indirecto y falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo al patrono, el cancelar el salario de la manera cancelada por su representada.

Negó que su representada estuviese obligada mientras estuvo suspendido y no realizaba ninguna labor, a cancelar al demandante las comisiones que generaba por las ventas que éste realizó cuando estuvo laborando efectivamente, por haber sido canceladas antes de la suspensión de manera mensual, consecutiva y periódica, olvidando la parte actora la existencia del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo que estipula: “Durante la suspensión el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario…”

Negó que su representada no aceptara las suspensiones privadas que presentaba el actor, así como también, negó que el demandante comenzara a hacerle la vida imposible al actor para que éste renunciara.

Admitió que su representada presentó al actor en octubre de 2007, un informe con un diagnóstico de diabetes tipo 2 y miocardiopatia dilatada, suspendiéndose a partir de dicha fecha sucesivamente por afirmar el demandante que no podía realizar el trabajo de preventista, negando que el cargo de preventista se realice bajo un ambiente extenuante y por demás estresante.

Señaló que no es cierto, pues no le consta con certeza, y por ello negó, que el demandante sólo pudiera trabajar en cargos gerenciales o netamente administrativos, así como también negó que existiese vacantes en los departamentos de logística y administración que pudiera haber desempeñado el demandante sin ningún impedimento.

Admitió que el demandante debía decidir reintegrarse al trabajo o solicitar la incapacidad permanente al IVSS pero es incierto que le fuera sugerido al demandante que renunciara y que buscara otro trabajo, (nótese que el demandante miente lo que se demuestra cuando se contradice al señalar en su libelo de demanda, que lo afirmado por el referido Sr. D´ Gouveia fue: “…Como se sabe al transcurrir un año suspendido según la ley, me dijo usted tiene que tomar una decisión: reintegrarse…”, siendo evidente que la recomendación de la empresa no fue que renunciara, negando así por ser incierto que su representada prácticamente lo obligara a renunciar.

Admitió que el demandante solicitó una liquidación especial, (lo cual reconoce en su libelo de demanda) y que habiendo sometido dicha solicitud a la junta directiva de la empresa, la demandada decidió ayudar al demandante otorgándole una indemnización especial de Bs. 23.104,60 cantidad que supera ampliamente un caso de despido injustificado más un tiempo adicional de prestación de servicios.

Admitió que una cuota del salario del actor, esto es, hasta un 20% del mismo se excluye de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, y se cancela como salario de eficacia atípica, pero negó que comenzara a cancelarlo después de haber comenzado la relación de trabajo, señalando que su representada cumplió con los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que determina: “…sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del AUMENTO SALARIAL que se reconozca a los trabajadores, o al INICIO DE LA RELACIÓN LABORAL…”, lo cual efectivamente fue cumplido por PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., el 01 de agosto de 2002 fecha de inicio de la relación laboral del demandante con la demandada (lo cual reconoce el demandante en el primer folio de su libelo de demanda) fue pactado con el actor a través de un convenio individual la porción afectada por concepto de salario de eficacia atípica. En consecuencia, negó que el salario normal que utilizaba la demandada para cancelar los conceptos derivados de la relación no trabajo, no era el salario efectivamente devengado por el demandante. Negó asimismo, que esa porción denominada salario de eficacia atípica forme parte del salario normal para cancelar todos y cada uno de los beneficios derivados de la relación de trabajo.

Negó que la cantidad de Bs. 79,00 mensuales o de Bs. 2,63 constituyera el monto correspondiente al salario de eficacia atípica, el cual fue la suma de Bs. 86,16 mensuales.

Negó que se le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de diferencia de salarios por concepto de comisiones por el término de un año lapso en el cual estuvo el demandante suspendido, es decir, desde enero de 2008 hasta enero de 2009.

Negó que se le adeude al demandante, la suma total de Bs. 402.895,31 por todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de demanda, a saber, las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, horas extras, días feriados, bono vacacional, diferencia de salarios de los días cancelados por concepto de vacaciones y bono vacacional, diferencia de salarios por concepto de utilidades, diferencia de salarios de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, antigüedad acumulada, preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; intereses sobre prestaciones sociales, alícuota de las comisiones sobre los días domingos y feriados, comisiones dejadas de percibir durante el período que el demandante estuvo suspendido, vacaciones vencidas no disfrutadas en el año 2008, vacaciones fraccionadas del año 2008, bono vacacional fraccionado del año 2008.

Negó que para el período 2002-2003 le corresponda al demandante 60 días de salario, por concepto de bono vacacional, ya que en el año 2004 inclusive se le cancelaban 35 días de salario. Igualmente, negó que para el período 2004-2005, le corresponda 62 días de salario, ya que la realidad es que la demandada canceló desde el año 2005 la cantidad de 40 días de salario. Negó que le corresponda para el período 2005-2006, 63 días de salario, por cuanto la demandada canceló 40 días por este concepto. Negó que durante el período 2006-2007, le corresponda 64 días de salario, toda vez que le fue cancelado 45 días de salario. Negó que le corresponda para el período 2007-2008, 65 días, ya que la demandada canceló 45 días.

Negó que en los años 2007 y 2008 el demandante fuera acreedor de indemnización de antigüedad alguna conforme lo contemplado en el artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la suspensión del demandante fue ocasionada por una enfermedad no ocupacional, por lo que la antigüedad del demandante comprendió el tiempo servido antes y después de la suspensión, por otra parte, negó que haya laborado efectivamente luego que fuera suspendido en el año 2007.

Señaló que el demandante no estaba sometido a las limitaciones de las jornada de trabajo ya que de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, le era aplicado el literal c) es decir, los trabajadores que desempeñen labores que requieran de la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que impliquen largo períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecuten no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y el literal d) los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. En virtud de ello, manifestó que ha sido sostenido pacíficamente por la Doctrina y Jurisprudencia patria e internacional con respecto a la jornada de trabajo de este tipo de trabajadores (entre ellos, los vendedores o preventistas como se denominan en PEPSI COLA VENEZUELA, C.A) que estos trabajadores por la esencia y características de la actividad realizada (la cual permite flexibilidad, y ausencia de control de las funciones), no se encuentran sujetos a las restricciones y limitaciones pautadas por la Ley en el artículo 195, para la jornada ordinaria de trabajo, siendo que, la jornada de estos trabajadores es flexible, por la naturaleza de la labor, y de los servicios prestados, donde lo que prevalece es el resultado y no el tiempo empleado para obtenerlo. Que los preventivas o vendedores saben que su jornada no excede de las 8 horas diarias, que así pues, de las pruebas promovidas se evidencia la descripción del cargo del demandante, donde se evidencia la misión o el objeto del cargo, las responsabilidades y actividades correspondientes al mismo, el perfil del cargo, los indicadores de gestión, las principales relaciones o interacción dentro de la compañía a lo largo del tiempo, habiendo reconocido el actor su condición de vendedor así como la potestad del mismo de realizar a su conveniencia la labor con la sola obligación de presentarse a la sede de la empresa a determinadas horas, por lo que no puede en modo alguno prosperar la presente acción, máxime por la falsedad respecto al trabajo extraordinario y continuo de 12 horas diarias.

Alegó la improcedencia del reclamo del concepto de comisiones durante el tiempo que el actor se encontraba suspendido, en razón de lo cual invoca el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y observa que las comisiones constituyen una prestación complementaria del salario constituida total o parcialmente por una cantidad calculada sobre las operaciones realizadas por el trabajador por cuenta de su patrono; y que el derecho a percibir la comisión nace únicamente en el caso de que el trabajador ejecute la operación, el negocio o la venta, para lo cual se requiera trabajo efectivo, y siendo que para el lapso de su suspensión, no realizó el actor trabajo efectivo, es por lo alega la demandada, la improcedencia de lo reclamado.

Asimismo, alegó la improcedencia del reclamo de diferencia en el salario con el que fueron calculados los conceptos correspondientes a la liquidación del accionante por pretender la incidencia del salario de eficacia atípica, en razón de lo cual promueve Convenio Individual con el Trabajador, mediante el cual las partes acuerdan, con fundamento en el citado artículo 133, excluir el 20% de los ingresos del trabajador a los efectos del cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que le correspondieren al trabajador; de igual forma invoca lo establecido en el literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece los requisitos de procedencia de la aplicación del Salario de Eficacia Atípica, observando que tal beneficio cumplía con los supuestos de procedencia establecidos, por lo que alegó la improcedencia de lo reclamado por el actor en cuanto a la diferencia salarial e incidencia del mismo sobre los diferentes conceptos laborales.

Alegó la improcedencia del reclamo de la cancelación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y en razón de ello, indica que la enfermedad padecida por el actor no es una enfermedad de origen ocupacional, por lo que no estaba obligada, a partir de 15 de noviembre de 2008, a cambiar de cargo al demandante ni a cancelar los días correspondientes al reposo o suspensión sobre la base del salario básico más comisiones, en razón de ello invoca el contenido del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo pero que, sin embargo, cumplió con la obligación legal de pagar los 3 primeros días de reposo, además de cumplir con la obligación del Seguro Social, cancelando el salario básico del actor más la diferencia derivada de los reposos pagados por el Seguro Social Obligatorio desde octubre de 2007, cuando fue suspendido por 12 meses. También alegó que al culminar el lapso de suspensión, el actor debía decidir si reintegrarse a su trabajo o solicitar la incapacidad permanente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que en razón de ello decidió renunciar a su trabajo solicitando una indemnización especial, la cual fue otorgada por la cantidad de Bs. F. 23.104,60 y que constituía una bonificación unilateral, especial y graciosa, y que la misma sería y debe imputada íntegramente a cualquier monto que la empresa se viere obligada a pagar derivado de la relación laboral que mantuvo con la actora; y que para el caso de que se consideraran procedentes las reclamaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dichas cantidades se encontrarían cubiertas. En razón de ello, cita la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25-05-2006.

Por último, alega la improcedencia de lo reclamado por días de vacaciones, bono vacacional y vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2008, y de todos y cada uno de los conceptos sobre la base del salario invocado por la parte actora, en relación a lo cual destaca que no sólo se exige para el nacimiento del derecho a las vacaciones, la continuidad de la relación sino la prestación efectiva del servicio, y siendo que el actor se encontraba suspendido para prestar el servicio en razón de una enfermedad no profesional por un lapso de 12 meses, es que resulta improcedente lo reclamado por tal concepto; igualmente observa la improcedencia del disfrute de vacaciones reclamado en el entendido de que el actor se encontraba suspendido.

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha de a 17 de octubre de 2011, el Tribunal de Juicio profirió fallo estimando parcialmente las pretensiones de la parte accionante, bajo la siguiente fundamentación:

1. En cuanto al punto referente al salario de eficacia atípica, y su incidencia en el salario base para el cálculo de los diferentes conceptos pagados al actor durante la vigencia de la relación laboral y con ocasión a la finalización de la misma, consideró el juez de juicio, tomando como referencia el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señaló que la figura del denominado salario de eficacia atípica, se encuentra debidamente reconocida por la legislación laboral vigente, el cual requiere el cumplimiento de ciertos presupuestos para su legalidad y efectos (exclusión de su incidencia en los salarios normal e integral del trabajador), las cuales se encuentran establecidas en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y señaló que se evidencia de actas prueba documental identificada como “Convenio Individual con el Trabajador” (que no fuera impugnado por el actor), mediante la cual se deja expresa constancia en su Cláusula Primera, de la exclusión del 20% de los ingresos salariales del accionante respecto de los cálculos de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que le pudieren corresponder con ocasión a su relación de trabajo; que ello fue pactado por escrito mediante contrato, al inicio de la relación laboral, no contraviniéndose, en su criterio los presupuestos de aplicabilidad de la figura en referencia, por lo cual determinó que la exclusión del margen del 20% salarial convenido por ambas partes, fue acordada sin contravención de la normativa vigente sobre la materia, razón por la cual, mal podría determinar que el salario de eficacia atípica debe incidir en el cálculo de los conceptos procedentes en derecho, causados a favor del reclamante durante y con ocasión a la finalización de la relación de trabajo.

2. En lo que respecta a la incidencia de las comisiones devengadas por el trabajador en los domingos y feriados laborados por el actor desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005, señaló que si bien es cierto la parte reclamante demanda el pago de los domingos y feriados durante todo el período de la relación laboral, no es menos cierto que, reconoce que tales días fueron pagados con inclusión de las comisiones desde el mes de octubre del año 2005, razón por la cual se determinará la procedencia en derecho de lo reclamado desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005, y en tal sentido, con fundamento en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, señaló que del cúmulo de probanzas aportadas en el presente procedimiento no se evidencia prueba alguna capaz desvirtuar lo alegado por la parte accionante en relación al hecho de que en efecto, durante el período comprendido entre el 1º de agosto de 2002 y el 30 de septiembre de 2005, la accionada no le cancelara los domingos y feriados laborados con inclusión de las comisiones devengadas por el trabajador, en la forma establecida en el artículo 216 eiusdem, razón por la cual acuerda el pago de los domingos y feriados laborados correspondientes al período que va desde el 1º de agosto de 2002, hasta el 30 de septiembre de 2005, señalando que el cálculo de tales conceptos condenados deberá realizarse por un experto contable, el cual deberá determinar las cantidades que debió percibir el accionante con ocasión a los domingos y feriados durante el referido período, deduciendo de las cantidades resultantes, lo recibido por el actor con anterioridad por tales conceptos.

   3 En lo que respecta a la procedencia en la reclamación que por Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, correspondientes al período 2008, así como la procedencia en la reclamación que por comisiones correspondientes al período 2008-2009, realizara la accionante, el juez de juicio observó que es reconocido por la parte accionante, que durante los últimos catorce meses laborados por él, esto es, desde el mes de octubre de 2007, al mes de diciembre de 2008, el trabajador no ejerció efectivamente el cargo de preventista que ocupaba dentro de la empresa; ello en razón de las consecutivas suspensiones de las que fue objeto con ocasión los padecimientos diagnosticados y no controvertidos de Miocardiopatía Dilatada con S.R.H.D.M. e Hipertensión Arterial, y con fundamento en los artículos 93 al 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el artículo 41 de su Reglamento, señaló que de las disposiciones transcritas se evidencia como el patrono exime al trabajador de prestar el servicio y al patrono de pagar el salario, aún y cuando la suspensión que dio origen a la cesación temporal de la prestación del servicio fuere un accidente o enfermedad ocupacional, señalando que no se encuentra controvertido el pago del salario básico que hiciera la parte accionada a la accionante, durante todo el período de suspensión del actor, lo cual, a criterio del juez de juicio constituye una liberalidad de la demandada, en razón de que no se encontraba obligada a ello; por lo que, constituyendo el pago que por concepto de salario básico hiciera la demandada a favor de la actora durante el período de suspensión en referencia, un acto gracioso, mal podría considerarse una obligación para la demandada el pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas así como el bono vacacional vencido y fraccionado, así como el de las Comisiones, por lo cual declaró improcedentes las reclamaciones que realizara el accionante en tal sentido.

4. En lo que respecta a la causa de finalización de la relación laboral, y con ella la procedencia o improcedencia de las reclamaciones efectuadas en atención a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, señaló que la parte demandante alega que fue obligada a renunciar, toda vez que la parte accionada lo conminó, luego de concluir 1 año de suspensión médica a reincorporarse a sus labores de trabajo o en su defecto solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la expedición del Certificado de Incapacidad Permanente; en relación a ello, la accionada manifestó que no coaccionó al trabajador para que renunciara a su cargo.

   El juez de juicio observó que rielan anexas a las actas procesales, tanto carta de renuncia (promovida por la parte demandada, razón por la que presume la aceptación de su contenido) suscrita por el actor mediante la cual manifiesta que renuncia al cargo desempeñado para la demandada (Renuncia Negociada), como recibo de Bonificación Voluntaria y de Carácter Gracioso (también consignado por la accionada) de Bs. F. 23.000,00, en el que se lee que la causa de la terminación de la relación de trabajo lo es el retiro voluntario.

   Señala el Juez de juicio en relación al término “RENUNCIA NEGOCIADA”, que el reconocido iuslaboralista a.R.N. señala que dicho tema se relaciona con aquellos casos en que tras la apariencia de una extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo y/o retiro voluntario, se trata en realidad de un despido incausado, donde el empleador trata de evitar abonar las indemnizaciones pertinentes o en todo caso con una rebaja sustancial de las mismas; o existiendo un despido causado, el mismo resultare de difícil prueba para el empleador o con trámites procesales inciertos, como el caso de supuestos delitos en que hubiera incurrido el trabajador. También acerca de los “retiros voluntarios”, su implementación y las distintas consecuencias que de ellos se derivan, agrega que más aún señala dicho autor que la declaración de voluntad unilateral del trabajador (renuncia) puede encubrir un distracto por mutuo consentimiento, mediante el cual las partes “negocian” la dimisión del prestador de trabajo. Siendo así, deviene la nulidad del aparente acto extintivo unilateral.

   De otro lado, agrega el juez de juicio, que en principio, la declaración de voluntad extintiva de la relación laboral, sea ésta la de despido o la de renuncia, se perfecciona al llegar a la esfera jurídica del destinatario, su recordado carácter recepticio impide la posibilidad de retractación de ella y la aplicación subsidiaria del derecho común autoriza a admitir una excepción a dicho principio general, en el caso de que la voluntad del trabajador hubiere sido afectada por algún vicio de la voluntad y es al trabajador a quien le corresponderá en el caso acreditar las presiones morales o materiales que invaliden su declaración, por lo cual, así las cosas es criterio del Juez de juicio, que si bajo la forma de una renuncia se oculta una extinción por mutuo acuerdo de las partes del contrato de trabajo, aquel acto extintivo es nulo, por lo cual, acogiendo el criterio doctrinal en referencia considera viciada de nulidad la renuncia que efectuara la parte accionante al cargo desempeñado para la demandada y, en consecuencia, declara procedente en derecho la condenatoria de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, habida cuenta que en criterio del a-quo, el pago de Bs. F. 23.000,00 (Bonificación Voluntaria y de Carácter Gracioso), por parte de la demandada al trabajador, constituye prueba indiscutible de sus ejecutorias direccionadas a obtener la renuncia del mismo; ello aparte de que la aceptación del contenido de una “renuncia negociada”, por parte de la accionada atenta, en su criterio, contra las más elementales normas constitucionales en materia laboral, las cuales son de orden público.

   Desde esa perspectiva, el juez de juicio tiene que por concepto de Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, condena a la demandada a pagar al actor la cantidad equivalente a 150 días y 60 días de salario respectivamente, a razón del salario mensual integral de Bs. F. 4.080,00 (salario básico más comisiones; al que deberá agregársele la incidencia mensual de horas extras del mes de septiembre de 2007) devengado por el reclamante, ello por razones de EQUIDAD, todo lo cual, ordena, sea determinado por el experto que al efecto designe el Juzgado en funciones de ejecución respectivo, calculados en atención a las previsiones establecidas en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

5. Destaca el a-quo que la parte demandada en su escrito de contestación opuso la COMPENSACIÓN de lo pagado por concepto de Indemnización Especial o Bonificación Unilateral, para el caso de que resultara procedente en derecho el pago de las indemnizaciones demandadas, y en relación a ello, observa que la parte demandada alegó que tal pago se realizó de forma graciosa a favor del trabajador, al finalizar la relación laboral, razón por la que, no revistiendo carácter salarial ni constando en actas procesales prueba alguna que evidencie que las cantidades percibidas por el trabajador, contengan total o parcialmente el pago de concepto alguno adeudado al actor con ocasión a la relación de trabajo que existiera entre ellos; es por lo que declaró que dicha erogación constituye, una liberalidad de la empresa reclamada en favor del demandante (según sus propios dichos), por lo que mal podría oponérsele al accionante como compensación al pago que debiera percibir por parte de la demandada, con ocasión a lo decidido en el fallo.

6. En cuanto a la determinación de la jornada de trabajo cumplida efectivamente por el actor, en aras de determinar la procedencia de las horas extraordinarias reclamadas, y en consecuencia la procedencia de las diferencias demandadas por concepto de antigüedad y utilidades, observó que la parte demandante reclama el pago de horas extraordinarias desde el 1º de agosto de 2002 hasta el mes de abril de 2007 y por su parte, la demandada alega que el trabajador reclamante cumplía una jornada de trabajo discontinua, en razón de lo cual invoca el contenido de lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; dejando sentado que entre el 2002 y 2005 cumplía una jornada de 06:00 a.m. a 05:00 p.m. y que a partir del año 2006, el horario de trabajo de los vendedores o preventistas era de 06:30 a.m. a 1:30 p.m. y de 12:30 p.m. a 03:00pm, existiendo la obligación de presentarse a la empresa a las 06:30 a.m., que luego debían marcharse para realizar sus labores como vendedores en la forma que decidiesen, para presentarse nuevamente a las 2:30 p.m.

   Señala el tribunal que si bien es cierto la reclamada alega que durante las jornadas laborales cumplidas por el actor, se verificaban períodos de intermitencia, los cuales lo ubican dentro de los supuestos de exclusión establecidos en el artículo 198 de la Ley Sustantiva Laboral, no era menos cierto, en su criterio, que no se evidencia de actas procesales prueba alguna capaz de probar tales intermitencias o la duración de las mismas, o la disposición libre que de su tiempo (desde que salía de la empresa a visitar clientes hasta que retornaba a las reuniones diarias con carácter obligatorio) hiciera el reclamante en el ejercicio del cargo de preventista, y que por el contrario, quedó fehacientemente demostrado: a. Que los preventistas (el demandante entre ellos) estaban constantemente presionados para lograr el 100% de sus ventas o metas (ello para poder tener derecho al pago de sus comisiones); b. El número significativo de clientes diarios a visitar o atender (45 aproximadamente) y el tiempo empleado con cada uno de ellos y; d. Que tanto el Departamento de Logística de la demandada, como los superiores inmediatos de los preventistas (“vendedores atípicos”) de la misma (Jefes de Ventas y Supervisores), realizaban actividades de supervisión y vigilancia estricta sobre la actividad diaria por ellos desplegada, bien a través del denominado HAND HELP, bien mediante del Tablero de Operaciones, o bien mediante (se insiste en ello) los seguimientos que de forma directa y personal ejecutaban los Supervisores y Jefes de Ventas, razones por las cuales, concluye que el actor no está excluido de la aplicación de las limitaciones a la jornada laboral establecida en los artículos 195 y 196 ejusdem y que de los dichos de la propia demandada en su escrito de contestación y de las testimoniales aportadas en el presente procedimiento, se desprenden suficientes elementos probatorios, tales como: a. Las horas de llegada a la sede de la demanda (en las mañanas y en las tardes); b. Las horas aproximadas de salida, esto es, de 05:00 p.m. a 06:00 p.m.; c. Las actividades realizadas fuera de la empresa; d. El tiempo aproximado en el que se atendía un cliente; e. Los procedimientos utilizados para enterar a la demandada de las actividades desplegadas durante el día por los trabajadores; d. Planificación de las jornadas para el día siguiente y; e. La estricta y férrea supervisión que ejercía la demandada respecto de sus preventistas (el demandante incluido), todo lo cual crea certeza en el juez de juicio, sobre el hecho de que para llevar a cabo el cumplimiento de las tareas asignadas al demandante, su jornada laboral necesariamente debía desplegarse superando el límite legal establecido, en razón de lo cual y tomando en cuenta las aseveraciones realizadas por los llamados a testificar, así como del resto del contenido probatorio valorado en la presente causa, haciendo una ponderación equitativa en relación a las horas diarias laboradas efectivamente por el accionante (toda vez que no se puede determinar con exactitud las horas extras efectivamente laboradas por él) y en observancia de todas y cada una de las circunstancias bajo las cuales se desarrolló la relación laboral entre las partes, determina que, el reclamante cumplió un promedio de tres (3) horas extraordinarias de trabajo, por lo cual, condena a la demandada a pagar al actor las horas extras laboradas entre el mes de agosto de 2002 y el mes de septiembre de 2007 (a razón de 3 horas extras diarias, por los períodos indicados por el actor en su libelo y tomando en cuenta los salarios básicos devengados por el reclamante mes a mes), calculo que encomienda a un experto.

7. De otro lado y declarada improcedente como fue la incidencia del Salario de Eficacia Atípica para el cálculo de los conceptos condenados y siendo que fueran condenadas las horas extras demandadas por el actor, es por lo declara improcedente la condenatoria de los montos demandados por el demandante por concepto de diferencias salariales, ello porque debiendo pagar la accionada al mismo las horas extras condenadas, tendría que hacer una erogación adicional por el mismo concepto.

8. Condena igualmente a la reclamada a cancelar al demandante, las diferencias de vacaciones, bonos vacacionales, utilidades (33,33% de los salarios devengados por el actor anualmente) y antigüedad generadas en el lapso comprendido desde agosto de 2002, a septiembre de 2007, resultantes del cálculo de las incidencias de las horas extras condenadas a pagar a la accionada anualidad por anualidad por anualidad y mes a mes según sea el caso, siendo que para ello deberá restársele lo ya pagado por la demandada por tales conceptos, cantidades que ordena serán determinadas por el experto que al efecto designe el Juzgado en funciones de ejecución respectivo, ordenando al experto determinar los salarios normales e integrales devengados mes a mes por el accionante desde el 1º de agosto de 2002, hasta el 30 de abril de 2007, a los que debe agregárseles las incidencias de horas extras mensuales que se obtengan de dicho período.

9. Concluye el juez de juicio en condenar a la parte reclamada a pagar las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo por concepto de Diferencias de Domingos y Feriados laborados; Indemnizaciones a tenor del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Horas Extraordinarias; Diferencia de Antigüedad y Diferencia de Utilidades, todas correspondientes al período efectivamente laborado, es decir, del 01-08-2002 al 30-09-2007, teniendo en cuenta, que a las cantidades resultantes, se les deberá debitar los anticipos que hubiere recibido el accionante por cada concepto.

   DE LA AUDIENCIA ORAL DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Inconformes con dicha decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación, y como fundamento de su recurso, alegaron ante esta Alzada lo siguiente:

   La representación judicial de la parte demandante, señaló que su único punto de apelación versa sobre el salario de eficacia atípica, ya que en el folio 158, documental promovida por la parte demanda, se establece que se excluye un 20% del salario para el cálculo de los beneficios laborales, sin embargo, como no conocía ese documento, se reclamó la totalidad y el Tribunal sentenciador en ningún momento reconoció el otro 80% y si bien es cierto se descontaba el 20% también es cierto que el 80% restante incide sobre todos los conceptos reclamados y así fue solicitado en el libelo de demanda, por tales razones solicita se declare el 80% del salario de eficacia atípica porque el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo así lo establece, ya que inciden en la base del cálculo de todos aquellos conceptos derivados de la relación de trabajo.

   De su parte, la representación judicial de la parte demandada señaló que la sentencia recurrida está viciada de nulidad; ya que señala que el demandante trabajó tres horas diarias durante toda la relación laboral, en este sentido, el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, determina que no están sometidos a las limitaciones de las jornadas diarias aquellos trabajadores, entre otros, cuyas labores sean discontinuas e intermitentes, aquellos que no se puede determinar que tiempo dedica el trabajador en forma exclusiva al trabajo prestado a su patrono, sin embargo, la parte actora alega que es un trabajador atípico porque iba media hora en la mañana a la empresa y media hora en la tarde a transmitir los datos, a pesar de ello, dicho hecho en modo alguno desvirtúa la intermitencia o la discontinuidad de la labor y el juez de la recurrida desvirtuó sentencias de la Sala Constitucional respecto a este tipo de labor de los años 2001 y 2004, en este caso el juez de la causa incurre en la falsa suposición que hay una supervisión estricta de labores, inclusive violó lo relativo al artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto que se requería de una remuneración y respecto a ese punto no pudieron defenderse al momento de la audiencia de juicio ya que no fue demandado así; no quedó demostrado a través de las pruebas promovidas que el trabajador laborara horas extras, en ese sentido se aparta de la jurisprudencia pacífica y reiterada que las horas extras o los trabajos en exceso, como por ejemplo los feriados, deben ser demostrados por el trabajador y no quedaron demostrados. Asimismo, señaló que el juez niega la aplicación al artículo 141 de la Ley del Seguro Social y al artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, que lo lleva a incurrir en una falsa suposición al establecer que la renuncia fue producto de un acuerdo entre las partes –renuncia negociada- lo cual es absolutamente falso por lo que aplica erróneamente los artículos 103 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que con la liquidación, al trabajador se le dio un bono y en caso de existir una diferencia en el pago de sus beneficios laborales debe ser descontado de este y el juez obvió el contenido de dicho instrumento y la sentencia de la Sala Constitucional; en relación al salario de eficacia atípica, su representada consignó el convenio que demuestra que a la fecha de ingreso del demandante se excluyó el 20% por concepto de salario de eficacia atípica, en la empresa Pepsi Cola Venezuela a mediados del año 2006 dejó de aplicar el salario de eficacia atípica , por lo que se hacen los cálculos con la totalidad del salario, por ende su representada cumplió con los requisitos establecidos en la ley, por tales razones solicita sea revocada la sentencia recurrida.

   Los alegatos de apelación esgrimidos por la representación judicial de la parte demandada fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante señalando que, quedó demostrado el tiempo laborado por su representado por esa razón se le atribuye el pago de las tres horas; en cuanto a la renuncia, se desprende del contenido de la misma que fue negociada y fue atacada por su parte en la audiencia de juicio de nulidad y en cuanto a la bonificación otorgada, resulta de carácter gracioso que fue entregada por la empresa y es por lo que solicita al Tribunal declare la solicitud realizada en relación al salario de eficacia atípica.

   LÍMITES DE LA CONTROVERSIA EN SEGUNDA INSTANCIA

   Planteada la controversia en los términos expresados anteriormente, se tiene que han quedado fuera de la controversia la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y de terminación, el 1 de agosto de 2002 y 06 de enero de 2009, respectivamente, el cargo de preventista desempeñado por el trabajador, que devengaba un salario a comisión por ventas más una porción fija; que las partes acordaron al inicio de la relación laboral aplicar la figura del salario de eficacia atípica a la relación de trabajo; que estuvo suspendido por enfermedad no profesional a partir del principio del año 2007 hasta enero de 2009, tiempo durante el cual el demandante percibió la parte fija de su salario sin comisiones; que recibió al finalizar la relación de trabajo además del pago de prestaciones sociales, la cancelación de la cantidad de bolívares 23 mil 104 con 60 céntimos por concepto de bonificación especial, por lo cual, la altercación sometida al conocimiento de esta alzada se limita a determinar la legalidad de la aplicación a la relación de trabajo de la institución del salario de eficacia atípica, la procedencia o no de las horas extras reclamadas como trabajadas, para lo cual se debe analizar la labor desempeñada por el actor en la empresa demandada y la jornada de trabajo cumplida en el desempeño de sus funciones; igualmente corresponde el análisis de la procedencia o no, de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como consecuencia, se deberá analizar la procedencia de la compensación opuesta por la demandada en relación a las cantidades de dinero pagadas por la accionada a la finalización de la relación de trabajo, en virtud de lo que el demandante denomina renuncia negociada y la demandada señala que se trata de una renuncia pura y simple o voluntaria.

   En cuanto al pago de los domingos y feriados laborados correspondientes al período que va desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005, y la improcedencia en la reclamación que por Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, correspondientes al período 2008, así como la improcedencia en la reclamación que por comisiones correspondientes al período 2008-2009, quedan fuera del objeto de la apelación, en consecuencia firmes, como se establecerá en la parte motiva de esta decisión.

   ANÁLISIS PROBATORIO

   A continuación, procede el Tribunal a la valoración de los elementos probatorios que cursan en actas.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Pruebas documentales: Copia Simple de la Planilla de Cuenta Individual impresa de la página de Internet en fecha 06 de octubre de 2008, así como copia simple de la planilla 14-02, identificadas con la letra “A” en la cual aparecen datos relacionados con el demandante, documentales éstas que corren insertas a los folios 39 y 40; de igual modo solicitó la exhibición en original de las documentales en referencia. Al respecto se observa que tal documental no fue objeto de ataque alguno, en consecuencia, el a quo consideró inoficiosa su exhibición, en virtud de ello, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la fecha de ingreso del trabajador a la empresa, esto es, el 01 de agosto de 2002, así como los datos de afiliación ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la relación de semanas y salarios cotizados en los últimos 15 años, y la cantidad de semanas cotizadas.

   Original de Carta de Trabajo, emitida por la ciudadana Mireglia Boves, en su condición de Coordinadora de Gestión de Gente Occidente de la parte demandada en fecha 05 de diciembre de 2008, documental que corre inserta al folio 41 del expediente, observando el Tribunal que igualmente fue solicitada su exhibición a la parte demandante, sin embargo, dado que no fue atacada por la contraparte, resultó inoficiosa su exhibición, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que efectivamente existió una relación de trabajo entre el demandante y la demandada desde el 01 de agosto de 2002, desempeñando el cargo de Preventista, percibiendo una remuneración anual de Bs. 49.111,14 incluyendo comisiones.

   Copia simple de certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales corren insertos a los folios 42 al 58, ambos inclusive, mediante las cuales pretende demostrar la continuidad de los reposos médicos emitidos por el Seguro Social y de la enfermedad sufrida por el actor desde el mes de octubre de 2007 y todo el año 2008; de igual modo solicitó la exhibición en original de las documentales en referencia. Al respecto se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandada, razón por la que, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada consideró inoficiosa la exhibición de las mismas; referido lo anterior, en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose todos el período en el cual el demandante estuvo de reposo hasta el mes de diciembre de 2008.

   Copia simple de constancias privadas emitidas por los cardiólogos J.M. y L.S., en diferentes oportunidades, las cuales corren insertas a los folios 59 al 78, ambos inclusive, mediante las cuales pretende demostrar el diagnóstico de Miocardiopatía Dilatada con Insuficiencia Cardíaca Conjutiva, así como el hecho de que estuvo enfermo desde octubre de 2007 y todo el año 2008; de igual modo solicitó la exhibición en original de las documentales en referencia. Al respecto, se observa que tales instrumentales fueron impugnadas por la parte demandada bajo el manifiesto de constituir copias simples emanadas de terceros y que han debido ser ratificadas por los mismos, fundamentos bajo los cuales, ante la solicitud de exhibición, manifestó que no emanan de ella; lo cual efectivamente resulta cierto, es decir, emanan de un tercero ajeno a la controversia, debiendo ser ratificadas en el juicio, lo cual no ocurrió, en consecuencia, son desechadas del proceso.

   Copia simple de recibo de pago, correspondiente al período que va desde el 01-12-2002 al 31-12-2002, correspondiente al ciudadano J.D., quien fue compañero de trabajo del accionante dentro de la empresa demandada, documental que corre inserta al folio 79 del expediente; con la cual pretende demostrar que la accionada cancelaba en ese año lo referente a horas extraordinarias y que luego dejó de cancelarlas; a tales fines promovió la testimonial del ciudadano J.D. y solicitó, de igual forma, la exhibición en original de la documental en referencia. Al respecto se observa que tal documental fue impugnada por la parte demandada bajo el manifiesto de ser un documento apócrifo, consignado en copia simple y que además, según su decir, no emana de ella; referido lo anterior, este Juzgado observa que la instrumental en referencia además de ser impugnada por la parte demandada, no puede constituir prueba alguna en el presente procedimiento, toda vez que aún cuando su contenido fue ratificado en juicio por el ciudadano J.D. (tal y como se dejará constancia posteriormente), la misma se relaciona con un tercero extraño a la presente causa, razón por la cual, es desechado del proceso.

   Copia simple del Programa de Operación (Zona de Ventas) Preventista / Autoventista, el cual corre inserto al folio 80 del expediente, constituyendo un material entregado por la demandada a sus trabajadores, comportando un incentivo patronal para aumentar el sueldo a sus trabajadores (preventistas o autoventistas), y en el cual se establece la obligación de participar en las reuniones matutinas y vespertinas; de igual modo solicitó la exhibición en original de las documentales en referencia. Al respecto se observa que tales documentales fueron impugnadas por la parte demandada por tratarse de copia simple y por considerar que nada aportan al proceso, fundamento bajo el cual, y ante la solicitud de exhibición, manifestó no tenerlas; en consecuencia, son desechadas del proceso.

   Original de Informes Médicos de fechas 9 de enero de 2008 y 7 de octubre de 2009, las cuales corren insertas a los folios 85 y 86, mediante las cuales pretende demostrar el diagnóstico de Miocardiopatía Dilatada con S.R.H.D.M., Hipertensión Arterial; que dicho diagnóstico lo presentó desde el mes de octubre de 2007; y que por ello debió ser cambiado de lugar de trabajo, esto es, a un cargo administrativo; de igual modo solicitó la exhibición en original de la primera instrumental en referencia. Al respecto se observa que tales documentales fueron impugnadas por la parte demandada bajo el manifiesto de constituir documentos emanados de terceros que debieron ser ratificados en juicio; fundamento bajo el cual, ante la solicitud de exhibición, manifestó que no emanan de ella; referido lo anterior, este Juzgado no les otorga valor probatorio a tales instrumentales, por cuanto ciertamente emanan de un tercero ajeno a la controversia y no fueron ratificadas en juicio.

   Copia simple de Constancia emanada del Centro Ambulatorio de Sabaneta, Maracaibo, Estado Zulia, de fecha 07-02-2007, la cual corre inserta al folio 87 del expediente, y solicitó la exhibición en original de la documental en referencia. Al respecto se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandada, razón por la que, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada consideró inoficiosa la exhibición de la misma; sin embargo es desechada del proceso, por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Copia simple de la liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual corre inserta al folio 88 del expediente, y solicitó la exhibición en original de la documental en referencia. Al respecto se observa que tal documental no fue impugnada por la parte demandada, razón por la que, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada consideró inoficiosa la exhibición de la misma; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandada canceló al actor la cantidad de Bs. 8.404,40, por concepto de liquidación de prestaciones sociales de acuerdo con su renuncia con preaviso trabajado y de otros conceptos, discriminados de la siguiente manera: sueldo básico, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido, bono vacacional fraccionado, utilidades, cuota parte utilidades, días adicionales vacaciones vencidas y días inhábiles en vacaciones. Asimismo, se evidencia la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo, esto es, desde el 01 de agosto de 2002 al 06 de enero de 2009, devengando un salario básico de Bs. 1.560,00 y un salario integral de Bs. 2.394,90. Igualmente, se evidencia que el actor en la parte inferior derecha de la documental señaló en manuscrito que se reservaba el derecho de reclamar si algo faltare por pagar.

   Original de “Manual de los Pasos de la Preventa, Canal Tradicional”, el cual corre inserto al folio 89 del expediente, mediante el cual se demuestran los pasos junto con los estándares de operaciones a realizar por los Preventistas y su jornada de trabajo; asimismo solicitó la exhibición en original de la documental en referencia. Al respecto se observa que tal documental no fue impugnada por la parte demandada, razón por la que, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada consideró inoficiosa la exhibición de la misma; en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la preparación de la visita, el saludo al cliente, chequeo de tienda e inventario, “merchandinsing” (Ejecuta la oportunidad de negocio de ejecución planificada), cálculo del pedido sugerido, presentación, cierre, aclaración de entrega y forma de pago, anotaciones y análisis de la visita, en total son 10 paso a seguir por los preventistas.

   Copia simple de algunos recibos de pago de los meses de enero, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre del año 2008, los cuales corren insertos a los folios 90, 91, 92 y 93, mediante las cuales pretende dejar constancia de las diferencias salariales que según sus dichos le adeuda la patronal por el año 2008; asimismo, solicitó la exhibición en original de las documentales en referencia. Al respecto se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandada, razón por la que, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada consideró inoficiosa la exhibición de las mismas; referido lo anterior, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose un primer sueldo básico por la cantidad de Bs. 1.161,000 para el mes de enero de 2008, luego un salario básico de Bs. 1.400,00 para los meses de mayo, julio, agosto y septiembre de 2008; Bs. 1.560,00 para los meses de octubre y diciembre de 2008. Asimismo, se evidencia las asignaciones devengadas por el demandante con pagos por comisiones e incidencia de comisión en feriados únicamente en el mes de enero de 2008 así como el pago por incidencia de comisión en descanso en los meses de enero y diciembre de 2008.

2. - Promovió la prueba de inspección judicial, en la sede de la Policlínica Amado, ubicada en la avenida 3y (San Martín) con calle 76, piso 8, consultorio 8D del Doctor J.M., a los fines de dejar constancia de la dirección exacta de la sede de la Policlínica Amado, y además dejar constancia si allí pasa consulta el doctor J.M., en caso de ser afirmativo, si allí ha tratado clínicamente al ciudadano E.L., y desde qué fecha y si ese médico emitió informe médico consignado en el escrito de promoción de pruebas, todo a los fines de demostrar la enfermedad sufrida por el demandante y la fecha desde que la padece, así como la ratificación del informe médico, ya que es un tercero ajeno al juicio, de conformidad con la Ley, lo cual se solicita por cuanto es imposible que el médico se traslade al tribunal el día del juicio.

   Asimismo, promovió prueba de inspección judicial en la sede de la demandada PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., a los fines de dejar constancia sobre los hechos peticionados en el escrito de promoción de pruebas.

   Al respecto, se observa que el Tribunal a quo negó ambas inspecciones judiciales mediante auto de admisión de pruebas de fecha 11 de agosto de 2010, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: FARNORLAN J.A.B., Y.J.A.R., R.A.Q., R.S.U.B., G.A.L. y J.G.D., observando este Tribunal que fueron evacuadas las siguientes:

   Y.J.A.R., quien manifestó que conoce al ciudadano actor, pues laboró para la empresa y era su Supervisor; que los trabajadores atípicos llegan a la empresa a las 06:00 a.m, para empezar la rutina de trabajo y que a esa hora tenían una reunión; que otros debían llegar a las 05:00 o 05:30 a.m, para hablar con los choferes o despachadores para ver el producto que se iban a llevar; a las 05:30 p.m, tenían una reunión para presentar una relación de todo lo que habían hecho en el día; que lo supervisaba de diferentes maneras; que una era planificar con el Gerente la ruta de la semana y cada día específico, esto es, que 3 veces por semana (de lunes a viernes) salía con uno de ellos (preventistas); que también se podía hacer de forma aleatoria, saliendo en un vehículo de la oficina (un día de la semana) y preguntaba por teléfono al trabajador donde se encontraba y se pasaba por el lugar a verificar que se encontrara en el sitio; también se podía realizar la supervisión a través de las facturas consignadas el día anterior, llamando a los clientes para verificar si efectivamente el trabajador los había visitado el día anterior; que cuando él laboraba no se encontraba activo el denominado “Reporte 55”; que utilizaba otro reporte que era salir a la calle y verificar si la información que ellos aportaban era correcta, ello para el caso de que se les dificultara asistir a la reunión que era a las 05:30 p.m., ya que habían vendedores que tenían demasiados clientes en una ruta (de 45 a 60), como era el caso del actor; que en dichos casos salían a verificar a esa hora los clientes que estaban visitando, lo cual constituía los 10 pasos de la venta; que esos 10 pasos, consistían en la planificación, sugerencias de los productos que se le pueden ofrecer al cliente, la reparación de las neveras, colocar material POP en sitios estratégicos, revisar el depósito (sustituir la mercancía vieja por la nueva cuidando que no se fuera a dañar), que esos eran algunos de los pasos; que para empezar la reunión había que esperar que llegara el último vendedor y podían estar hasta las 9 o 10 de la noche realizando la planificación; que hubo un tiempo en el que a veces planificaban manualmente porque el HAND HELD trabajaba con un sistema en el que a veces se iba la líneas (tipo bancario) y duraba 1 o 2 horas sin regresar; que cuando llegaban de hacer las rutas ingresaban las ventas y el sistema les generaba un reporte y a partir de ese momento se empezaba a planificar; que un vendedor atípico es diferente a un vendedor normal, porque tiene un piso de ventas de comisiones y un techo; que tiene que cubrir un 90% de mercancía vendida para poder cobrar comisiones y lo máximo era de un 120%; que tenían un horario establecido por la empresa desde las 06:00 a.m., hasta las 05:30 p.m., pero que sobretodo el horario de la tarde era el que no se cumplía por la cantidad de clientes; que la sincronización en el tablero de desempeño se realizaba en la tarde y que era variable, porque se podía ir el sistema o lo realizaban manual; que podían perder de hora y media a dos horas en eso; que era parte de su trabajo verificar el tiempo que estaban los trabajadores en la calle, el por qué tardaban tanto y que para eso los tenían la empresa a ellos como Supervisores, para verificar tales situaciones y así mantener el control de la actividad; que el HAND HELD, es un aparato en el cual se refleja la información de la planificación del día anterior y el mismo arroja la lista de clientes a visitar el día siguiente; que en él se indican los productos a ofrecer, las neveras productivas; se tomaban los pedidos a través del mismo, y que esa información era transmitida a una cuneta que “alimentaba” a una matriz; que en el tiempo que laboró como supervisor no existía el Sistema del “Sapo” o Reporte 55; que en algunos momentos les cancelaban 1 o 2 horas extras en el mes (y que ello se evidenciaba en los sobres de pago), pero que incluso él mismo observaba que eso no compensaba todas las horas extras laboradas día a día; que la patronal hacía entrega a los vendedores atípicos de los estandartes de operaciones donde se indicaban las zonas de ventas, fijando a los trabajadores un horario de trabajo; que la empresa le entregaba a los trabajadores el Manual de Pasos de la pre-venta; que fue despedido de la empresa Pepsi Cola de Venezuela en mayo de 2004; que para el supervisor y preventista se tiene establecido un margen de ventas y que cuando ese margen era bajo, a decir de la empresa, ésta tomaba la decisión de despedirlos; que por trabajar por 5 años como Supervisor de Ventas tiene conocimiento de la diferencia entre un vendedor normal y un vendedor atípico; que compartía esa información entre los vendedores y supervisores; que trabajaba en la oficina 2 días y 3 días se montaba y salía a la calle con alguno de los trabajadores (preventistas); que cada preventista podía tardar con un cliente de 15 a 30 minutos y que eso era variable; que aun cuando había un ruta determinada, habían casos en que había muchos clientes por rutas, pudiéndose trabajar hasta 12 horas; que no se encontraba con los trabajadores todo el tiempo como para poder controlar si éstos hacían las ventas por teléfono; que en su caso particular nunca ocurrió que un cliente le comprara mercancía a un vendedor de otra zona; que el sistema HAND HELD no podía ser controlado por los trabajadores, que era confiable.

   Respecto de la declaración del ciudadano Y.A., este Tribunal considera que si bien laboró para la empresa y fue el Supervisor del demandante, teniendo conocimiento sobre los hechos manifestados, no obstante, el mismo fue despedido en el año 2004, por lo que habiendo la demandada señalado que a partir del 2006 los preventistas debían presentarse a las 2:30 pm y no a las 5:30 pm, sus dichos no pueden ofrecer elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia, pues ya no laboraba para la empresa durante el tiempo que el demandante reclama los conceptos que según su decir le son adeudados por la demandada.

   J.G.D., quien manifestó que conoce al actor, que lo conoció en una reunión pues laboró para la PEPSI COLA; que laboró para la empresa desde febrero de 2002 hasta finales de 2006 o principios de 2007; que era Preventista; que debía llegar a las 06:00 a.m., todos los días para chequear las facturas del día anterior con los despachadores, y luego salían a la calle; que terminaban la ruta de 03:00 a 04:00 de la tarde; que al llegar sustituían las neveras y a las 05:00 o 05:30 de la tarde tenían otra reunión; que son vendedores atípicos porque tenían que llegar en la mañana y debían ir a llevar los aparatos en la tarde a la compañía (a sincronizarlos); que un preventista no es como un visitador y/o trabajador médico que salen de sus casas directamente a hacer las visitas a los hospitales; que su trabajo era supervisado por el jefe de ventas y que en la mañana estos le indicaban los problemas a resolver en las tiendas; que del 100% por ciento podían ganar el 10%, dependiendo de la marca del producto; que habían varias categorías para las comisiones; que había una marca de efectividad; que el tablero de desempeño era un pizarrón en el que se colocaban las ventas por marcas y la efectividad con que se las pagaban; que habían unas personas que sincronizaban el HAND HELD para pasarlo a los camiones; que el salario de eficacia atípica se los “dieron” un tiempo y que luego lo pasaron a sueldo; que el HAND HELD es un aparato que registra las horas, las marcas, las visitas a los clientes; que en un momento la empresa les pago horas extras; que con cada cliente podía durar 10, 15 o 20 minutos; que la empresa les entregaba el estándar de operaciones que se refería a los pasos de ventas; que había varios tipos de operaciones o 10 pasos de ventas; que su jefe inmediato tenía 5 vendedores y que se les supervisaba al azar; que a través del aparato también se supervisaba; que tenía un programa llamado 55. De igual forma el testigo reconoció el contenido de la documental promovida en el folio 79 y que demandó a la empresa por concepto de Horas Extras; que consideraba que si se le deben horas extras al actor es justo que se las paguen. En relación a los dichos del prenombrado testigo, se observa que la parte demandada impugnó los mismos alegando que el mismo se encuentra incurso en las causales de inhabilidad previstos en la Ley, en razón de que hubo una demanda incoada por éste, en contra de la accionada y que la enemistad o rabia del trabajador en contra de la empresa puede subsistir al pasar del tiempo. La parte accionante al respecto manifestó que la relación de trabajo del testigo en cuestión había culminado por acuerdo de las partes y que el litigio había concluido. Ahora bien, en relación a la documental rielada en el folio 79, se observa que ya se emitió pronunciamiento supra en relación a su estimación.

   Al respecto, se observa que de las declaraciones del referido testigo no se evidencia parcialidad alguna capaz de hacer viciar su declaración; ya que el mismo únicamente declaró sobre los hechos sobre los cuales tiene conocimientos por haber prestado sus servicios para la demandada, en consecuencia, este Tribunal le otorga valor probatorio en cuanto al hecho que con cada cliente podían tardar 10, 15 o 20 minutos.

   G.A.L., quien manifestó que conoció al actor en la empresa Pepsi Cola. Afirma que laboró como Vendedor, esto es, como preventista, desde el 2005 al año 2007; que cuando salía a la calle era supervisado por la empresa; salían con el supervisor, no todos los días, sino 2 o 3 veces a la semana. En otras ocasiones el Jefe de Ventas estaba supervisando las ventas. Señala que eran vendedores atípicos, pues tenían piso y techo de venta, esto es de 100% o 120% así como horario. Se le preguntó sobre el significado de “Sincronización y Tablero de Desempeño”, e indicó que el Tablero estaba referido a las ventas, y sincronización era vaciar la información en una cuna (dirigida al Departamento de Logística). Sobre la existencia de un Salario de Eficacia Atípica, respondió que así era al principio, pero después lo sustituyeron o pagaban como comisiones. En el mismo sentido, afirmó que le pagaron horas extras, pero no siempre. Que el HAND HELD, se reflejaba la información relativa a los clientes y las ventas. Que la duración de visita o atención entre cliente y cliente, variaba de entre 10 minutos a media hora. Que los “pasos de venta” se los daba la empresa. Que había veces que les daban cursos para perfeccionar las ventas. Respondió que laboró en la empresa Alimentos Polar. Seguidamente, se le preguntó si salió bravo y o molesto de la relación laboral, a lo que respondió negativamente. En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, indicó que fue despedido, porque en Semana Santa, un cliente le pagó en efectivo, y tenía que ser en cheque o boucher, y que al darse cuenta la empresa, lo despidieron. Que la última vez que vio al demandante, fue hace meses; que fueron compañeros de trabajo y más nada. Se le preguntó si cuando salían de la empresa podían administrar su tiempo, a lo que respondió que no. Que les daban los clientes, que no administraba a los clientes como querían. Se le preguntó si ¿podía escoger el orden de visitas, o llamar por teléfono?, respondiendo que se puede variar el orden pero llamar por teléfono no, que él no lo hacía. Se le preguntó si podían hacer otra cosa. La respuesta fue no, pues terminaban y se iba a la compañía. Indicó que por ejemplo, en el caso del ‘Paseo del Lago’ (Vereda del Lago) eran muy ‘mala paga’, entonces tenía que cobrar varias veces, entraba y salía, porque debía cobrar. Señaló que él era el No. 1.

   Respecto a la declaración del ciudadano G.L., este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, toda vez que prestó sus servicios para la demandada y fue compañero de trabajo del demandante, manifestando que no podían disponer libremente de su tiempo y que de terminar sus laborares debían presentarse en la compañía.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Prueba documental: Original de forma 14-02, denominada “Registro del Asegurado”, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual corre inserta al folio 106 del expediente, observando el Tribunal que la referida documental constituye documento público administrativo consignado en original que por demás cuenta con la firma del trabajador, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio.

   Original de carta de renuncia de fecha 06 de enero de 2009, suscrita por el demandante en la cual informa a la demandada que a partir de la referida fecha, ponía su cargo de preventista a la orden, que dicho cargo lo desempeñó desde el 01 de agosto de 2002, pidiendo a modo de favor que fuera procesada su liquidación lo antes posible, señalando además, que había quedado entendido entre las partes que dicha renuncia era negociada y que se reservaba el derecho de reclamar en días o meses posteriores cualquier sueldo, salario u horas extras trabajadas que no fuera cancelado en la liquidación, o en el tiempo que laboró para la demandada. Finalmente, señala que estaba dimitiendo (renunciando) por razones de enfermedad, documental que no fue atacada por la parte contraria, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.

   Original de documento denominado Liquidación de Prestaciones Sociales y de Otros Conceptos suscrita por el demandante, la cual corre inserta al folio 108 del expediente, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra, toda vez que fue promovida igualmente por la parte demandante.

   documentales que van del folio 109 al folio 120, 122 y de la 154 al 157, contentivas de originales de: “Comprobantes o Soportes de Cheque”; original de “Comprobante de Pago de Bonificación Unilateral”; correspondencia de fecha 22-01-2009 dirigida a FONREFRESCOS; archivo impreso del sistema informático, identificado con los números “5”, “5b” y “5c”; C.d.T. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; “Abono de Prestaciones y Cuota Parte de Utilidades”, constitutivos de estados de cuenta donde se evidencian los aportes realizados por la demandada por concepto de Antigüedad; copias de cheques identificados con los números “8”, “9”; copia simple de cheque emitido a favor del actor por la cantidad de Bs. F. 8.404,40, mediante el cual se le cancelan al actor las Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales; y originales de instrumentos identificados como “Aviso de Vacaciones”, identificados con los Nos. “22”, “23”, “24” y “25” respectivamente. Al respecto quien decide observa que las mismas, si bien fueron impugnadas por la parte accionante bajo el supuesto de que tales documentales reflejan salarios incorrectos o porque están referidos a conceptos pagados con salarios integrales inferiores a los que realmente devengara, tales instrumentales constituyen puntos de referencia para quien decide, coadyuvantes para determinar las cantidades pendientes por cancelar a la parte accionante en caso de declaratoria de su procedencia, razón por la cual este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandada canceló al demandante la cantidad de Bs. 23.104,60 como una concesión especial, no obstante que la demandada no se encuentra obligada a ello, siendo dicha bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso, motivada por un acto unilateral de la demandada, además fue señalado que la relación de trabajo se extinguió por renuncia voluntaria en fecha 06 de enero de 2009, y que en caso de que tuviera alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo, y esta fuera declarada con lugar, dicha cantidad será imputada íntegramente a cualquier cantidad que la demandada o cualquier empresa que la sustituya se viere obligada a pagar. Asimismo, se evidencia que el demandante estaba afiliado a un fondo de ahorro en el Banco Providencial, así como a un fideicomiso, y los avisos de vacaciones de los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006.

   Documentales que van del folio 123 al folio 153 y del folio 163 al folio 181, identificadas como: “Comprobantes de Solicitud de Anticipos y/o Préstamos; así como “Suspensiones y Certificados de Incapacidad” emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondientes al actor, identificados con los números que van del “27” al “45”. Al respecto quien decide observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte accionante, aunado a que algunas de las mismas fueron promovidas por el actor, razón por la cual, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago por la cantidad de Bs. 8.404,40 la cual fue recibida por el demandante, igualmente se evidencian solicitudes y/o anticipos de prestamos con garantía del fondo fiduciario por motivo de reparación de vivienda, y finalmente los certificados de incapacidad emitidos por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

   Original de de Convenio individual con el trabajador, el cual corre inserto al folio 158 del expediente, observando el Tribunal que fue impugnada por la parte contraria, insistiendo la parte demandada en su valor probatorio, ya que la instrumental está referida al punto del salario de eficacia atípica ventilado en la causa, en consecuencia, este Tribunal al observar que se encuentra suscrito en original por el demandante, le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, convenio celebrado entre el demandante y la demandada en fecha 01 de agosto de 2002, en la cual convinieron de acuerdo a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en excluir el 20 por ciento (20%) de los ingresos del trabajador a los efectos del cálculo de beneficios, prestaciones e indemnizaciones que le pueda corresponder por su relación de trabajo, quedando entendido que la demandada se reservaba la facultad de aplicar esta exclusión en la oportunidad y sobre los conceptos que ella estime pertinente. El demandante por su parte, manifestó su voluntad de que los montos que le correspondan por prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le sean depositados en un fideicomiso individual en el Banco Provincial.

   Copia simple de “Descripción de Cargo”, el cual corre inserto a los folios 159 al 162, ambos inclusive. Al respecto se observa que la parte actora, impugnó las mismas bajo el argumento de no encontrarse suscritas por nadie y tratarse de copias simples, en consecuencia, visto que emana de la propia parte demandada, este Tribunal la desecha.

2. - Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Provincial, situado en la Av. 5 de J.d.M.M.d.E.Z., a los fines de que dicha dependencia informara si la empresa PEPSI COLA VENEZUELA C.A., ha tenido asignada un número de cuenta en esa institución bancaria y en caso afirmativo que indicara el número. Asimismo que informara Tribunal si el ciudadano E.L.D., titular de la C.I. No. 7.756.509, ha tenido o tuvo aperturada desde el mes de agosto de 2002, hasta el mes de enero de 2009, una cuenta corriente nómina y si tenía en dicha entidad bancaria un contrato de Fideicomiso Laboral contratado por la mencionada empresa PEPSI COLA VENEZUELA C.A. y el ciudadano E.L.D., y si éste cobrara lo que tenía depositado en su fideicomiso laboral (indicando que señalada el monto cobrado y las fechas de los retiros); asimismo solicitó se remitiera copia de una relación del estado de cuenta del Contrato de Fideicomiso Laboral en el cual se reflejaran los aportes de capital realizados por la mencionada empresa, el saldo y la liquidación neta del citado contrato.

   Al efecto, se observa que no consta en actas procesales resultas de la prueba informativa solicitada, razón por la cual no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: TIRONE QUINTERO, M.H., R.B., R.A., D.C., A.H., J.E., R.A., R.P., R.G. y A.V., observando el Tribunal que fueron evacuadas las siguientes:

   R.G., quien manifestó que conoce a la empresa demandada porque trabaja en la misma. Que es Jefe de Ventas y que antes ocupó los cargos de Supervisor de Ventas, Supervisor de Desarrollo, entre otros; que al demandante lo conoció en la empresa. De las funciones de un Preventista, señaló que salen en la mañana a la calle a vender, regresan en la tarde. Que tienen un jefe y le hacen reporte. Que el horario es desde las 6:30 a.m a 3:00 p.m, y que antes de era de 6:00 a.m a 4:30 p.m o 5:00 p.m; Se le interrogó respecto a la forma de realizar las funciones. A la interrogante: ¿en el supuesto de terminar de visitar los clientes a las 2:00 p.m, ellos podían disponer de su tiempo libremente? respondiendo afirmativamente. En cuanto a si las rutas de ventas están estructurada, respondió que sí, que las rutas están sectorizadas. A la interrogante: ¿Los controlan o supervisan diariamente?, respondió que no, que lo que hacen es una labor de facilitadores respecto de la solución a sus problemas (presentados con ocasión de sus labores); así por ejemplo, cuando entran y están nuevos, sucede que durante 1 o 2 semanas acompañan a los vendedores, salen con ellos para que conozcan la ruta. Respecto al HAND HELD, expresó que es un dispositivo móvil cuya información era manipulable. Que no tiene o tenía un código especial, ni nada de eso. Que el tiempo de las reuniones era suficiente. Que en ese lapso se informaba el resultado de las labores de los preventistas. Que el número de visitas pautadas diariamente a los vendedores era de 30 a 35 clientes, y que antes del año 2006, era de 40 a 45 clientes. Que el tiempo con cada cliente variaba: podían ser 10 minutos (que a algunos se les ubicaba y atendía por teléfono). Se le preguntó si los preventistas podían administrar su tiempo como quisieran, y respondió que si. Se le preguntó qué era Desvío de Clientes y respondió que era cuando un cliente debía comprar un número determinado de cajas, y sólo le vendía una parte, se completaban la venta de la mercancía devuelta con otra persona o cliente distinto, y entonces esa situación la reportaban al día siguiente, por lo que llegaban más temprano. Que las reuniones (en la mañana) eran de media hora aproximadamente, y no los veían más hasta el otro día. En cuanto al número de horas diarias trabajadas, indicó que antes del año 2006 se trabajaba desde las 6:00 a.m hasta las 4:30 p.m; Que se iban a las 6:30 p.m; que durante un tiempo salían a las 6:00 a.m., y trabajaban de 8 o 10 horas. Pero que en la actualidad laboran desde las 06:30 a.m. y ya a las 3:00 p.m están en su casa. En cuanto a las funciones y el horario, señaló que había un horario antes del 2006; que llegaban, entregan y se iban. Que en la actualidad celebran una reunión desde las 6:30 a.m a las 7:00 a.m, y en la tarde, llegan a las 02:30 p.m; que a las 3:00 p.m, no puede haber nadie; que antes del 2006, se reunían a las 4:30 p.m, y salían a las 5:00 p.m; a la interrogante ¿Sabe que es Sincronizar?, respondió, que eso es con el Departamento de Logística. Se le preguntó que si cuando se sincronizan se puede saber el número de clientes que visitaron?, a lo que respondió que no sabía decir, que reportes sobre eso no hay. A la pregunta de que por qué el tiempo era variable entre clientes, respondió que depende del cliente, lo que compran. Se le preguntó que era Store Check, y respondió que era cuando salían a la calle, para ver como estaba el mercado, los clientes. Se le preguntó que era Monitor, e indicó que son agentes externos; que supongamos se usaban para ver como está el mercado de un producto, los clientes, los puntos de ventas, todo ello para ver que hace falta, pero que eso es aparte. Dijo que el número de horas (del horario) estaban diseñadas para lograr las visitas; y que ellos salían cuando el vendedor lo necesitaba; se reunían con el cliente y se verificaba que se necesitaba y se solucionaba. Que la media hora era para el llenado, esto es “entregar” y luego se celebraba la reunión. Se le preguntó de qué manera podía ser manipulado el Hand HELD y si la empresa podía detectar la manipulación, a lo que indicó que se trataba de un dispositivo móvil y se manipulaba como cualquier calculadora.

   El juez a quo en uso de sus facultades preguntó si 2 o 3 veces a la semana salían de manera fija o aleatoria con ello verificaban la información que arrojaba y/o suministraba el Hand HELD, a lo que respondió que no, que ello era a veces, que podían pasar hasta 2 meses sin acompañar (al vendedor).

   Que sólo se hacían y se hacen supervisiones cuando hay problemas.

   Respecto a la testimonial del referido ciudadano, este Tribunal observa que laboró para la demandada y tiene conocimiento sobre todos los hechos que le fueron preguntados, en especial con respecto al número de visitas pautadas diariamente a los vendedores, esto es, señaló que era de 30 a 35 clientes, y que antes del año 2006, era de 40 a 45 clientes. Que el tiempo con cada cliente variaba: podían ser 10 minutos (que a algunos se les ubicaba y atendía por teléfono), asimismo, en cuanto a que durante un tiempo salían a las 6:00 a.m, y trabajaban de 8 o 10 horas, pero que en la actualidad laboran desde las 06:30 a.m y ya a las 3:00 p.m, así pues, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

   R.P., quien manifestó que labora para la demandada desde el año 1997 y que ha ejercido varios cargos. Que actualmente es Jefe de Ventas. Que conoce al demandante porque fue su compañero de trabajo y que por 2 o 3 meses compartieron el territorio en el que estaba asignado. De las funciones de los preventistas, señaló que tienen clientes programados; que utilizan un aparato denominado Hand HELD y que actualmente el horario de los mismos es de 6:30 a.m, a 3:00 p.m; que antes se laboraba en las mismas condiciones, pero desde las 06:00 a.m, hasta las 05:00 p.m; que los mismos salen con el aparato a visitar a los clientes (en teoría 100%). Se le preguntó ¿qué pasa si terminaban a las 2:00 p.m, podían disponer de su tiempo?, a lo que respondió que si podían. Respecto a la existencia de una ruta estructurada expresó que los clientes están programados por sector de manera cercana unos de otros, de tal modo que los preventistas puedan cumplir con el 100% de las visitas y ventas programadas. Fue interrogado en torno a si la patronal es estricta con el horario, o es relajada, y a ello respondió que actualmente es estricta. De seguidas se le preguntó que ¿cómo era antes?, y respondió que siempre se ha cumplido horario. Se le interrogó si había una normativa de supervisión diaria, a lo que respondió que no, que se trataba de un plan de trabajo mensual, en el que se diseñan con quien se debe salir, dependiendo del caso (sobre todo con los nuevos preventistas para instruirlos sobre las rutas). Pueden ir (los supervisores) con el vendedor, o solos, dependiendo del problema. Que el aparato Hand HELD se utiliza para ubicar los clientes programados, y verificar, realizar sus visitas respectivas, y colocar la información de la agenda que va realizando (el vendedor). Se le preguntó si dicho dispositivo estaba conectado a un servidor y a ello respondió que no. Que antes del año 2009, era empleado el Sistema Sigma, y en ese tiempo el aparato era vulnerable ya que se precisó que muchos manipulaban la hora; que llegaban a una hora y el aparato decía otra. El analista que los sincronizaba señalaba la queja. Se le interrogó si ¿existía un Reporte 55 y de ser así señale si el mismo no resultaba confiable?, a lo que respondió, que lo que pasa es que no se le podía llevar un seguimiento y que actualmente ese reporte no existe. Afirmó que aceptan el cumplimiento de un horario dentro de la empresa. Se le preguntó si de una manera u otra había una supervisión, partiendo de que están determinadas las rutas y con el aparato verifican las visitas al 100% de los clientes, a lo que respondió que la supervisión es un seguimiento por remuneración variable por ventas. Se le preguntó si él ejercía la supervisión de los preventistas mensualmente y la de los nuevos, a lo que respondió que se trata de una planificación que se hace todos los meses, y los nuevos se adiestran. Tenían 8, 9, 10 vendedores, visitas, planificación de gastos, reuniones mensuales, reuniones particulares. Se le preguntó cómo controlaban lo de las comisiones por venta, lo del 100% de los clientes, y respondió que se trataba de un seguimiento en el cumplimiento de los objetivos. Se insistió en preguntarle cómo se hacía la supervisión para tener conocimiento de las comisiones por venta de cada trabajador, a lo que respondió no era supervisión, sino seguimiento; que son objetivos planteados que se tienen que lograr. Se le preguntó si antes del 2009 había sincronización y tablero de desempeño, a lo que señaló que si y que todavía lo hay. Se le interrogó si antes del 2009, la reunión de las tardes se realizaban antes o después del sincronizado, a lo que contestó que por grado de problemática le dan prioridad a unos vendedores (que manifestaron problemas), y que mientras tanto, los otros están en el tablero. Que lo del tablero, lo llenan con el marcador, mientras que se reúnen con los otros. Que lo del sincronizado lo que hacen es entregar el aparato. En ese contexto se le preguntó a qué hora era la reunión de la tarde y que hacían los vendedores, a lo que contestó que lo que hacen los vendedores son tareas administrativa. Lo de las reuniones, es por algún problema que tenga un vendedor, mientras los otros se dedican al llenando. Acto seguido, el a quo le preguntó al testigo cómo se constata o se constataba la seriedad de la información que arroja el Hand HELD, o que se están cumpliendo las metas, a lo que el mismo respondió que el Hand HELD, lo reciben en la mañana y se monitorea la veracidad de las visitas. Finalmente se le preguntó si los supervisores tienen sus controles, a lo que respondió que se hacen visitas.

   En relación a la testimonial del referido ciudadano, este Tribunal observa que el mismo laboró para la demandada, por lo que tiene conocimientos sobre los hechos que le fueron preguntados, los cuales coadyuvan a dirimir la presente controversia, en cuanto a que los preventistas podías disponer de su tiempo, si terminaban su trabajo, pero que además la demandada es estricta con el horario, además que el número de vendedores era de 8, 9, 10 vendedores.

4. - Promovió la prueba de inspección judicial a realizarse en la sede de la demandada, ubicada en el Sector Ajonjolí, Carretera Vía El Moján, detrás de la Bomba Caribe, en Maracaibo, Estado Zulia, la cual se llevó a efecto en fecha 28 de septiembre de 2011, y en la cual se dejó constancia de los siguientes hechos: que el Tribunal procedió a notificar del objeto de la Inspección a la ciudadana M.G., quien ostenta el cargo de “JEFE DE SERVICIO AL CLIENTE” de la demandada. Respecto del funcionamiento del aparato denominado Hand HELD se explicó al Tribunal que día a día se sube la data del día próximo y/o siguiente de la cantidad exacta de clientes a visitar, donde los preventistas (vendedores) deben ir a tomar los respectivos pedidos de los clientes. Una vez que se toman todos los pedidos, los preventistas llegan hasta la Agencia (regresan a la sede de la empresa), para imprimir sus “auxiliares de pedidos”, contentivos de la data que luego se ingresa al denominado “Tablero de Desempeño” (El Tribunal tuvo a su vista un status de liquidación y sincronización en el que se reflejan las rutas, los nombres de los preventistas y la hora de sincronización). La data de los hand holders de todos los preventistas se transmitía a un servidor descargándolos todos en una cuna y/o receptáculo de sincronización y en la actualidad se hace vía remota (esto es, desde hace tres años aproximadamente). La notificada informó al Tribunal que toda la data relativa a los soportes de pedidos se enviaba al archivo muerto. Eso se hacía hasta hace tres años. Desde que se emplea el sistema SAP, sólo se imprimen los reportes auxiliares de pedidos y los reportes de cobranzas del día y la data queda registrada informáticamente. Antes, cuando se empleaba el sistema SIGMA (actualmente eliminado) los auxiliares de reportes se imprimían y se archivaban para soportar los pedidos (ventas) y las autorizaciones del producto dañado que devolvían los clientes. La data no se registraba informáticamente en el pasado. Esa documental se fue destruyendo y/o desechando año a año por cuanto era sólo para uso interno de Pepsi-Cola Venezuela y no surte ningún efecto legal ni fiscal.

   En relación a las resultas de la inspección realizada se aprecian elementos que orientan sobre la forma en la que los preventistas cumplían con las actividades asignadas, así como los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio.

   Declaración de parte. El Tribunal a quo haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración del demandante, quien fue conteste con sus dichos en relación a la forma en la cual llevó a cabo la ejecución de su jornada laboral (hora de entrada, hora de salida, horario de trabajo), así como la naturaleza de su cargo y funciones desempeñadas.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Finalizado el análisis probatorio, pasa este Tribunal al análisis de los recursos de apelación interpuesta por las partes, por lo cual, ante el planteamiento de la controversia en los términos expuestos anteriormente, encuentra este sentenciador, en cuanto a la apelación de la parte demandante, referida a la aplicación del salario de eficacia atípica en la relación de trabajo, que el dispositivo contractual invocado por la demandada, denominado “Convenio individual con el trabajador” (folio 158), en su Cláusula Primera, en relación al salario, establece “ . . . EL EMPLEADO Y LA EMPRESA, convienen de acuerdo a lo Previsto en el Parágrafo primero de artículo 133 de la Ley Orgánica del trabajo (LOT), en excluir el veinte por ciento (20%) de los ingresos del trabajador a los efectos del cálculo de beneficios, prestaciones e indemnizaciones que le pueda corresponder por su relación de trabajo. Queda entendido que “LA EMPRESA” se reserva la facultad de aplicar esta exclusión en la oportunidad y sobre los conceptos que ella estime pertinente”

   Sobre este particular, observa este sentenciador que estamos en presencia del llamado salario de eficacia atípica establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma legal que permite que en las convenciones colectivas se podrá establecer que hasta el veinte por ciento del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. Por su parte, el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, norma de rango sub legal, vigente para el momento en que se inició la relación de trabajo, reglamentó la aplicación de la disposición del artículo 133 citado, estableciendo que una cuota del salario en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

   1. Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

   2. Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del mismo.

   3. Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere sus fuentes, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

   4. La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario

      Aún cuando no consta en actas que en la empresa demandada rija una convención colectiva, del documento traído a las actas por la propia parte demandada, no puede evidenciarse cuáles son las prestaciones, beneficios o indemnizaciones excluidas de la base total del cálculo, por cuanto no las precisa en modo alguno y por el contrario, deja a la libre voluntad de la empleadora establecer la oportunidad y conceptos sobre los cuales se aplicará la exclusión, de modo tal que no se evidencia el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación para excluir de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo una cuota del salario, siendo totalmente improcedente y contraria a derecho la cláusula contractual invocada en los términos en que ha sido concebida en el documento consignado y cuya aplicación invoca el demandado, pues resulta improcedente, la exclusión del veinte por ciento de la totalidad del salario devengado por los trabajadores para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, posición que se corrobora cuando por disposición legal el salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. (Artículo 133, Parágrafo Primero in fine). Así se establece.

      De lo anterior deriva que la empresa demandada, al proceder como lo hizo, y contrario a lo que estableció el a-quo, no procedió al cálculo correcto y completo de las indemnizaciones y prestaciones debidas al trabajador desde la fecha de inicio de la relación laboral, el 1 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2006, cuando fue eliminada la aplicación de dicha cláusula contractual, pues evidentemente fueron calculadas con un salario que no era el adecuado, pues no se ajusta a los parámetros los artículos 108, 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues debieron ser calculados, en el caso de la prestación de antigüedad, en base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes, sin ningún tipo de descuento derivado de la aplicación de la figura del salario con eficacia atípica, prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en el caso de vacaciones, bono vacacional y utilidades, con el salario normal devengado por el trabajador, y en el caso de salario a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día que nació el derecho a la vacación, razón por la cual, se establece que la demandada le adeuda al actor las diferencias que pudieren resultar a favor del demandante, derivadas del recalculo de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponden al trabajador durante dicho período, por concepto de prestación de antigüedad, calculada ésta mes a mes con base al salario integral devengado por el trabajador, incluyendo parte fija y comisiones, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional; así como vacaciones vencidas durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005, en base al promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el respectivo derecho a la vacación y las utilidades de los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, en base al 33,33% de lo devengado anualmente, por lo cual, en consecuencia, prospera en derecho la apelación de la parte demandante. Así se decide.

      A los efectos de cuantificar la adeudado por la empresa demandada al accionante por concepto de la inclusión de las diferencia que surge de la adición de las cantidades que fueron inadecuadamente deducidas por concepto de salario de eficacia atípica en los conceptos antes especificados, se ordena realizar una experticia complementaria al presente fallo, en la cual, el experto designado procederá a verificar en la contabilidad y nóminas de la empresa, las cantidades de dinero que percibió el trabajador durante los períodos que abarcan desde el 1 de agosto de 2001 hasta el 30 de junio de 2006, cuando fue eliminada por la empresa la aplicación del salario de eficacia atípica, y en base a dicha cuantificación, incluir en la base de calculo del concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, la cantidad correspondiente, para obtener así lo que se le debió cancelar por dichos conceptos al trabajador para luego deducir de dichos resultados, las cantidades realmente percibidas, para obtener así las diferencias de las cuales el demandante resulta acreedor.

      En cuanto a la apelación de la parte demandada, el primer punto de apelación de la parte demandada está referido a la procedencia de las horas extras reclamadas, y al efecto, observa este Tribunal que es un hecho admitido que el demandante se desempeñaba como preventista (vendedor).

      Ahora bien, sobre la jornada de trabajo, el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, la define como “el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos”. Dos elementos configuran la institución: la disposición del trabajador hacia el patrono para efectuar el trabajo a que está obligado en virtud de la relación de trabajo y el segundo, consecuencia de éste, configurativo de una limitación de la actividad del trabajador para fines distintos a los del trabajo, durante el tiempo establecido para su ejecución.

      La duración máxima de la jornada tiene rango constitucional en nuestro país, en virtud de la norma contenida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en primer plano regula programáticamente el punto, remitiendo a la Ley la determinación de los límites máximos y que, de seguidas, consagra en una de las disposiciones del Capítulo IV destinado a los Derechos Sociales, “…Salvo las excepciones que se prevean, la duración normal del trabajo no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho semanales, y la del trabajo nocturno, en los casos en que se permita, no excederá de siete horas diarias ni de cuarenta y dos semanales…”.

      Para cumplir con el anterior mandato y establecer la duración máxima de las jornadas, el legislador en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo divide las 24 horas del días en tres períodos: diurno: el comprendido entre las 05:00 am y 07:00 pm; nocturno: entre las 07:00 pm y 05:00 am; y, mixto: el que comprende horas de ambos períodos. De acuerdo con dicha clasificación, será jornada diurna la que se desenvuelva en horas diurnas; nocturnas la que se cumple en el período nocturno; mixta la que comprende horas diurnas y nocturnas, con la excepción siguiente: si las horas nocturnas de la jornada mixta son más de 4 horas la jornada será considerada nocturna. El límite máximo de las distintas jornadas lo establece el mismo artículo: jornada diurna: 8 horas diarias y 44 semanales; nocturna: 7 horas diarias y 40 semanales y jornada mixta: 7 ½ horas diarias y 42 semanales.

      Puede derivarse de lo anterior que ni la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni la Ley Orgánica del Trabajo, imponen la duración de la jornada de trabajo, sólo establecen límites máximos dentro de los cuales los sujetos de la relación de trabajo quedan en libertad de establecerla.

      Existen excepciones a los límites máximos legales, así pues, la norma en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece las ocupaciones exceptuadas de los límites máximos generales fijados por el artículo 195 ejusdem, sin embargo, no se les excluye del marco legal sino que se consagra para ellas un límite máximo especial de once horas diarias de trabajo, sin hacer distinciones en relación con el tipo de jornada.

      Ahora bien, las personas sin limitación de jornada se refieren a:

   1. Los trabajadores de dirección y de confianza; definidos por los artículos 42 y 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la jornada más larga de esta clase de labores, se encuentra vinculada estrechamente con quien las ejerce con el interés de la empresa en la consecución de su objeto social, así como con las condiciones de trabajo más ventajosas que por lo general disfrutan los trabajadores que las desempeñan.

   2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo; es decir, las personas que tienen a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de los bienes del patrono;

   3. Los trabajadores que desempeñen labores que requieran la sola presencia, a los cuales la doctrina suele ejemplificarlos con los trabajadores de relevo o sustitutos, a quienes el patrono exige acudir al centro de trabajo para cubrir eventualidad que pudieran presentarse por la ausencia de otros trabajadores, se caracterizan entonces porque el trabajador no despliega ningún esfuerzo intelectual o manual, limitándose a permanecer a disposición de la empresa;

   4. Labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en su puesto para responder a llamadas eventuales;

   5. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornadas, mencionando como ejemplo de este tipo de labores, aquellas que se cumplen fuera del centro de trabajo, haciéndose difícil el control sobre la efectividad del trabajo por parte del patrono; es el caso de los viajantes de comercio, vendedores, cobradores, representantes de comercio, visitadores médicos, etc. (Ver. Bernardoni, Bustamante, Carbalo, Díaz, Goizueta, Hernández, Iturraspe, Jaime, Rodríguez, Villasmil, Zuleta, Mesa, Navarro. “Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Cuarta Edición.p.247).

      De acuerdo con el análisis efectuado sobre las personas sin limitación de jornada, establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, quienes no podrán permanecer más de 11 horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora, observa el Tribunal que conforme a las funciones que debía cumplir el actor como preventista (vendedor), se encuentra encuadrado en el supuesto establecido en el literal e) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Ahora bien, observa el Tribunal, que el demandante alega que está perfectamente claro en que la persona que desempeñe el cargo de vendedor establece la forma en que desempeñaba sus funciones, es decir, que entre otros, el horario de trabajo lo establece la personal del vendedor, y lo dice porque el tiempo que ocupó el cargo de vendedor bien pudo comenzar sus labores a las 7, 8, 9 de la mañana y culminar sus funciones a las 3, 4, 5 o 6 de la tarde, pues es la persona del vendedor quien tiene la potestad de establecer su forma de trabajo, pero que él era un vendedor atípico, pues estaba obligado a presentarse en la sede de la empresa a las 6 de la mañana, de lunes a sábado, y luego a las 5 de la tarde, para dar a la empresa toda la información sobre la actividad de cada día, y luego tenía una reunión con su supervisor inmediato a quien le informaba, por lo que terminaba sus funciones de trabajo entre las 6 de la tarde o 7 de la noche cada día, por lo cual, se le debían cancelar todas y cada una de las horas extraordinarias de labores que se cumplieron todos y cada uno de los días que se mantuvo la relación de trabajo, razón por la cual, al haber laborado para la demandada seis días a la semana, inclusive fiestas regionales y nacionales, trabajando durante esos 6 días durante 12 horas diarias, para un total de 72 horas semanales, laboró 30 horas extraordinarias semanales, por lo cual reclamaba desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 30 de abril de 2007, 6 mil 739 horas extraordinarias de labores.

      Añade que la demandada cancelaba algunas de esas horas, sólo las que se generaron cuando cumplía labores en días de fiesta nacional, y no entendía por qué no se las canceló todas, de allí que reconocía el pago de 48 horas, por lo cual, se le adeudaban aún, a su decir, 6 mil 691 horas extras, que calculadas al último salario de bolívares 4 mil 80 mensuales, por lo cual le adeudaba la cantidad de 170 mil 620 bolívares con 05 céntimos.

      De su parte, la demandada alegó que hasta el año 2006, aproximadamente, los vendedores tenían la obligación de presentarse a la empresa a las 6 de la mañana, luego se marchaban y debían presentarse a la empresa a las 5 de la tarde, de lunes a viernes de cada semana, e informaban sobre las actividades diarias, actividad que duraba aproximadamente media hora, pero con una jornada de trabajo discontinua o intermitente de 8 horas diarias de labores; y a partir del año 2006, el horario de trabajo de los vendedores o preventistas, es de 6 y 30 a 11 y 30 de la mañana y de 12 y 30 a 3 de la tarde, estando en la obligación de presentarse en la empresa a las 2 y 30 de la tarde, por lo que negaba que hubiera trabajado durante 12 horas diarias consecutivas de labores durante 6 días a la semana, siendo falso que terminara sus labores de trabajo entre las 6 de la tarde y las 7 de la noche de cada día, pues la reunión diaria duraba hasta las 5 y 30 de la tarde y eso hasta el año 2006, pues luego cambió el sistema, por lo que negaba que el demandante hubiera laborado horas extras

      Ahora bien, observa el Tribunal que la demandada en su contestación, acepta que el demandante en un principio debía presentarse en la empresa a las 6 de la mañana y se presentaba a la empresa a las 5 de la tarde, sosteniendo una reunión que duraba hasta las 5 y 30 de la tarde, y además alega la existencia de un horario de trabajo distinto al señalado por el actor en su libelo de demanda, por lo cual, hizo invertir en ella la carga de la prueba de demostrar el horario de trabajo invocado, lo cual no ocurrió.

      Sin embargo, como se expresó supra, observa el Tribunal que la actividad del demandante encuadra perfectamente en el supuesto contemplado en el literal d) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, el demandante por la naturaleza de sus funciones no estaba sometido a jornada, sin embargo, no podía permanecer más de once horas diarias en su trabajo, por lo cual le correspondía al demandante demostrar que efectivamente se mantenía en el ejercicio de sus funciones durante más de once horas diarias, lo cual no aparece demostrado en actas, por lo cual se declara la improcedencia de dicho concepto de horas extras reclamado así como la diferencia que en los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y antigüedad desde agosto de 2002 hasta septiembre de 2007, surgiría a favor del actor derivadas de la incidencia de dichas horas extras en el salario base para el cálculo de los mismos, por lo que resulta procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.

      En cuanto a la procedencia o no, de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, alega la parte actora que debido a su enfermedad fue objeto de sucesivas suspensiones en la relación de trabajo, y que ante las presiones de la empresa accionada que lo amenazaba con solicitar su incapacidad, la patronal lo obligó a renunciar.

      De su parte, la accionada alegó que el demandante decidió renunciar a su trabajo solicitando una indemnización especial, la cual le fue otorgada en la cantidad de bolívares 23 mil 104 con 60 céntimos y que la misma constituía una bonificación unilateral, especial y graciosa, y que debe imputarse a cualquier monto que la empresa se viere obligada a pagar derivado de la relación laboral

      Sobre este particular, se observa en actas la existencia de una presunta renuncia negociada, a cambio de la cual el actor recibió el pago de la cantidad antes expresada, estableciéndose en el documento respectivo que se trataba de un retiro voluntario.

      El a-quo determinó como viciada de nulidad dicha renuncia y declaró procedente el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, con fundamento en la existencia de una renuncia negociada.

      En cuanto a la figura jurídica de la renuncia negociada, observa este Tribunal que la misma no está expresamente establecida en nuestra legislación, y al respecto se observa, como ejemplo, su existencia en la legislación argentina, en la cual se encuentra sometida a una serie de requisitos para su validez,

      Al respecto, en la legislación referida, la extinción del contrato de trabajo que se produce por esta causal, al igual que la renuncia, no genera indemnización alguna a favor del trabajador, en el entendido de que la renuncia es un acto unilateral del trabajador; al igual que en la renuncia negociada, es posible abonar un monto adicional a la liquidación final no indemnizatoria, en concepto de entrega por extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes, pero se exige la intervención de un funcionario público o un escribano, para dar mayor seguridad jurídica al celebrar el acuerdo, debiendo dicho acto formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo, estableciendo la legislación argentina que será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente (Art.241 de la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina).

      No obstante, la jurisprudencia de la nación sureña ha establecido en relación a lo denomina acuerdo oneroso de desvinculación celebrado ante escribano, que "La entrega de una suma de dinero en concepto de liquidación por cese, denota sin lugar a dudas, la existencia de un apartamiento de la figura que estatuye el art. 241 de la L.C.T. para instalarse en el art. 245 del mismo cuerpo legal. Observo la configuración de un claro fraude a la ley y así lo sostengo, en razón de la presencia de un vicio en la causa fin del acto jurídico. En el caso, la causa fin objetiva del acto rescisorio no configura una disolución por mutuo acuerdo, sino un despido arbitrario por trastrocamiento de causa fin objetiva." "Aun cuando el acto se hubiera ajustado a las formalidades de ley al celebrarse mediante escritura pública, lo cierto es que en el mismo se ha materializado un despido y, en virtud de lo normado en los arts. 12 y 15 de la L.C.T., por ende, al no haberse satisfecho completamente los conceptos propios generados de la decisión, corresponde que se pague sin reparo la diferencia insatisfecha, pues no se ha alcanzado verdaderamente a una "justa composición de los derechos e intereses de las partes" (Clot, J.E. C/ BBVA Banco Frances S.A. S/ Diferencias De Salarios", S.D. 41.140 del 28.8.08).

      Ahora bien, en referencia a nuestro país, la legislación laboral venezolana, establece las formas de terminación de la relación de trabajo, las cuales están contempladas en los artículos 98, y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo que estipula lo siguiente: “Artículo 98. La relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas”, lo cual se complementa con lo dispuesto en el artículo 35 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que la relación de trabajo se extinguirá entre otras causas, por el mutuo disenso o voluntad común de las partes.(literal c).

      Lo anterior permite inferir que se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.

      El mutuo disenso, también conocido como resiliación, consiste en la disolución del vínculo jurídico por la voluntad expresa de las partes que celebraron el acto que le dio origen, sin la necesidad de la intervención de un tercero. El mutuo disenso tiene su origen en el principio de la autonomía de la voluntad que permite a las partes dar por terminado un contrato que ellas mismas celebraron; se trata de un modo indirecto de extinción de las obligaciones en la medida que ataca al acto jurídico fuente de la obligación y no a la obligación directamente, todo lo cual cabe fundamentarlo en el artículo 1.159 del Código Civil.

      Dicho tema ha sido tratado por autores como el tratadista L.M.B.B., que lo define como: "el acto jurídico multirateral mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado. Así, mientras un contrato anuda vínculos jurídicos, el mutuo disenso desanuda los mismos. Es el fenómeno jurídico opuesto al contrato, en cuanto a la dirección o finalidad, pero que se mueve en el mismo clima de autonomía de la voluntad por conducto del consentimiento. Es decir, que las partes han anudado y luego desanudado el vínculo jurídico dentro de los límitesfijados por el orden público y las buenas costumbres"

      El autor F.H. en su "Tratado de las Obligaciones, Concepto, Estructura, Vicisitudes", establece en cuanto a la terminación de los contratos de mutuo acuerdo entre las partes, que: "lo que ha de resaltarse es el poder dispositivo reconocido por el ordenamiento y la sociedad a los particulares, que llega a aceptar la destrucción de su obra; los autores del contrato pueden "revocar", "disolver", "invalidar" su disposición de intereses…. "sino por el mutuo consentimiento de ellos o por las causales legales"

      Al respecto, el tribunal observa que en aplicación de los principios tradicionales de la carga de la prueba, fue la demandada quien asumió la carga de demostrar que fue el demandante quien espontáneamente decidió renunciar a su trabajo y quien solicitó una liquidación especial (Vid. f.215), y que en razón a ello, la Junta Directiva de la empresa decidió “ayudar” al demandante otorgándole una indemnización especial de bolívares 23 mil 104 con 60 céntimos, pues alegó este hecho nuevo a la controversia, con lo cual se aplica el criterio procesal y jurisprudencial explanado ente otras en sentencia (N° 592 de la sala de Casación Social del 22 de marzo de 2007, que afirma que quien trae un elemento o hecho nuevo a los autos, asume la carga de su demostración.

      Bajo esta óptica, se observa que la demandada no desplegó su actividad probatoria para tratar de demostrar que fue el demandante quien espontáneamente decidió renunciar a su trabajo y solicitó una bonificación especial a su favor.

      En caso que ocupa a este tribunal, se observa la existencia de correspondencia de fecha enero 06 de 2009 ( f.107) en la cual el demandante pone su cargo a la orden de la empresa y solicita procesar su liquidación lo antes posible, y además señala que “queda entendido entre las partes que ésta es una renuncia negociada”, lo cual en modo alguno implica la solicitud de una cantidad de dinero a cambio de la renuncia; de otra parte, se observa al folio 108 planilla de liquidación de prestaciones sociales en la cual se estipula como motivo de egreso “Renuncia con preaviso trabajado”, y luego se observa al folio 111, recibo de pago por la cantidad de bolívares 23 mil 104 con 60 céntimos, en el cual se estipula que se trata de una concesión especial de la empresa, voluntaria y de carácter gracioso, y que la causa de terminación de la relación de trabajo fue el retiro voluntario.

      Al respecto, considera este juzgador que de las documentales aportadas al proceso y que fueron analizadas anteriormente, se observa que debe indagarse cuál fue la voluntad de las partes, tomando siempre como norte el principio de la buena fe, siendo que en el caso bajo análisis existen posiciones encontradas acerca de los motivos que los llevaron a terminar la relación de trabajo, pues la carta del actor señala que éste pone su cargo a disposición de la empresa, y que se trata de una renuncia negociada; de otra parte el actor señala en su libelo que se vio obligado a renunciar por presión ejercida en su contra por la empresa accionada, por lo cual considera que se trata de un retiro justificado; y, la planilla de liquidación señala que se trata de una renuncia con preaviso trabajado y además el demandante recibió el pago de una cantidad de dinero y se señala que se trata de un retiro voluntario, por lo tanto no existe una objetiva manifestación de la voluntad de las partes de finalizar la relación de trabajo bajo una modalidad determinada, por lo cual, en aras del principio in dubio pro operario y en atención a la ya señalada carga probatoria de la demandada, debe tenerse como cierto que el motivo de la terminación relación de trabajo que vinculó a las partes, fue el despido injustificado, tal como lo argumenta la parte actora, y no por renuncia pura y simple u otra figura de las permitidas por la ley como el mutuo disenso, puesto que en base a las consideraciones doctrinarias antes referidas, este Tribunal considera que la entrega de una suma de dinero por el cese de la relación de trabajo, denota sin lugar a dudas, la existencia de un apartamiento de la figura de la renuncia voluntaria o de la voluntad común de las partes de dar fin a la relación de trabajo (la figura de la renuncia negociada no existe en nuestro ordenamiento jurídico), para instalarse en la figura del despido injustificado, pues en criterio de este tribunal, se da la configuración de un claro fraude a la ley, en razón de la presencia de un vicio en la causa fin del acto jurídico, pues ni la renuncia voluntaria ni la voluntad común de las partes, dan origen al pago de indemnización alguna, sólo el despido injustificado.

      En consecuencia, se establece que la relación de trabajo terminó por el despido injustificado del demandante, razón por la cual, se hace acreedor a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual resulta improcedente el alegato de apelación de la parte demandada. Así se establece.

      A fin de cuantificar las cantidades que la demandada adeuda al actor por este concepto, se observa que conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, incluyendo en su cálculo la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contare el artículo 174 ebidem.

      Desde esa perspectiva, el juez de juicio condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad equivalente a 150 días y 60 días de salario respectivamente, por los conceptos de indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, respectivamente a razón del salario mensual integral de Bs. F. 4.080,00, al cual el a-quo ordenó agregar la incidencia mensual de horas extras del mes de septiembre de 2007, por lo cual, habiendo sido declarada la improcedencia de las horas extras reclamadas, el cálculo de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, habrá de realizarse en base al salario integral de bolívares 4 mil 080 establecido por el a-quo, y que no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes, ni la demandada demostró uno distinto, de lo cual resulta lo siguiente:

      Indemnización por Despido y Sustitutiva del Preaviso.

      Ley Orgánica del Trabajo Días a indemnizar Salario integral Bs. Total Bs.

      Artículo 125, 1er. aparte

      150 136,oo 20.400,oo

      Artículo 125, 2do Aparte 60 136,oo 8.160,oo

      Total indemnización por despido y sustitutiva del preaviso Bs.28.560,oo

      En relación al punto de apelación relativo a la compensación solicitada por la parte demandada, en lo que concierne a la cantidad de bolívares 23 mil 104 con 60 céntimos recibida por el actor como bonificación especial a la finalización de la relación de trabajo, este tribunal se pronunciará más adelante.

      En cuanto al resto de lo decidido por el a-quo, como quiera que no forma parte del objeto de la presente apelación, debe esta alzada ratificarlo en los mismos términos que la primera instancia, en tal sentido de la improcedencia de la incidencia de las comisiones en los domingos y feriados laborados a partir del mes de octubre de 2005 y, en cuanto a los conceptos relativos a la incidencia de las comisiones devengadas por el trabajador en los domingos y feriados laborados por el actor desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005, el a-quo declaró su procedencia y acordó el pago de los domingos y feriados laborados correspondientes al período que va desde el 1º de agosto de 2002, hasta el 30 de septiembre de 2005, cuantificados mediante experticia complementaria del fallo, mediante la cual se deberá determinar las cantidades que debió percibir el accionante con ocasión a los domingos y feriados durante el referido período, deduciendo de las cantidades resultantes, lo recibido por el actor con anterioridad por tales conceptos, para lo cual el experto deberá dirigirse a la sede de la demandada en aras de verificar en sus archivos o registros los recibos de pago correspondientes al accionante durante el período en referencia (en los que se reflejen las comisiones devengadas mes a mes por el reclamante); y para el caso de que la accionada no colaborare en el suministro de las informaciones y/o documentales que le requiera el experto en cuestión, se tomarán en cuenta los datos indicados por el actor en su libelo.

      De lo anterior resulta que la accionada adeuda y en consecuencia, deberá pagar al demandante los conceptos de diferencias que resulten a su favor derivadas del recalculo de la prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por la incidencia en el salario base de cálculo de las cantidades no tomadas en consideración por la inadecuada aplicación de la institución del salario de eficacia atípica desde el 01 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2006, así como las derivadas de la incidencia de las comisiones devengadas por el trabajador en los domingos y feriados laborados desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005, que se ordenaron calcular mediante experticia complementaria del fallo, más la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, calculada por este Tribunal en la cantidad de bolívares 28 mil 560. Así se decide.

      Por último, decidido lo anterior queda analizar la procedencia de la compensación opuesta por la demandada en relación a las cantidades de dinero pagadas por la accionada a la finalización de la relación de trabajo.

      Al respecto, debe observar este Tribunal, que el juzgado a quo estableció que como quiera que tal pago se efectúo en forma graciosa a favor del trabajador al finalizar la relación de trabajo, por lo cual se trata de una liberalidad de la empresa reclamada a favor del demandante, no sujeta a compensación alguna.

      Ahora bien, corre inserto al folio 111 del expediente, finiquito o recibo suscrito por el demandante, del cual se desprende el pago de la cantidad de bolívares 23 mil 104 con 60/100 céntimos por concepto de concesión especial de la empresa en beneficio del demandante, al cual se le dio el carácter de beneficio social no remunerativo, aplicando el artículo 72 lietral c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (sic) (1999) derogado para ese momento, pues la norma vigente es la del artículo 50 del Reglamento de la Ley del Trabajo de 2006, estableciendo expresamente dicho documento a cargo del trabajador que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo y esta fuera declarada con lugar, la expresada cantidad será imputada íntegramente a cualquier cantidad que Pepsi-Cola Venezuela C.A., o cualquier empresa que la sustituya, se viere obligada a pagar.

      Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 194 de fecha 04 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, estableció lo siguiente:

      A juicio del solicitante, el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior, incurrió en infracciones de rango constitucional al derecho a la defensa, al debido proceso y, a la tutela judicial efectiva de su representada, por cuanto i) no valoró de manera correcta, objetiva e imparcial las documentales promovidas que demostraban que el demandante siempre prestó sus servicios en jornada diurna, ii) valoró una prueba de exhibición de documentos que no debió ser valorada por tratarse de una prueba ilegal y, por último, iii) no ordenó compensar de la suma condenada, las cantidades recibidas por el demandante como “bonificación especial” imputable a cualquier posible diferencia de prestaciones sociales.

      Ahora bien, esta Sala Constitucional a fin de verificar lo denunciado por Ferretería Epa C.A., pudo constatar que el Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, al conocer de la apelación interpuesta y declarar parcialmente con lugar la demanda por diferencia de cobro de prestaciones sociales, efectuó, dentro del marco de su autonomía de juzgamiento, el análisis de las pruebas cursantes en actas, las cuales llevaron a su convicción de que el trabajador Dear Bracho laboró en la empresa demandada durante el horario nocturno, por lo cual, consideró procedente el recálculo del cobro de diferencia por prestaciones sociales demandado. A tal conclusión llegó, luego de verificar que la empresa demandada, al momento de haber dado contestación a la demanda, negó, de manera pura y simple, que el demandante prestara servicios durante el “Turno 4” correspondiente a “jornada nocturna” y, al no haber desvirtuado con pruebas suficientes lo contrario, el juzgado concluyó en favor del trabajador.

      Lo anterior, a juicio de esta Sala Constitucional, no constituye por parte del juzgado superior, una infracción de las garantías constitucionales de la parte recurrente, que pueda ser reparado mediante el mecanismo de revisión de sentencias, pues ésta ha sido concebida como una vía extraordinaria tendiente a preservar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales y para corregir graves infracciones a sus principios o reglas, y no para actuar como una tercera instancia, como así pretende la parte solicitante de la revisión.

      Ahora bien, en lo que respecta a la denuncia formulada en cuanto a que el juzgado superior no ordenó compensar de la suma condenada, las cantidades recibidas por el demandante como “bonificación especial” imputable a cualquier posible diferencia de prestaciones sociales, por cuanto -en su juicio- ello, “constituyó una liberalidad del empleador” que da lugar a la aplicación de la máxima de que “lo que se da no se quita”, esta Sala observa lo siguiente:

      Según se desprende del fallo cuya revisión se solicita, en la oportunidad de la promoción y evacuación de pruebas, la parte demandada consignó tres (3) recibos debidamente firmados y con la huella dactilar del ciudadano Dear Bracho Escalona, mediante los cuales, éste declaró:

      ...He recibido de FERRETERIA EPA C.A. la cantidad de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS SIETE CON 00/100 (Bs. 18.707,oo) por concepto de Bonificación Especial, con motivo de la terminación de mi relación de trabajo, que mantuve con la misma, desde el día PRIMERO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL UNO (01/11/2001) hasta el día ONCE DE MARZO DE DOS MIL OCHO (11/03/2008), la cual terminó por renuncia voluntaria.

      Declaro expresamente que, con el pago que aquí recibo por concepto de Bonificación especial, la Empresa FERRETERIA EPA C.A. nada queda a deberme por concepto alguno derivado de dicha relación laboral, es decir, nada me adeuda por concepto de prestaciones sociales (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), vacaciones, bono vacacional, utilidades, salarios devengados y no cobrados, intereses sobre prestaciones sociales, indemnizaciones y demás beneficios que pudieran corresponderme por virtud de mi relación de trabajo. En tal sentido, acepta a mi entera y cabal satisfacción, la Bonificación Especial que FERRETERIA EPA C.A. me otorga u que cualquier cantidad que pudiese corresponderme por virtud de la terminación voluntaria de mi relación laboral con la Empresa, está contenida en dicha Bonificación Especial...

      .

      Con idéntico contenido, pero por un monto de tres mil trescientos diez bolívares (Bs. 3.310) y tres mil seiscientos sesenta y seis bolívares (Bs. 3.666,oo), respectivamente, todos del 11 de marzo de 2008, fueron promovidos dichos documentos en la etapa probatoria y, en virtud de no haber sido desconocidos por la parte, el Juzgado Superior, en la oportunidad de dictar sentencia, los apreció en los siguientes términos:

      ...Al folio 78 al 83 corre inserto constancia de pagos de bonificación y copia de los cheques mediante los cuales se hicieron entrega de esas cantidades al actor, documentos que fueron reconocidos por ambas partes, por lo que este Juzgado le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide...

      .

      Para luego concluir, en la motivación del fallo, lo siguiente:

      ...Con relación al monto cancelado al actor como bonificación especial por la culminación de la relación de trabajo, quien juzga considera que esto constituye una liberalidad del empleador, por lo que siendo un acto de generosidad del patrono cabría aplicar aquí la máxima de que ‘lo que se da no se quita’, por lo que pretender deducir de dicha bonificación los conceptos y cantidades pretendidas por el trabajador podría convertir este método en un modo perverso de evadir las responsabilidades legales del empleador respecto al trabajador. Y así se decide...

      .

      Ahora bien, conforme quedaron planteados los acontecimientos, evidencia esta Sala que resultó un hecho aceptado por las partes, que al momento de finalizar el vínculo laboral que existió entre Ferretería EPA C.A y el ciudadano Dear Bracho Escalona, la empresa entregó al trabajador, además de la cantidad por él alegadas en el libelo de la demanda correspondiente a diez mil doscientos sesenta y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs. 10.265,70), la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo), a través de tres cheques de gerencia.

      Con relación a dichas cantidades de dinero, el Juzgado Superior concluyó que el mencionado pago, constituía una liberalidad del patrono (entiéndase por ello, un acto de generosidad) y, por ende, tal monto no debía ser deducido de la cantidad ya pagada como parte de las prestaciones sociales, lo cual, fue considerado a juicio de la parte recurrente una violación de sus garantías constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso), en el marco de la valoración probatoria, toda vez que la apreciación que hiciere el juez de las pruebas, debió ser correcta y sin errores de apreciación.

      Sobre el particular, comparte esta Sala la afirmación efectuada por el recurrente, en el sentido de que el pronunciamiento hecho por el Juzgado Superior constituyó un menoscabo a sus garantías constitucionales. Ello, en razón de que la conclusión a cual arribó al momento de emitir su fallo, no es congruente con el análisis efectuado de los hechos fácticos del expediente, según los cuales, no formaba parte del contradictorio tomar como adelanto de pago de prestaciones sociales la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo), recibidos por el trabajador al momento de finalizar la relación de trabajo.

      A juicio de esta Sala, la conclusión a la cual arribó el Juzgado Superior, al considerar que las cantidades pagadas al trabajador como “Bonificación Especial” constituían una liberalidad del patrono no imputable al monto que por prestaciones sociales le correspondían y al afirmar que “lo que se da no se quita”, resultó ser un argumento antijurídico (sin fundamento legal), que se aparta del postulado según el cual, el juez debe justificar su sentencia sobre bases objetivas, de modo racional, atribuyendo a cada elemento de prueba la eficacia que de él se deriva y, sin que el proceso de juzgamiento sea el resultado de la invocación de dichos provenientes de la jerga popular.

      Afirmar que la cantidad entregada al trabajador al momento en que se pone fin a la relación de trabajo (11 de marzo de 2008), no es imputable a las cantidad adeudada por la empresa por concepto de prestaciones sociales, es una arbitrariedad del juzgador, que conlleva a un menoscabo del derecho a la defensa de Ferretería EPA C.A., pues la vulneración del derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración de forma correcta; sin errores de apreciación por parte del juzgador.

      No se trata de que el trabajador alegara con respecto a dichas cantidades que las mismas constituían montos distintos a lo que le correspondía por concepto de prestaciones sociales. Todo lo contrario, según lo afirmó en el libelo de la demanda “entregan la suma total de las prestaciones sociales sin el desglose o detalle de los conceptos que conforman el finiquito de la relación laboral, adicionalmente un pago llamado BONIFICACION ESPECIAL, que su conversión o desmontaje representa el pago del artículo 125 LOT, en una entrevista con condiciones sin garantía mínimas de respecto a los Derechos Humanos....”. De modo que, hasta el propio trabajador aceptó que las cantidades recibidas bajo la denominación de bonificación especial, eran imputables a conceptos integrantes de las prestaciones sociales con motivo de la ruptura del vínculo laboral.

      De acuerdo a lo anterior, el Juzgado Superior, en su sentencia definitiva, dictaminó de manera caprichosa un hecho distinto al que emergía de las actas como lo es, que el monto a descontar de las prestaciones sociales por concepto de adelanto correspondía, única y exclusivamente, a la alegada por el actor en su libelo de demanda que ascendía a la cantidad de diez mil doscientos sesenta y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs. 10.265,70), y no a la sumatoria de los montos reflejados en los demás recibos de pago aportados por la parte demandada dentro de su actividad probatoria, los cuales quedaron aceptados por la parte demandada, lo cual trajo como consecuencia de que, aún cuando Ferretería EPA C.A. aportó pruebas de las cuales se derivaba haber pagado al trabajador al momento de finalizar la relación laboral un monto superior al alegado por el ciudadano Dear J.B.E., las mismas fueron desechadas por una consideración personal efectuada por el juez ajena a los alegatos de las partes, por lo cual, resulta evidente la violación a la doctrina vinculante de esta Sala sobre el derecho a la valoración de las pruebas como parte de los derechos a la defensa y al debido proceso de los justiciables.

      En sentencia del 19 de marzo de 2002 (caso: “Salvador Rodríguez Fernández”), se señaló que:

      (…) la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, dentro del marco de la Constitución y de las leyes, al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole flagrantemente derechos o principios constitucionales (…).

      En tal sentido, esta Sala en la sentencia citada supra, también indicó:

      La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.

      Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión.

      Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la constitución, quede desconocido

      .

      Así las cosas, considera esta Sala Constitucional que el Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se apartó expresamente de la doctrina de esta Sala Constitucional sobre el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes en el marco de la valoración probatoria, motivo por el cual, se declara ha lugar la presente solicitud de revisión. Y así se decide…” (Destacados por este Tribunal).

      De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, observa este Tribunal que emerge de las probanzas acreditadas en actas al folio 111, que del ciudadano E.T.L.D. recibió al momento de terminar la relación laboral, el pago por concepto de bonificación especial la cantidad de bolívares 23 mil 104 con 60 céntimos, con el acuerdo que en caso de que existiere alguna reclamación contra la empresa relacionada con la prestación de servicios que fuere declarada con lugar, la cantidad expresada será imputada íntegramente a cualquier cantidad que la empresa hoy demandada se viere obligada a pagar, por lo cual, tomando en consideración que el monto adeudado al demandante por los conceptos de diferencias que resulten a su favor derivadas del recalculo de la prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por la incidencia en el salario base de cálculo de las cantidades no tomadas en consideración por la inadecuada aplicación de la institución del salario de eficacia atípica desde el 01 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2006, así como las derivadas de la incidencia de las comisiones devengadas por el trabajador en los domingos y feriados laborados desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005, deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo, de la cantidad que resulte de la sumatoria de los conceptos condenados a pagar calculados por el experto, deberá adicionarse la cantidad de bolívares 28 mil 560 cuantificada por este Tribunal, y la suma total obtenida, deberá compensarse hasta la concurrencia de la cantidad de bolívares 23 mil 104 con 60 céntimos recibida por el trabajador por concepto de bonificación especial al término de la relación de trabajo, quedando a favor del trabajador la cantidad resultante luego de efectuada la compensación, la cual generará intereses moratorios y será indexada, conforme se indica a continuación Así se decide.

      En relación a los intereses moratorios y la corrección monetaria, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para su cálculo, se observa:

      En cuanto a los intereses de mora de las diferencias en la prestación de antigüedad, así como de los demás conceptos laborales condenados, serán calculados a partir de la fecha de la finalización de la relación de trabajo, el 06 de enero de 2009, y serán computados de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, sin que para su cálculo opere el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

      En cuanto a la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido como concepto de orden público social, su monto se determinará mediante la experticia complementaria al presente fallo ordenada, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 06 de enero de 2009 para las diferencias resultantes en la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada el 08 de enero de 2010, para el resto de los conceptos laborales acordados, esto es, las diferencias en vacaciones, bono vacacional y en utilidades, indemnización por despido y sustitutiva del preaviso y diferencia en intereses sobre prestación de antigüedad, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

      El experto, a los efectos de la cuantificación de la corrección monetaria, deberá tomar en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

      En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

      En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses moratorios que se hayan podido causar desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta que el fallo haya quedado definitivamente firme, así como la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

      Surge en consecuencia, el fallo estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante y parcialmente estimatorio del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, sin que haya condenatoria en costas procesales, dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      En nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 17 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia con sede en Maracaibo. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano E.T.L.D. frente a PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.

      En consecuencia se condena a la demandada a pagar al ciudadano E.T.L.D. las cantidades que resulten a su favor derivadas del recalculo de la prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por la incidencia en el salario base de cálculo de las cantidades no tomadas en consideración por la inadecuada aplicación a la relación de trabajo de la institución del salario de eficacia atípica desde el 01 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2006, así como las derivadas de la incidencia de las comisiones devengadas por el trabajador en los domingos y feriados laborados desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005, determinadas mediante experticia complementaria del fallo, a cuyas resultas deberá adicionarse la cantidad de bolívares 28 mil 560 cuantificada por este Tribunal por concepto de indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, y la suma total obtenida deberá compensarse hasta la concurrencia de la cantidad de bolívares 23 mil 104 con 60 céntimos recibida por el trabajador por concepto de bonificación especial al término de la relación de trabajo, quedando a favor del trabajador la cantidad resultante luego de efectuada la compensación, más los intereses moratorios y la corrección monetaria, calculadas mediante experticia complementaria del fallo.

      NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES dada la naturaleza parcial de la decisión.

      Queda así MODIFICADO el fallo apelado.

      PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

      Dada en Maracaibo, a veintiséis de enero de dos mil doce. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

      El Juez,

      L.S. (Fdo.)

      _______________________________

      M.A.U.H.

      El Secretario,

      (Fdo.)

      ______________________________

      R.H.H.N.

      Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 15:28 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152012000015

      El Secretario,

      L.S. (Fdo.)

      __________________________________

      R.H.H.N.

      REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

      PODER JUDICIAL

      TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

      Maracaibo, veintiséis de enero de dos mil doce

      201º y 152º

      ASUNTO: VP01-R-2011-000614

      Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

      R.H.H.N.

      SECRETARIO