Decisión nº 211-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 29 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 29 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000737

ASUNTO : VP02-R-2014-000737

DECISIÓN N° 211-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho A.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.056, en su carácter de defensor de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., contra la decisión N° 2C-2122-14, dictada en fecha 28 de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró sin lugar la solicitud de la defensa privada, en cuanto a la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, y con lugar la solicitud Fiscal, imponiendo medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados E.J.B., J.K.A. y G.A.C., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano J.A. el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y para el ciudadano E.B. el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 ejusdem; todo de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem. SEGUNDO: Decretó la aprehensión flagrante de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 18 de julio de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21 de julio del corriente año, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS E.B., J.A. y G.C.

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho A.E.U., en su carácter de defensor de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., interpuso su recurso, basado en los siguientes argumentos:

Alegó la defensa, en el capítulo de su recurso titulado “MOTIVACIÓN PARA LA IMPUGNACIÓN DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD ABSOLUTA”, que se observa del contenido de la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, al término de la audiencia oral de calificación de circunstancias de flagrancia, que se denunciaron una serie de vicios en el procedimiento de aprehensión que condujo a la detención policial de los imputados, así como a la incautación de presuntos objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del hecho delictivo, siendo que el Juzgado a quo resolvió mediante auto fundado, declarar sin lugar la petición de nulidad absoluta del procedimiento practicado por los funcionarios policiales.

Para ilustrar sus argumentos, el apelante, trajo a colación la decisión recurrida, en cuanto a los pronunciamientos mediante los cuales, el Tribunal de Instancia, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa, así como también la opinión del autor E.L.P.S., en cuanto a las definiciones de flagrancia y flagrancia a posteriori, y el contenido del artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego agregar que en criterio de la defensa, la detención policial de los imputados, no se produjo bajo las condiciones para ser estimada como una aprehensión bajo la figura de flagrancia a posteriori, tal como lo pretende sostener la recurrida, al referir que los imputados fueron detenidos a poco de haberse cometido el hecho, cuando en realidad del acta policial de aprehensión se constata que los mismos fueron detenidos una hora después de la comisión del hecho punible denunciado por las presuntas víctimas, y en un sitio distante y diferente del suceso, pues se evidencia de las denuncias interpuestas, que el robo se verificó a las 10:30 a.m., y la detención de la cual fueron objeto los imputados, se produjo a las 11:30 a.m., en un lugar distinto al sitio objeto del suceso, de manera que haciendo una interpretación restrictiva de las circunstancias que condujeron a la aprehensión de sus patrocinados, se evidencia con suma claridad que los imputados no fueron sorprendidos a poco de haberse cometido el hecho -elemento de la inmediatez temporal- en el mismo lugar o cercano donde se cometió –elemento espacial del hecho- para establecer de forma equivoca como lo hizo la Jueza de Control, que la aprehensión de sus representados se encuentra cumpliendo las circunstancias de una flagrancia a posteriori.

Estimó el recurrente, que la detención policial de sus patrocinados, deviene de un acto irrito, arbitrario, ilegal, pues no se ejecutó con las formalidades y bajo los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal, y lesiona abiertamente la garantía fundamental del derecho a la libertad personal, protegida constitucionalmente en el ordinal 1° del artículo 44 de la Carta Magna, puesto que la aprehensión no se produjo bajo la figura de la flagrancia, y por ende, la actuación policial contentiva de la aprehensión, se encuentra viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la detención policial de forma arbitraria, inobservando el cumplimiento de solemnidades esenciales para la validez de dicha actuación, consistentes en el cumplimiento de los presupuestos de la flagrancia exigidos en el artículo 234 ejusdem, quebrantando la garantía del derecho a la libertad personal, razón por la cual la declaratoria de dicha nulidad por la Alzada debe extenderse a los actos de revisión de persona y de vehículo realizados por los funcionarios actuantes, contenidos en el acta policial de aprehensión, toda vez que dichas actuaciones dependen o son consecuencia de la detención policial de sus patrocinados, resultando procedente en derecho la L.P. de sus defendidos, o en su defecto una medida menos gravosa que la privación de libertad.

En el capítulo del recurso, titulado “DENUNCIA DE FALTAS (sic) DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE LOS IMPUTADOS SON AUTORES O PARTÍCIPES DEL HECHO PUNIBLE”, esgrimió la defensa, que del contenido de la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, se evidencia que se encuentra inmotivada, pues en ella se esbozó que existían fundados elementos de convicción para estimar que en el caso de autos, surgen de las preliminares diligencias de investigación la comisión de los delitos objeto de imputación, y señaló también la Jueza a quo, para fundamentar la privación de libertad, que en el caso de marras existe peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Texto Penal Adjetivo, aspectos que se impugnan en virtud que jurídicamente no le asiste el derecho al Tribunal de Instancia.

Para ilustrar sus argumentos, el representante de los imputados, citó extractos de la decisión recurrida, para luego agregar que del contenido de la decisión impugnada se evidencia con suma claridad que la a quo partiendo de un falso supuesto, y sobre la base de contenido de las entrevistas rendidas por las víctimas, ciudadanos G.L. y CHTAY JALED, y de las pesquisas llevadas a cabo por el órgano policial actuante, estimó que sobre sus defendidos pesan fundados elementos de convicción para considerarlos responsables penalmente de los ilícitos penales imputados, esbozando de manera generalizada que dichas actas policiales hacían presumir la participación de sus patrocinados en los hechos objeto de la presente causa, cuando en realidad al realizar un análisis pormenorizado de las actuaciones de investigación, y en especial a las actas de entrevistas de las presuntas víctimas, se constata que en modo alguno emergen serios objetivos y contundentes elementos de convicción que vinculen a sus patrocinados con el delito de ROBO AGRAVADO, pues del contenido de las propias actas de entrevista tomadas a dichos ciudadanos, se evidencia con suma claridad que existe inverosimilitud o contradicciones en cuanto a las evidencias físicas que presuntamente le fueron despojadas a las víctimas en el sitio del suceso, pues al decir del ciudadano CHTAY JALED, el mismo refiere que le fueron sustraídos por los antisociales de su caja registradora, la cantidad de 2.700 Bsf., mientras que el ciudadano G.L., cliente que se encontraba en el negocio comercial, indicó que le fue despojadas la suma de 14.000 Bsf., aspectos denunciados incriminatorios que se contraponen a las presuntas evidencias físicas que le fueron colectadas a su representados, producto de la revisión personal que le practicaron los funcionarios actuantes, ya que solo a uno de ellos le fue encontrada la suma de 1.400 Bs. (sic), suma absolutamente distinta a las denunciadas por las presunta víctimas, lo que significa, que resulta falso lo indicado en las actuaciones policiales sobre la vinculación de dichas evidencias con las sustraídas a las víctimas en el hecho.

Consideró, quien recurre, que lo procedente en derecho es la desestimación de la imputación del delito objeto de la investigación, en virtud de que no obran en las actuaciones de investigación elementos o indicios contundentes que permitan acreditar la responsabilidad penal de sus defendidos.

Indicó el profesional del derecho, que del contenido del acta de investigación penal, se colige claramente, que en el caso bajo examen, no surgen de las diligencias de investigación plurales, sólidos, fundados y racionales elementos de convicción para estimar que sus patrocinados sean coautores o partícipes del hecho punible objeto de la presente causa, por lo que con relación al delito de Robo Agravado no obran o no se encuentran acreditados elementos incriminatorios que comprometan la responsabilidad de sus defendidos, en consecuencia, solicitó la imposición de medidas cautelares sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., que les permitan someterse al proceso en estado de libertad, ante la ausencia de elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal.

En el capítulo denominado “PETITUM”, solicitó el recurrente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, así como también declare procedente la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa, al estimar que la detención de sus representados no se verificó bajo la figura de la flagrancia, y en aras de salvaguardar el derecho a la libertad personal de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., les sean otorgadas medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, de las previstas en los ordinales 3°, 4° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no obran fundados elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los profesionales del derecho I.E.F.M. y J.D.A.R., en su carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Cabimas y Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público del estado Zulia en colaboración con la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Cabimas, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Planteó el Ministerio Público, que el legislador patrio en el Código Adjetivo Penal, propiamente en el artículo 234, establece las circunstancias, condiciones, parámetros bajo los cuales se estaría en presencia de una aprehensión en flagrancia o de un delito flagrante, compilando en la referida norma un conjunto de escenarios que considerados separadamente dan lugar a la institución en referencia. Así indica la citada norma un escenario que se encuentra estrictamente ceñido a una circunstancia de tiempo, señalando al respecto que debe entenderse por delito flagrante aquel que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, es decir, aquel donde el agente activo del delito es sorprendido por la autoridad policial durante el desarrollo de la conducta criminosa (iter criminis), o inmediatamente posterior de haberse cometido, pero igualmente, apegado al mismo factor o circunstancia de temporalidad más un agregado circunstancial relacionado con la tenencia o posesión de objetos activos o pasivos del delito, establece la referida norma que es delito flagrante aquel según el cual el sospechoso sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar de su comisión o en lugar cerca de éste con armas, instrumentos u objetos que haga presumir fundadamente que el sospechoso es autor del delito, este escenario previsto por el legislador comprende además de la flagrancia propiamente dicha, lo que la doctrina nacional y extranjera, así como la jurisprudencia patria ha denominado cuasi flagrancia; que es aquel delito en el que el autor haya sido sorprendido y aprehendido con posterioridad al hecho circunstancia temporal que comprende un lapso de doce (12) horas, cuando en su poder se encuentran objetos relacionado a su comisión o producto de ella, de allí que del análisis de las actas que conforman el procedimiento de aprehensión de los imputados, se puede afirmar que éstos fueron detenidos en la comisión de un delito flagrante, pues se evidencia que fueron detenidos a escasamente una (01) hora de haberse cometido el hecho, en la misma localidad en que éste se cometiera (Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas), lo que no implica que se tratare del mismo sitio del suceso, pues el legislador no refiere como condición que la aprehensión se practique en el mismo lugar donde se desarrollara la conducta antijurídica y típica, asimismo, se desprende de las actas que si bien no les fue incautado a los imputados la totalidad de la suma de dinero despojada, no es menos cierto, es que les fue incautado parte del “botín” obtenido durante la ejecución del delito objeto de la presente causa, como serían la suma de Bsf. 1.550,00 en dinero efectivo y los teléfonos celulares de las víctimas de autos, sumado a ello el arma de fuego y el facsímil de arma de fuego empleados, destacándose, que los ciudadanos JALED FARWAZ CHTAY y G.G.L.G., son contestes en señalar que sus agresores huyeron del sitio del suceso a bordo de un vehículo automor tipo coupe de color oscuro, el cual presentaba en el vidrio o parabrisas trasero dos calcomanías, siendo reconocido dicho vehículo por ambas víctimas, una vez que fueran aprehendidos los imputados, y las características fisonómicas aportadas por los mencionados ciudadanos coinciden plenamente con las que presentan los imputados de autos y cuya constancia dejara el Tribunal en el acta levantada con ocasión de la presentación de los imputados.

Estimaron importante destacar, quienes contestan el recurso interpuesto, que la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., cumple con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que los mencionados ciudadanos son autores o partícipes de los hechos punibles que les atribuye el Ministerio Público, entre los elementos de convicción se evidencian: El acta policial, el acta de inspección técnica del sitio del suceso y de la aprehensión de los imputados, la denuncia formulada por el ciudadanos JALED FARWAZ CHTAY, la entrevista rendida por el ciudadano G.G.L. y el registro de cadena de custodia de evidencias físicas.

Manifestó la Fiscalía del Ministerio Público, que la defensa a lo largo de su escrito de apelación hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida de coerción impuesta a sus representados, no siendo las condiciones de hecho las que el Juez de Control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de la medida privativa de libertad, sino las que el mismo Código Adjetivo Penal establece en su artículo 236, puesto que las circunstancias de hecho alegadas por la defensa serán objeto de investigación y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la defensa en la fase de investigación, las mismas serán debatidas en el juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación de los imputados, o la ausencia de intencionalidad en su actuar, que es alegada por el recurrente, por ello tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su patrocinados.

Consideró la Representación del Ministerio Público, que en el caso bajo estudio, la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, además se debe considerar el peligro de fuga, aplicable al caso bajo estudio, por la gravedad del delito y por la pena a imponer, y la magnitud del daño causado, que constituye otra circunstancia o elemento que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso por tratarse de un delito pluriofensivo que irrespeta la vida y la propiedad.

En el aparte denominado “DE LA SOLICITUD”, peticionó el Ministerio Público a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, y en consecuencia confirme la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de l.p. e inmediata de los E.J.B., J.K.A. y G.A.C., así como la petición de una medidas menos gravosa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el análisis del recurso interpuesto, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo va dirigido a cuestionar la aprehensión de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., por cuanto en criterio de la defensa, la misma se realizó violentando el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se verificó bajo la figura de la flagrancia a posteriori, situación que acarrea tanto la nulidad de las actas procesales que conforman la investigación, como del procedimiento de aprehensión de sus representados, y que conlleva a la libertad inmediata de sus defendidos o en su defecto al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, igualmente esgrimió que en el caso bajo análisis, no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus patrocinados, en los hechos objeto de la presente causa, y finalmente, no comparte el recurrente la calificación jurídica, aportada a los hechos ventilados en el presente asunto.

A los fines de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, contenidas en el primer punto del recurso de apelación, esta Sala de Alzada en virtud de la solicitud de nulidad planteada, por violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del Texto Constitucional, referente a la libertad personal, pues en criterio de la defensa, la detención de sus representados no se verificó bajo la figura de la flagrancia a posteriori, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad; así se tiene que el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

. (Las negritas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional:

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido, por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como por ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga, solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su l.p..

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado con respecto a la figura de la flagrancia lo siguiente:

“…El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

(corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)….”

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto, que los casos de flagrancia, conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el procesado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, así como también por algún particular, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible, adicionalmente, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima en principio, la aprehensión en flagrancia, no implica que ésta no este sujeta a control judicial, toda vez que corresponde al Juzgador, conforme al estado de derecho, resolver sobre la regularidad y legalidad de la detención, ponderando la necesidad y racionalidad de la medida garantizando los derechos del detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones, y dado que en el presente caso, se argumenta la violación del derecho a la libertad personal, por cuanto en criterio del abogado defensor sus representados, ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., fueron detenidos y tal procedimiento no está amparado bajo la figura de la flagrancia a posteriori, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención de los imputados de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del acta de investigación penal, de fecha 27 de mayo de 2014, en la cual se dejó asentada la aprehensión de los imputados de autos:

…En esta misma fecha siendo las 11: 30 horas de la Mañana (sic), encontrándome en labores rutinarias de patrullaje Motorizado (sic), en compañía del Funcionario OFICIAL AGREGADO TSU, F.V., a bordo de las unidades Motorizadas M-119 y M-105, respectivamente por inmediaciones del BARRIO SIMON (sic) BOLIVAR, CALLE 05-D, DIAGONAL A LA CALLE LIZARQUI, VIA (sic) PUBLICA (sic) CIUDAD OJEDA, MUNICIPIO LAGUNILLAS ESTADO ZULIA, cuando en la precitada dirección, escuchamos un reporte de nuestra central de comunicaciones, informando que hacia escasos minutos, se había suscitado un Robo en LA GRAN ESQUINA DE LA VERDURA, LA CUAL ESTÁ UBICADA EN LA CALLE CÓRDOVA, CON CALLE PADILLA, DIAGONAL A SEGUROS CARACAS, PARROQUIA ALFONSO DE OJEDA CIUDAD OJEDA. MUNICIPIO LAGUNILLAS ESTADO ZULIA y los autores del presente hecho se trasladaban a bordo de un vehículo, Modelo Malibu, de Color (sic) Azul (sic), de Dos (sic) Puertas (sic), con una calcomanía en el vidrio trasero, alusiva a la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, donde en la precitada dirección logramos avistar un vehículo con similares características aportadas por nuestra central de comunicaciones, donde de inmediato procedimos a hacerles señas con nuestras manos al conductor del vehículo a fin de que detuviera su marcha, acatando nuestro llamado y estacionándolo a un lado de la vía… de donde desabordaron del mencionado vehículo tres personas del sexo masculino…encontrándole al Primero de estos (sic) en el cinto del pantalón del lado derecho (sic) ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, así mismo el aludido ciudadano, se identificó como; JIMIS (sic) ALBARRAN, al segundo, se le encontró en el cinto del lado derecho del pantalón UN (01) FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, y este se identificó como: E.B. (sic) y al Tercero (sic) este siendo el conductor del vehículo: MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, COLOR AZUL, PLACAS AJD-752, y el mismo se identificó como: CHACIN GIOVANNY, al no se le encontró ningún indicio de interés criminalístico para el momento, así mismo procedí en (sic) realizarse una inspección de (sic) Vehículo de acuerdo a lo establecido en el Artículo (sic) 193 del Código Orgánico Procesal Penal, observando en el asiento delantero del mismo lo siguiente la cantidad de MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EN EFECTIVO EN BILLETES DE DIFERENTES DENOMINACIONES (1550 BS) y CINCO TELEFONOS (sic) MOVILES (sic) CELULARES, de inmediato les informe (sic) acerca del Delito (sic) en el cual estaban incursos y procedí en (sic) leerles Derechos y Garantías Constitucionales (sic)…

. Las negrillas son de la Sala).

Al ajustar las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada en este fallo, así como el criterio jurisprudencial anteriormente plasmado, al caso bajo estudio, puede concluirse que efectivamente la aprehensión de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia a posteriori, por cuanto una vez en conocimiento de los hechos acaecidos, los órganos policiales, lograron la captura de los presuntos responsables momentos después del suceso, al identificar el vehículo referido por las víctimas, donde encontraron Bsf. 1.550, un arma en posesión del ciudadano J.A., un facsimil de arma de fuego que portaba el ciudadano E.B., y cinco teléfonos celulares, por lo que se contó con una serie de actuaciones que sirvieron de soportes para llevarlos al Tribunal de Control, donde se celebró la audiencia de presentación de imputados, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, ya que la misma se encuentra amparada en los presupuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la aprehensión no deviene en ilegítima tal como lo afirma la defensa en su escrito recursivo.

Por lo que, al constatarse que la detención de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., se verificó bajo la figura de la flagrancia a posteriori, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, por tanto, los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, por lo que puede concluirse que los basamentos expuestos en el recurso, no resultan ajustados a derecho para fundar la nulidad solicitada por el apelante, y en consecuencia, lo procedente es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo particular del recurso de apelación, cuestiona el recurrente, la motivación del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, proferido por la Jueza Segunda de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en contra de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., ya que en su opinión, en el caso bajo estudio, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el ordinal 2° de la mencionada disposición.

Así pues, examinado por las integrantes de este Órgano Colegiado, este motivo del escrito recursivo, estiman pertinente, analizar los basamentos utilizados por la Jueza de Control para sustentar la medida de coerción impuesta:

…Ahora bien, hechas tales consideraciones este Tribunal Segundo en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión Cabimas, procede a realizar una revisión minuciosa de las actuaciones, a los fines de la imposición de una medida Cautelar (sic) de Privación (sic) preventiva de Libertad por lo que hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta (sic) en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal venezolano (sic). Adicionalmente para el ciudadano JIMI (sic) ALBARRAN el delito de PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Control de Arma y Municiones (sic) y para el ciudadano E.B. (sic) el delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de arma y municiones (sic). (sic) que surgen de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta De (sic) Investigación de fecha 27-05-2014, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía de Municipio Ojeda; 2.- Acta de Denuncia Común de fecha 27-05-2014 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Ojeda. 3.- Acta de Inspección Técnica del sitio y de Vehículo suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Ojeda. 4.- Acta de Notificación de Derechos de los Imputados; (sic) 5.- Acta de entrevista realizado (sic) por el ciudadano G.L. (sic). 6.- Registro de Cadena de Custodia inserto (sic) a los folios 21, 22, 23 de la presente causa.

Asimismo del análisis realizada a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos E.J. (sic) BOSCAN (sic), JIMIS (sic) K.A. Y (sic) GIOVANY (sic) A.C. (sic), son autores o partícipes en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, habida cuenta que de la denuncia realizada por los ciudadanos G.L. (sic) y CHTAY JALED, quienes indicaron las circunstancias en la que fueron víctimas, indicando las características de los imputados, coincidiendo con las hoy características o fisonomía de los hoy imputados presente (sic) en esta audiencia oral, por lo cual hechas tales consideraciones estiman (sic) que existen suficientes elementos de convicción para establecer la participación de los hoy imputados; por su parte en cuanto a la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que los imputados, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirán en víctimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad…

…En virtud de los fundamentos establecidos por esta Juzgadora se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una Medida Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y se declara CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y SE IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados E.J. (sic) BOSCAN (sic), JIMIS (sic) K.A. y GIOVANNI (sic) A.C. (sic), por la comisión de los delitos (sic) de ROBO AGRAVADO…adicionalmente para el ciudadano JIMI (sic) ALBARRAN el delito de PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO…y para el ciudadano E.B. el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estiman propicio destacar, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de varios hechos punibles, que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, argumentos que dejo asentados y explicados la Jueza de Instancia en su decisión, y que comparten quienes integran esta Sala de Alzada.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor O.M.R., expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos

. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta oportuno citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…

. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska B.Q.B., en la cual se dejó establecido:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, sobre la base de que no existían elementos de convicción, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de los imputados, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular, por tanto, este segundo punto contenido en el escrito recursivo interpuesto por la defensa, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer motivo del recurso de apelación, ataca el representante del imputado, la calificación jurídica aportada a los hechos; en tal sentido, este Tribunal Colegiado, estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., en los delitos que se les imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal de los imputados de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T. N° 856, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó establecido:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia en relación a la calificación jurídica otorgada a los hechos objeto de la presente causa, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este tercer particular del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.E.U., en su carácter de defensor de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., contra la decisión N° 2C-2122-14, dictada en fecha 28 de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente las solicitudes de l.p. o de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionadas por el recurrente a favor de sus representados, así como la nulidad de las actas que integran la investigación y del procedimiento de detención de los imputados de autos. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.E.U., en su carácter de defensor de los ciudadanos E.J.B., J.K.A. y G.A.C., contra la decisión N° 2C-2122-14, dictada en fecha 28 de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedentes las solicitudes de l.p. o de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionadas por el recurrente a favor de sus representados, así como la nulidad de las actas que integran la investigación y del procedimiento de detención de los imputados de autos.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta

S.C.D.P.L.M.C.G.

Ponente

ABOG. R.M.S.

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.211-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. R.M.S.

EL SECRETARIO