Decisión nº KE01-N-1994-000001 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 3 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-N-1994-000001

En fecha 11 de enero de 1994, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.E.R., titular de la cédula de identidad Nº 3.856.509, asistido por los ciudadanos M.J.M., O.G.B. y F.C.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 16.171, 1.983 y 11.676, respectivamente; contra la “ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL ESTADO LARA”. (Folio 1 y ss. de la primera pieza)

En fecha 09 de febrero de 1995, este Juzgado declaró sin lugar el recurso interpuesto. (Folio 594 y ss. de la primera pieza)

Tras haber sido ejercido el recurso de apelación correspondiente, en fecha 26 de junio de 1996, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar el mismo, revocando la sentencia emitida en fecha 09 de febrero de 1995, y ordenando, en consecuencia, pronunciarse nuevamente sobre el asunto. (Folio 638 y ss. de la primera pieza)

Llegado nuevamente el asunto a este Juzgado, en fecha 12 de diciembre de 1996, se declaró no tener materia sobre la cual decidir. (Folio 660 y s. de la primera pieza)

Tras haber sido ejercido el recurso de apelación correspondiente, en fecha 10 de junio de 1999, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar el mismo, anulando la sentencia emitida en fecha en fecha 12 de diciembre de 1996, y ordenando, en consecuencia, pronunciarse sobre el fondo del asunto. (Folio 866 y ss. de la segunda pieza)

Por ello, recibido nuevamente el expediente en este Juzgado, en fecha 18 de diciembre del año 2000, se dictó sentencia declarando con lugar el recurso ejercido. (Folio 915 y ss. de la segunda pieza)

De seguida, en fecha 23 de enero de 2001, el ciudadano O.R., como parte querellante, “apeló parcialmente” de la decisión dictada en fecha 18 de diciembre del año 2000, “por cuanto [le] conceden la indexación solamente del concepto de antigüedad y el Juez omite señalar la indexación de los salarios dejados de percibir durante el período de 3 años”. (Folio 927 de la segunda pieza)

Y en fecha 1º de febrero de 2001, el ciudadano E.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.245, actuando como Director de la Consultoría Jurídica del C.L.d.E.L., apeló de la decisión dictada en fecha 18 de diciembre del año 2000. (Folio 924 vto. de la segunda pieza)

En razón de lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de junio de 2002, declaró desistidos los recursos ejercidos, declarando firme el fallo emitido. (Folio 939 y ss. de la segunda pieza)

De esa forma, recibido nuevamente el asunto por ante este Juzgado, en fecha 18 de febrero de 2003, firme como quedó la sentencia dictada, se ordenó la notificación del ciudadano Presidente del C.L.d.E.L.. (Folio 960 de la segunda pieza)

Luego, por diligencia de fecha 07 de octubre de 2003, la parte querellante solicitó la ejecución del fallo emitido. (Folio 965 de la segunda pieza)

Vista la diligencia suscrita por la parte querellante, este Juzgado en fecha 10 de octubre de 2003, acordó la ejecución voluntaria de la sentencia. (Folio 966 de la segunda pieza)

Posteriormente, en fecha 24 de mayo de 2004, la parte querellante solicitó la ejecución forzosa del fallo emitido. (Folio 971 de la segunda pieza)

En fecha 10 de junio de 2004, se recibió escrito suscrito por la ciudadana M.G.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.484, actuando como Consultora Jurídica del C.L.d.E.L., a través del cual solicitó se “Ordene a la Procuraduría General del Estado Lara cumplir con lo establecido en la sentencia de fecha 20/06/2003, toda vez, de la imposibilidad legal del Ente Parlamentario de asumir los pasivos laborales por cuanto no existió subordinación alguna entre el ciudadano O.R. en el ejercicio del cargo de Contralor General del Estado (Poder Ejecutivo para la fecha) y la Asamblea Legislativa (Poder Legislativo), la cancelación de las prestaciones sociales al recurrente, debido a que presupuestariamente éste no dependía de dicho poder, por el contrario la Contraloría General del Estado, era el Organismo del cual dependía administrativamente el recurrente, (Principio de Legalidad y separación de poderes, según las competencias atribuidas en la Constitución), en consecuencia deberá el poder ejecutivo asumir el pago de los pasivos laborales reclamados”. (Folio 972 y ss. de la segunda pieza)

En fecha 1º de julio de 2004, este Tribunal negó lo solicitado. (Folio 978 de la segunda pieza)

El día 03 de agosto de 2004, la parte querellante ratificó la solicitud de ejecución forzosa. (Folio 979 de la segunda pieza)

Así, en fecha 19 de agosto de 2004, este Juzgado ordenó oficiar tanto al Presidente del C.L. como al Procurador General del Estado Lara, a los fines de que diesen cumplimiento inmediato a lo ordenado en la sentencia emitida en fecha 18 de diciembre de 2000. (Folio 980 y ss. de la segunda pieza)

En fecha 1º de febrero de 2005, la parte querellante solicitó la realización de una experticia complementaria, a los fines de determinar el monto a ser cancelado en el asunto. (Folio 995 de la tercera pieza)

De allí que, por auto de fecha 16 de marzo de 2005, se acordó lo solicitado, fijando al quinto (5º) día de despacho siguiente, el nombramiento de expertos. (Folio 998 de la tercera pieza)

Por auto de fecha 28 de abril de 2005, se declaró desierto el acto, fijando -previa nueva solicitud-, una nueva oportunidad el día 13 de mayo del mismo año. (Folio 1006 de la tercera pieza)

Posteriormente, designados y juramentados como lo fueron los expertos, este Tribunal por auto de fecha 21 de noviembre de 2006, visto que había transcurrido con creces el lapso otorgado para la consignación del informe pericial, acordó notificar a los expertos designados a los fines de que informasen el estado en que se encontraba la experticia encomendada. (Folio 1125 de la tercera pieza)

Así, en fecha 21 de febrero de 2007, se recibió de los expertos designados, el informe pericial requerido. (Folio 1130 y ss. de la tercera pieza)

El día 03 de mayo de 2007, se recibió diligencia de la parte querellante, indicando que “(...) considerando que la experticia complementaria del fallo no calculó los respectivos intereses de mora sobre los salarios que aún no han sido pagados, y que fue condenado a pagar la demandada, es por lo que INSIST[E] se ordene a los expertos REALICE los cálculos de los intereses de MORA sobre los salarios adeudados (...). (Folio 1174 de la tercera pieza)

Por auto de fecha 11 de junio de 2007, el Juzgado acordó la notificación de los expertos, a los fines de que emitieran pronunciamiento respecto a lo señalado por la parte. (Folio 1176 de la tercera pieza)

De allí que, el día 29 de noviembre de 2007, una de las expertas designadas presentase a su decir, la última página perteneciente al informe levantado, cuyo monto total ascendió a la cantidad de anteriores Doscientos Millones Cuatrocientos Veintidós Mil Trescientos Setenta y Cuatro Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 200.422.374,90), actuales Doscientos Mil Cuatrocientos Veintidós Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 200.422,37). (Folio 1182 y ss. de la tercera pieza)

En fecha 12 de marzo de 2008, se recibió diligencia suscrita por la parte demandante, solicitando el cumplimiento voluntario en el asunto. (Folio 1196 de la tercera pieza) En razón de ello, este Juzgado en fecha 17 de abril del mismo año, acordó notificar tanto al Procurador General como al C.L.d.E.L., a los fines del correspondiente cumplimiento voluntario. (Folio 1197 de la tercera pieza)

En fecha 06 de febrero de 2009, se recibió diligencia suscrita por la parte demandante, solicitando la ejecución forzosa en el asunto. (Folio 1212 de la tercera pieza)

El día 05 de marzo de 2009, la parte actora solicitó se oficiara a la Contraloría General del Estado Lara, a los fines de que insertasen en la Oficina de Recursos Humanos, el lapso de antigüedad del querellante en ese ente como Contralor. (Folio 1215 de la tercera pieza)

Por auto de fecha 04 de mayo de 2009, este Tribunal acordó lo solicitado. (Folio 1226 de la tercera pieza)

De seguida, en fecha 14 de mayo de 2009, este Órgano Jurisdiccional señaló que “Por conocimiento y notoriedad judicial de este Tribunal y según se evidencia en el expediente N°. KP02-N-2009-000656, tramitado por este Juzgado; el recurrente ciudadano O.R.B., se desempeña actualmente como Contralor del Municipio Morán del Estado Lara, razón por la cual, [se] orden[ó] al recurrente informar la fecha de inicio en el cargo como Contralor Municipal en virtud de que ello trae como consecuencia que hasta esa fecha podrán ser calculados los intereses de mora pendientes y no calculados aún”. (Folio 1229 de la tercera pieza)

En fecha 14 de agosto de 2009, la parte actora solicitó nuevamente, se realice una experticia complementaria del fallo. (Folio 1235 de la tercera pieza)

En fecha 21 de septiembre de 2009, el ciudadano Elías Lozada, inscrito en el en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.743, actuando como Consultor Jurídico del C.L., consignó cheque a nombre del ciudadano O.R. -querellante de autos-, por la cantidad de Cien Mil Cuatrocientos Veintitrés Bolívares Sin Céntimos (Bs. 100.423,00), “(...) y el resto de lo adeudado, es decir, la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) previsto para el ejercicio fiscal del (...) año 2010 (...)”.. (Folio 1239 de la tercera pieza)

De seguida, el día 07 de octubre de 2009, la parte actora solicitó la entrega del cheque, así como el recálculo del monto condenado a pagar. (Folio 1251 de la tercera pieza)

Por acta de fecha 13 de octubre de 2009, se dejó constancia de la entrega del cheque. (Folio 1252 de la tercera pieza)

En fecha 16 de diciembre de 2010, el ciudadano Elías Lozada, ya identificado, actuando como Consultor Jurídico del C.L., consignó copia del cheque a nombre del ciudadano O.R. -querellante de autos-, por la cantidad de Cien Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 100.000,00). (Folio 1262 de la tercera pieza) Cheque este aceptado en fecha 17 de diciembre del mismo año conforme se desprende del folio 1266 de la tercera pieza.

En fecha 19 de enero de 2011, la parte querellante solicitó se agilizara el trámite correspondiente para que los expertos determinasen la cuantía del monto de los intereses y deuda total. (Folio 1270 de la tercera pieza)

Por auto de fecha 31 de enero de 2011, se acordó el nombramiento de un único experto. (Folio 1271 de la tercera pieza)

En fecha 21 de octubre de 2011, la parte querellante solicitó se diera cumplimiento al auto dictado en fecha 04 de mayo de 2009. (Folio 1285 de la tercera pieza)

En fecha 03 de mayo de 2012, se recibió oficio suscrito por la Contralora General del Estado Lara, señalando la imposibilidad de otorgarle antecedentes de servicio al querellante, “(...) ya que en todo caso esos antecedentes corresponden a otro Contralor quien prestó efectivamente el servicio para el período 1993-1996 y no al solicitante (...)”. (Folio 03 de la cuarta pieza)

En fecha 22 de mayo de 2012, se recibió escrito de la parte querellante, mediante el cual dada la respuesta otorgada por el Órgano Contralor, razón por la cual solicitó a este Juzgado se restituyera el daño infringido. (Folio 11 de la cuarta pieza)

Así, en fecha 17 de julio de 2012, este Tribunal indicó que “(...) el Organismo querellado, conforme al fallo emanado en fecha 18 de diciembre de 2000, puede emitir la constancia o certificación solicitada por la parte querellante incluyendo el período expresamente determinado por la sentencia aludida a los efectos de su “antigüedad” (...) sin que ello se considere como la prestación efectiva del servicio, pero si -se reitera- el tiempo que debe computarse a los fines de la aludida antigüedad, en los términos de dicha sentencia”. (Folio 23 y ss. de la cuarta pieza)

Con posterioridad, designado y juramentado un nuevo experto, en fecha 06 de diciembre de 2012, se recibió informe pericial, cuya cantidad ascendió a Cuatrocientos Treinta y Nueve Mil Noventa y Cinco Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 439.095,75). (Folio 32 y ss. de la cuarta pieza)

Por auto de fecha 14 de diciembre de 2012, este Tribunal ordenó la notificación de los ciudadanos Procurador General y Presidente del C.L.d.E.L.. (Folio 47 y ss. de la cuarta pieza)

En fecha 26 de febrero de 2013, el alguacil consignó boletas de notificación practicadas. (Folio 52 y ss. de la cuarta pieza)

El día 13 de marzo de 2013, la parte querellante solicitó nuevamente la ejecución forzosa, y “(...) de ser pertinente ordene los apremios a los responsables de dicho incumplimiento (...)”. (Folio 55. de la cuarta pieza)

El día 15 de mayo de 2013, se recibió escrito de la ciudadana D.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.705, actuando como apoderada judicial del C.L.d.E.L. -conforme a la acreditación que posteriormente efectúa-, mediante el cual solicitó en aplicación del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, en virtud de que el informe pericial levantado excede de lo sentenciado, “(...) ya que los intereses calculados en autos parten de bases monetarias indexadas (...)”, el pronunciamiento respectivo. (Folio 56 de la cuarta pieza)

En este sentido, visto el informe pericial presentado, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir el pronunciamiento respectivo, conforme al siguiente fundamento:

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Referidas con anterioridad las actuaciones principales verificadas en el asunto, le corresponde en esta oportunidad a esta Sentenciadora dar respuesta a las solicitudes efectuadas tanto por el querellante, como por el C.L.d.E.L., lo cual procede a realizar de la siguiente manera.

Se verifica que, en fecha 13 de marzo de 2013 se recibió escrito de la parte querellante solicitando la ejecución forzosa en el asunto y los apremios a que hubiese lugar (Vid. folio 55 de la cuarta pieza); mientras que en fecha 15 de mayo del mismo año, se recibió escrito de la parte querellada, a través del cual solicitó pronunciamiento respecto a las bases monetarias indexadas, consideradas en el informe pericial levantado (Vid. folio 56 de la cuarta pieza)

Limitado lo anterior, señala esta Sentenciadora que, previo a ordenar la ejecución forzosa en el asunto, debe pronunciarse en cuanto al informe pericial levantado.

En efecto, para analizar los alegatos expuestos por las partes en un juicio respecto al contenido de una experticia como complemento del fallo, se debe tomar en consideración el contenido del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa lo siguiente:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinara la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las prueba, dispondrá que esta estimación la hagan los peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinara en la sentencia de modo preciso, en que consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos; alegando que esta fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren ocurrido a dictar la Sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir, sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente

. (Subrayado de este Juzgado)

Ahora bien, de la norma transcrita no se desprende lapso alguno para que las partes puedan formular el señalado “reclamo”, si es que consideran que la experticia está fuera de los limites establecidos o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debiendo considerar que, el lapso para impugnar el referido pronunciamiento es el contemplado en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “El término para intentar la apelación es de cinco (5) días, salvo su disposición legal”, ello acogiendo la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto, en sentencia de fecha 30 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz, se estableció lo que se transcribe seguidamente:

Así las cosas, la Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia “se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado”.

Siendo entonces la experticia un complemento del fallo, las partes dentro de los cinco (5) días de despacho, pueden impugnarla, haciendo valer su inconformidad ante las resultas del informe de experticia.

Así, en el presente caso, corresponde observar que la parte que manifiesta su inconformidad con el informe de experticia presentado en fecha 06 de diciembre de 2012 (Folio 46 de la cuarta pieza); se tuvo como notificada del informe pericial, conforme a la diligencia agregada en fecha 26 de febrero de 2013 (Folio 52 de la cuarta pieza). Por lo tanto, al presentar el día 15 de mayo de 2013, la ciudadana D.H., en su condición de apoderada judicial del C.L.d.E.L., diligencia mediante la cual solicitó a este Juzgado pronunciamiento respecto a las bases monetarias indexadas consideradas en el informe pericial levantado, actuó intempestivamente. Y en este sentido, así se considera el escrito presentado. Así se decide.

Ahora bien, advertido lo anterior, y siendo que, el alegato de parte resultó ser extemporáneo en el caso de marras, considera oportuno esta Sentenciadora indicar que, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado reiteradamente que la experticia complementaria del fallo es un dictamen elaborado por expertos, que debe ser ordenado en la sentencia definitiva por el juez de instancia, cuando éste no pueda estimar con las pruebas cursantes en el expediente, el monto de los frutos, intereses, daños o indemnizaciones de cualquier especie que deba el demandado a pagar o restituir.

Por lo tanto, dicha facultad del juez de ordenar se practique experticia complementaria del fallo proviene del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, ordenar hacer dicha estimación a través de peritos.

Ello así, en casos como el sub examine, cuando el juez no puede estimar, con arreglo a las pruebas aportadas por las partes, la cuantía de los conceptos reclamados -llámese beneficios de orden contractual, intereses, frutos, daños o indemnización de cualquier especie- ordena una experticia complementaria del fallo mediante la designación de peritos y el dispositivo establece los parámetros para fijar el quantum de la condenatoria.

De igual modo, apunta la más destacada doctrina nacional que la experticia complementaria del fallo no implica una delegación de la facultad de juzgar, sino que ésta sólo puede acordarse para determinar el quantum de los frutos, intereses, daños e indemnizaciones, y no para establecer si ellos son procedentes; por tanto, los expertos no juzgan ni deciden; sólo aprecian, estiman, avalúan, el monto de una condena dictada en el fallo y, por ello, es imperativo que se fije en la sentencia, de modo preciso, los diversos puntos que deben servir de base a los expertos para realizar la labor encomendada.

Un aspecto interesante de la experticia complementaria del fallo es que participa procesalmente de la naturaleza intrínseca de una decisión judicial y, en virtud de ello, procede reclamo contra su contenido e inclusive los recursos de apelación y casación -dado que es parte integrante del fallo definitivo- contra las determinaciones del Tribunal motivadas por el reclamo que ejerzan las partes respecto del dictamen de los expertos, por considerarlo fuera de los límites del fallo, o inaceptable la estimación por excesiva o mínima, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 249 del Código adjetivo.

Así las cosas, de no ser impugnado el dictamen, éste se tendrá necesariamente como complemento del fallo para su posterior ejecución; no obstante, por estar sometido al control de la legalidad, si el juez ejecutor observa que el mismo subvierte los parámetros indicados en la sentencia o presenta vicios que afectan su validez, no está obligado a realizar los actos subsiguientes.

El precedente criterio ha sido ampliamente estudiado por la Sala de Casación Civil, en fallo del 4 de junio de 1997, citado por el autor J.E.C.R., en su obra Revista de Derecho Probatorio Nº 12, año 2000, que estableció:

•…Antes de ordenar la ejecución del fallo, con el complemento de la experticia, aun cuando no exista impugnación de su contenido, el juez como director del proceso y en defensa del orden público, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, debe examinar la legalidad de lo actuado por el experto, para determinar si se encuentra dentro del supuesto del artículo 249 arriba trascrito, pues dicha actuación está sometida al control de legalidad del juez de la ejecución. Así se decide

.

Expone la Sala que la posibilidad de controlar de oficio el dictamen pericial se cimienta en el cumplimiento de los principios de control de la legalidad de los actos y de la tutela judicial efectiva, que garantiza a su vez, el estado de derecho, postulados de rango constitucional y procesal, por lo que comparte plenamente que la experticia complementaria del fallo es revisable, de oficio, en los términos expuestos ut supra. Así se establece.

Hechas las anteriores consideraciones, resulta pertinente reproducir parte del fallo dictado por este Juzgado en fecha 18 de diciembre del año 2000, en el cual declaró con lugar el recurso ejercido, indicando para ello lo siguiente: (Folio 915 y ss. de la segunda pieza)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

...Omissis...

En el caso concreto que nos ocupa y del análisis exhaustivos de los antecedentes administrativos solicitados y que corren en autos se desprende claramente que no esta incurso ni mucho menos comprobado ninguna de las causales taxativamente establecidas en el artículo anteriormente mencionado, para afirmar que el Contralor General del Estado, para el período 25 de Febrero de 1.993 hasta el 25 de Febrero de 1.996 ciudadano O.E.R.B., hubiere estado incurso en las únicas causales, para ser destituido del cargo que legítimamente ostentaba. Y por la otra, el artículo 88 de la Constitución del Estado Lara establece: Artículo 88: "La declaratoria de remoción basada en las causales 1 y 2 del Artículo anterior, será hecha por la Asamblea Legislativa o la Comisión Delegada, con mayoría calificada de las 2/3 partes de sus miembros." En el caso que nos ocupa no existe en autos elementos suficientes para determinar que la Asamblea Legislativa o la Comisión Delegada con la mayoría calificada haya declarado la remoción del Contralor para ese entonces ciudadano O.E.R.B.. Y así se decide

...Omissis...

(...) Con respecto a la petición del recurrente de la reincorporación al cargo de Contralor General del Estado Lara del cual fue destituido, este Tribunal considera que en virtud de que el período para el cual fue designado venció el 25 de Febrero de 1.996 es imposible tal reincorporación habida cuenta de que el período feneció y por lo tanto su derecho a ser reincorporado decayó. Y así se decide

(...) Con respecto a la petición del recurrente del pago de los salarios dejados de percibir, ajustados por inflación, este Tribunal considera que en virtud de que la destitución fue ejecutada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, como quedó sentado anteriormente, y el acto administrativo que contiene dicha destitución es nulo de nulidad absoluta, se debe indemnizar al recurrente pagándole los salarios dejados de percibir desde el día de su designación 25 de Febrero de 1.993 hasta el 25 de Febrero de 1.996 período de tres (3) años que le correspondía ejercer el cargo de Contralor General del Estado Lara según Sesión Ordinaria de fecha 25 de Febrero de 1.993 que corre inserta en autos. Debe dejar bien claro este Tribunal que además de los salarios dejados de percibir durante el período de tres (3) años anteriormente mencionado, se deben liquidar las prestaciones sociales que según la normativa legal aplicable le corresponden al Contralor General del Estado Lara y cualquier pago que hubiere recibido el ciudadano O.E.R.B., tiene que considerarse como adelanto de prestaciones sociales. Con respecto al ajuste por inflación, solicitado por el recurrente, Tribunal considera que solo debe ser indexado el concepto de antigüedad en el momento en que se le cancelen las prestaciones sociales a las que tiene derecho el accionante. En conclusión la suma que por concepto de salarios dejados de percibir durante el período de tres (3) años, el pago de prestaciones sociales, la indexación por concepto de antigüedad, se ordena que dicha suma sea incorporada en el presupuesto de la Asamblea Legislativa del Estado Lara del año 2.001 y de no ser posible por razones de disponibilidad presupuestaria se solicite de forma inmediata y urgente un crédito adicional para honrar y cancelar el pago por los concepto anteriormente establecidos. Y así se decide.

(...) Con respecto al análisis de las pruebas que contiene este expediente este Tribunal observa: de que todos los puntos analizados se basaron sobre puntos de mero derecho, sin embargo, no se puede pasar por alto la circunstancia de que durante todo el proceso la Asamblea Legislativa del Estado Lara, parte recurrida en el presente Recurso, no contestó el recurso de nulidad intentado en contra del acto que de ella emanó, no promovió ni evacuó pruebas, no presentó informes en ninguna de las instancia, y considera oportuno este momento, esta sentenciadora, para llamar la atención a la ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL ESTADO LARA ahora, C.L.D.E.L., que es necesario reflexionar sobre esta situación a todas luces irregular en el sentido de que no puede ser que un órgano tan importante del Poder Público Estatal este indefenso en un procedimiento judicial que debió atender y no lo hizo de la forma y manera que su jerarquía requiere en virtud de interese estatales que representa y tutela dicha entidad.

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas y en base a las consideraciones que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso de Nulidad interpuesto por el ciudadano O.E.R.B., (...) contra el acto administrativo emanado de la Asamblea Legislativa del Estado Lara, en la Sesión Ordinaria Nro. 22 de fecha 28 de Diciembre de 1.993, mediante el cual fue destituido del cargo de Contralor General del Estado Lara. EN consecuencia se declara NULO el acto Administrativo de Destitución del ciudadano O.E.R.B., emanado de la Asamblea Legislativa del Estado Lara, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. (...)

...Omissis...

. (Subrayado agregado en esta oportunidad)

La reproducción que antecede comprende los parámetros para la sustanciación de la experticia complementaria del fallo; en efecto, se acordó el pago de los siguientes conceptos:

.- “salarios dejados de percibir desde el día de su designación 25 de Febrero de 1.993 hasta el 25 de Febrero de 1.996”,

.- “prestaciones sociales”,

.- “indexado el concepto de antigüedad”.

Así las cosas, designado y juramentado el experto, el 06 de diciembre de 2012, se presentó en el asunto un segundo informe, desglosando como totales lo siguiente: (Folio 32 y ss. de la cuarta pieza)

Antigüedad Indexada Bs. 259.728,90

Salarios Caídos Bs. 3.644,27

Intereses de Mora Salarios Caídos Bs. 4.382,33

Intereses de Mora Prestaciones Sociales Bs. 168.239,48

Vacaciones y Bonif. Fin Año Bs. 3.100,77

____________

Total General Bs. 439.095,75

Ahora bien, se desprende del referido informe que partió de los cálculos efectuados con anterioridad en el primer informe pericial presentado en el asunto (folio 1131 y ss.; y 1183 y ss. de la tercera pieza), cuyos totales fueron reflejados de la siguiente forma:

Antigüedad Indexada Bs. 75.442.817,79

Salarios Caídos Bs. 3.644.272,22

Intereses de Mora Bs. 118.234.515,76 Vacaciones y Utilidades Bs. 3.100.769,13

_________________

Total General Bs. 200.422.374,90

En términos generales se evidencia que ambos informes mantuvieron los conceptos a considerar (salvo los intereses moratorios sobre prestaciones sociales que fueron añadidos en el segundo informe), variando las cantidades incluidas por los conceptos de “Antigüedad Indexada” e “Intereses de Mora”, mientras que mantuvieron los montos de “Salarios Caídos” y “Vacaciones y Utilidades”.

Lo anterior permite pasar a a.p.s.c. uno de los conceptos que han sido considerados por los expertos, para materializar el mandato jurisdiccional de efectuar un informe pericial como complemento del fallo emitido.

Para ello, considera oportuno esta Sentenciadora traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de mayo de 2007, caso: M.F.G., Expediente Nº 06-1479, mediante la cual señaló lo siguiente:

Ahora bien, en sentencia n.° 3.350 del 3 de diciembre de 2003, esta Sala estableció, tal como lo refirió el justiciable, que aún cuando no se hayan especificado en la sentencia condenatoria los parámetros para la realización de la experticia complementaria conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, los mismos podrían cumplirse posteriormente, en resguardo de los derechos que están preceptuados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

‘En orden a los razonamientos anteriores, entiende esta Sala que, incluso en el proceso de ejecución de una decisión sobre la cual ha recaído cosa juzgada, se debe entender que la ley expresamente permite la excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada en casos como el presente, ya que no se trata de la simple omisión de solicitud oportuna de una aclaratoria a la sentencia por alguna de las partes, sino que viene referido a la omisión de un deber procesal del juez vinculado a la propia ejecutabilidad de su sentencia y a la concretización de la tutela judicial efectiva debida ya al favorecido por el pronunciamiento judicial, como lo es la impretermitible determinación en la sentencia condenatoria de los perjuicios probados que deben estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos, deber previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 527 del mismo cuerpo legal, y cuyo cumplimiento resulta exigible dentro de un proceso de ejecución de sentencia, siempre y cuando no implique para el órgano jurisdiccional correspondiente el apartarse de los términos en que ha sido proferido el fallo. Así se decide.

Igualmente el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, permite que en la fase de ejecución, se estime el valor de la cosa mueble ordenada por la sentencia, si ésta no pudo ser habida. Este artículo del Código procesal adjetivo civil, conjuntamente con los artículos 529 y 530 del mismo instrumento legal, permiten que el dispositivo del fallo pueda ser reformado parcialmente con miras a la ejecución, lo que en la actualidad es congruente con la garantía de la justicia efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución.

Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo.

Dentro de ese orden de ideas, declarada con lugar una pretensión de condena, donde no se pudo determinar en el texto del fallo la cantidad correspondiente a frutos, intereses o daños, y en consecuencia el sentenciador ordena una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a tales efectos se haría inejecutable la sentencia, si en el texto del fallo -e incumpliendo la letra del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil- no se precisa cuáles son los perjuicios probados a estimarse y los puntos que deben servir de base a los expertos para su cálculo.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, como formalidad que debe contener la sentencia que ordene la experticia complementaria, exige que el fallo indique: 1) señalamiento preciso de los perjuicios probados que deben estimarse; 2) puntos que deben servir de base a los expertos.

Es necesario para la Sala analizar si tales exigencias son o no requisitos esenciales del fallo; pero si se considera que los dispositivos de las sentencias firmes de condena pueden ser variados mediante experticia complementaria, en los casos de los artículos 527, 528, 529 530 del Código de Procedimiento Civil, casos en que los parámetros de las experticias no consten en la sentencia firme, sino en autos posteriores a ella, se debe concluir que siempre que el dispositivo de un fallo sea una condena, si la liquidación de la misma se ejecutare mediante una experticia complementaria, las exigencias del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil podrán cumplirse posteriormente si es que no constan en el fallo, y siempre que con ellas no se desmejore - debido al transcurso del tiempo- la situación del perdidoso con respecto a la fecha de la decisión.

Ello es posible con la vigente Constitución, con fundamento en el artículo 257 que señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades, por lo que la Sala estima que los requisitos a que hace mención el artículo 249 citado, deben ser interpretados con laxitud, en atención del derecho a la tutela judicial efectiva, para no perjudicar a quien haya obtenido una sentencia favorable, y éste es el caso de autos, y así se declara’.

El criterio que fue plasmado en la decisión que se transcribió es vinculante, toda vez que se desarrolló en interpretación de normas constitucionales y debió ser tomado en cuenta por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia al momento de de la expedición de su pronunciamiento.

En efecto, la decisión cuya revisión se requirió estableció:

‘(…), en el caso concreto, el juez de Alzada condenó el pago del monto que resulte por concepto de daños materiales, daños emergentes causados por la demolición y botes de los escombros, la renta dejada de percibir a título de lucro cesante, mas el cálculo de la indexación judicial, los cuales ordenó calcular mediante experticia complementaria del fallo, sin determinar los parámetros por los que debería seguir dicha experticia.

El criterio de la Sala en relación a los parámetros que debe establecer el juez al ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, ha sido establecido reiteradamente, entre otras, en sentencia de fecha 8 de noviembre de 2001 (Caso: F.S.M.N. contra Depositaria Miramar, C.A. (DEPOMIRCA) y Otro), y más recientemente en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, (Caso: G.R. contra Comercializadora Domingos, C.A. y Otro) ratificadas mediante sentencia del 21 de julio de 2005, caso Yoleida J.U.V. contra Defensas Del Caribe C.A y otros, Fallo No 481, Expediente No 05-261, en las cuales se dejó sentado lo siguiente:

‘…al no determinar el juzgador ad quem los lineamientos que servirían de base a los expertos para realizar los cálculos inherentes a la experticia complementaria del fallo, lo cual no se desprendió de la motiva ni dispositiva de la sentencia recurrida, por lo que en este caso se evidencia la ausencia absoluta de parámetros para la actuación de los expertos y ello hace indeterminable el objeto de la pretensión…’

Atendiendo a la doctrina que de manera pacifica ha venido sosteniendo la Sala al respecto, y que hoy reitera, procederá en base a las anteriores consideraciones a casar de oficio el fallo recurrido, por la infracción del artículo 243 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez de Alzada condenó al pago de los daños demandados y a la indexación judicial, dejando en manos de los expertos la determinación de los mismos, sin señalar el método que debían seguir estos para el cálculo de la experticia complementaria del fallo. Así se decide

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Así, el criterio que fue vertido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia que se sometió a revisión, obvió una interpretación que realizó esta Sala en el marco del principio pro actione, el cual impone la exigencia de la interpretación del derecho a la ejecución de las sentencias en el sentido más favorable a la ejecución, en salvaguarda de una verdadera tutela judicial eficaz y en la omisión de formalidades no esenciales al proceso que preceptúan los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto es contrario a los derechos que anteriormente se refirieron el que se ordene un nuevo pronunciamiento en el cual se establezca el método que deben seguir los expertos para la realización de la experticia complementaria del fallo, toda vez que, es criterio de esta Sala que tal omisión puede suplirse en autos posteriores al fallo cuya ejecución corresponda, siempre que con ello no se desmejore la situación del perdidoso con respecto a la fecha de la decisión; lo contrario sería perjudicar a quien ha obtenido una sentencia favorable. Así se declara” (Negrillas y destacados agregados).

Tomando en consideración el anterior criterio, se tiene que en esta oportunidad esta Sentenciadora no podría modificar los términos en que fue dictado el fallo de fecha 18 de diciembre de 2000, emanado de este mismo Juzgado, en mérito de lo cual solo se procederá a comparar los conceptos que fueron acordados en la decisión dictada, con los incluidos por los peritos designados en el asunto. En efecto se tiene que los informes levantados consideraron lo siguiente:

.- “Antigüedad Indexada”.

En este sentido se constata que, en el fallo emitido en el asunto fue acordada la “liquida[ción de] las prestaciones sociales (...) [así como el señalamiento de que] Con respecto al ajuste por inflación, solicitado por el recurrente, Tribunal considera que solo debe ser indexado el concepto de antigüedad en el momento en que se le cancelen las prestaciones sociales a las que tiene derecho el accionante”.

Así pues, se observa que el monto incluido como “Antigüedad indexada”, no solo consideró que “solo deb[ió] ser indexado el concepto de antigüedad”, sino que más allá de lo acordado, indexó la cantidad calculada bajo el concepto de “Intereses Acumulados sobre la Antigüedad” (Vid. folio 1134 de la tercera pieza). De esta manera debe entenderse la indexación de tal concepto dentro del informe pericial presentado como erróneo, razón esta suficiente para ordenar su recálculo en el caso de marras, es decir, se debe proceder a calcular la “Antigüedad Indexada” y los intereses sobre la prestación de antigüedad conforme a la normativa aplicable para la fecha, sin indexar, de acuerdo a la liquidación de prestaciones sociales acordada en el fallo emitido. Así se decide.

.- “Salarios Caídos” y “Vacaciones y Utilidades”.

En efecto, se evidencia que el fallo emitido en el asunto, acordó el pago de los “salarios dejados de percibir desde el día de su designación 25 de Febrero de 1.993 hasta el 25 de Febrero de 1.996”.

Partiendo de lo anterior, se considera oportuno abordar de seguida, lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al concepto pecuniario acordado en la sentencia dictada, vale decir, los salarios dejados de percibir; para desprender en todo caso la procedencia de la inclusión de los beneficios contenidos en la experticia efectuada, delimitando si los mismos se encuentran dentro de lo que integra los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante.

En razón de ello, se considera necesario traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: P.O.L. vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:

Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)

Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.)

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En la misma línea, resulta oportuno traer a las actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21de junio del mismo año, caso: Dianicsia H.E., de la siguiente manera:

Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado

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Concluyendo entonces, que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de declarar la ilegalidad de un acto de remoción o destitución dictado, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surge como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: C.A.P.R. contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).

Debiendo igualmente señalar que una vez que un funcionario es retirado de la Administración, finaliza entonces el vínculo funcionarial que se deriva de la relación de empleo público que sostenía, por lo que es lógico entender por una parte que, al renunciar el funcionario no se seguirían causando los “salarios dejados de percibir” y por otra parte, que -dada la necesidad del ex funcionario de proveerse los medios necesarios para su subsistencia-, el mismo queda en completa libertad de iniciar otra relación de trabajo. Sin embargo, de verificarse efectivamente el inicio de una nueva relación laboral -y probada tal circunstancia en las actas procesales- debe entenderse que disminuye la magnitud del daño causado por la Administración con el ilegal retiro, ya que es ella misma la que se encuentra nuevamente proveyéndole el pago de una remuneración como contraprestación de un servicio.

Ahora bien, dicho criterio ha sido adoptado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-890, de fecha 22 mayo 2008, caso: S.D.S.S., en la cual estableció que:

(…) entendiendo el pago de los salarios caídos en los términos antes expuestos, esto es, como una indemnización, como una compensación para el administrado por habérsele privado de su sustento diario por una acto írrito de la Administración, tenemos que tal carácter indemnizatorio se desdibujaría ante la percepción, por parte del solicitante, de una remuneración igual o superior durante el tiempo que en se encontró fuera del organismo contra el cual interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumado a la remuneración en el empleo público actual), se estaría generando un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide ese doble pago, de manera que se estaría atentado y desvirtuando la función primordial de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como lo es compensar un daño, cierto y actual producido al administrado por un acto administrativo írrito emanado de ésta.

Por consiguiente, para evitar que un funcionario objeto de un retiro ilegal, se enriquezca indebidamente con la percepción de los salarios dejados de percibir que deba pagar la Administración que lo retiró, resulta necesario y lógico que se reduzcan en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en otro empleo, ‘De lo contrario, se estaría habilitando al trabajador para cobrar doble salario por la ejecución de un solo trabajo o servicio, que fue prestado únicamente al nuevo empleador, no al que lo despidió’ además que ‘el obligado a indemnizar el daño (…) no puede ser obligado a reparar daños que el pretensor no experimente efectivamente, pues la reparación no debe traspasar el límite del daño ya que de hacerlo, ello se traduciría en ‘un lucro indebido extraño a la función de reequilibrio que cumple la reparación’ (Vid. M.M.S., Trabajo Especial: La Naturaleza Jurídica de los Salarios Caídos y sus Consecuencias).

En tal sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2007-01762 de fecha 18 de octubre de 2007 (caso: M.M.A. vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), sentó el criterio según el cual ‘(…) en aquellos casos en los cuales se haya ordenado el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante, y se verifique que éste se encuentre laborando en otro organismo público o privado, durante este lapso, a los efectos del pago, los salarios dejados de percibir se reducirán en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en el nuevo empleo, para así evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante. Así se decide’. Dentro de esta perspectiva y circunscritos al caso de autos, es de destacarse que si bien el ciudadano S.D.S.S. fue removido ilegalmente del cargo de Abogado I, y mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2004, se ordenó su reincorporación y el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir; no debe pasar por inadvertido, que el mencionado ciudadano presta sus servicios desde el 27 de octubre de 2003 para el Poder Público Judicial.

De esta manera aplicando al caso de autos el criterio ut supra expuesto, en el entendido de que esos sueldos dejados de percibir por el recurrente y ordenados ser pagados por el iudex a quo, deben ser proporcionales al daño producido, dado el carácter indemnizatorio de los mismos, esto es, que al efecto del correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano S.D.S.S., los mismos deben reducirse en proporción a las remuneraciones que este haya recibido en su nuevo empleo dentro del Poder Judicial, a los fines de evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante, y adecuar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a aquellos casos donde efectivamente se haya producido un daño, de manera de garantizar una efectiva distribución de las riquezas, y, desvirtuar con decisiones como la de autos la errada concepción que se tiene de la Administración como una gran fuente de riquezas que siempre debe sufragar indemnizaciones sin que se haya producido en la esfera patrimonial del particular un daño cierto y efectivo. Así se declara

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Ahora bien, ya delimitadas las anteriores generalidades, conviene de seguida pasar a revisar los conceptos que los expertos consideraron debían ser cancelados a favor del querellante, ellos frente a los “salarios dejados de percibir” acordados.

Respecto a los “Salarios Caídos” calculados desde el 28 de febrero de 1993, hasta el 28 de febrero de 1996 (Vid. folio 1137 de la tercera pieza), tal y como lo señaló el fallo emitido (Vid. folio 919 de la segunda pieza) se considera oportuno traer a colación el contenido del artículo 24 de la Ley de Carrera Administrativa, que prevé que:

Todo empleado público tendrá derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñe, de conformidad con el sistema de remuneraciones a que se refieren los artículos 42 y siguientes de esta Ley

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En efecto tal consagración aunada a la naturaleza del salario como contraprestación que el querellante fuese recibido en el desempeño de sus funciones de no haber sido ilegalmente separado de su cargo, arriba a la conclusión de que resultaba perfectamente procedente la consideración de tal concepto dentro del informe pericial efectuado. Así se decide.

En cuanto al concepto de “Utilidades” considerado en los informes levantados, se considera oportuno señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 21 de mayo de 2008, caso: N.E.F.M. vs. Gobernación del Estado Zulia, indicó con respecto al punto planteado, lo siguiente:

Esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que ya esta Corte en decisiones anteriores (vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: ‘Cristian José Fuenmayor’, Exp. Nº AP42-R-2006-000502) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello ‘(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)’, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, confirmándose en consecuencia, la orden de pago por este concepto declarado por el a quo

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De forma tal que, debe reiterarse que la nulidad del acto de retiro de un funcionario que conlleve a la restitución al cargo -salvo en asuntos donde el período haya vencido como en el caso de marras-, conlleva al pago de los sueldos dejados de percibir. En tal sentido, -como ya se indicó en el cuerpo del presente fallo-, la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere percibido de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio -como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos.

Por tanto, resultaba perfectamente aplicable el pago de las llamadas “utilidades”, traducidas al ámbito funcionarial como bonificación de fin de año, dentro del informe pericial efectuado. Así se decide.

Por otro lado, en cuanto al concepto de “Vacaciones” debe esta Sentenciadora traer a colación el artículo 20 de la Ley de Carrera Administrativa que establece lo siguiente:

Los funcionarios sujetos a la presente Ley tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince (15) días hábiles con pago de dieciocho (18) días de sueldo durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho (18) días hábiles con pago de veintiún (21) días de sueldo durante el segundo quinquenio de servicios; de veintiún (21) días hábiles con pago de veinticinco (25) días de sueldo durante el tercer quinquenio; y de veinticinco (25) días hábiles con pago de treinta (30) días de sueldo, a partir del 16° año de servicios

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Igualmente, el artículo 16 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente, dispone que:

A los efectos del goce de la respectiva vacación se requerirá un año ininterrumpido de servicios. (…).

Las precedentes transcripciones normativas revelan que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo; y al no ser acumulables (artículo 19 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administra), deben ser tomadas en un plazo no mayor a los tres (3) meses siguientes al nacimiento de ese derecho, salvo que, excepcionalmente, el Jefe de la Oficina de Personal, previa solicitud del Jefe de la dependencia al cual se encuentra adscrito el funcionario, autorice su prórroga hasta el límite de un año, siempre y cuando medien razones de servicio.

Por su parte se precisa que, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han sido contestes en afirmar que para que un funcionario pueda disfrutar del pago del bono vacacional, éste debe haber prestado efectivamente sus servicios de forma ininterrumpida, por un lapso no menor a un (1) año. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 939 del 17 de mayo de 2001; Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictada en el Exp. Nº AP42-N-2007-000035, en fecha 18 de junio de 2007)

En efecto, el pago de dicho concepto requiere la prestación efectiva del servicio, lo cual resulta lógico puesto que la vacación se constituye como un período de descanso anual remunerado que se otorga al funcionario, en razón de la prestación ininterrumpida de servicio, estando destinada a mantener el equilibrio económico y mental en su favor, por tanto, si no ha existido tal prestación, no debe producirse la necesidad del descanso.

Por ello, en casos como el de autos donde se ordenó el pago de los salarios dejados de percibir, resulta incorrecto considerar el pago por concepto de vacaciones y por ende del bono vacacional, desprendidos ambos de los cálculos efectuados (Vid. folio 1137 de la tercera pieza). De esta manera debe entenderse la inclusión de tales conceptos dentro del informe pericial presentado como erróneo, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras. Así se decide.

.- Intereses de Mora

Por último se evidencia que fue incluido en ambos informes levantados, los intereses de mora a decir de los expertos generados. Siendo ello así, debe advertir esta Sentenciadora que nada respecto a ello fue señalado en el fallo emitido por este Órgano Jurisdiccional.

Ahora bien, se desprende del primer informe pericial efectuado (folios 1184 al 1187 de la tercer pieza), que el monto calculado por tal concepto arrojó como total la cantidad de anteriores “Bs. 118.234.515,76” y fue el resultado de aplicarle al “Salario Acumulado + Intereses” la “Tasa BCV”, dando como resultado los “Intereses de mora sobre los salarios que aun no han sido pagados”.

Ante tal consideración, debe indicarse que el pago acordado respecto a los sueldos dejados de percibir tiene carácter indemnizatorio, con lo cual su sola cancelación, sin interés alguno, resarce la situación jurídica (Vid. sentencia N° 112 del 20 de junio de 2001 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, criterio ratificado en decisiones N° 2007-934 del 25 de abril de 2007, caso: B.J.R.G.V.. DEM; y Nº 2013-0393, de fecha 11 de marzo de 2013, caso: T.C.D.P.). Por lo que resulta desacertado incluir tales intereses en el informe pericial levantado por dos razones a saber, el fallo no lo ordena y tampoco resulta procedente tal pago a luz del resarcimiento que emerge de los salarios dejados de percibir acordados en casos como el de marras. De esta manera debe entenderse la inclusión de tales intereses dentro del informe pericial presentado como errónea, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras. Así se decide.

Igualmente, en cuanto al segundo informe pericial levantado, (que partió del señalado con anterioridad -motivo por el cual se efectuó el análisis anterior-) tomó el monto total arrojado por la anterior experticia -“Bs. 200.422,37”-, siendo que además de aplicarle el factor de corrección monetaria tanto al concepto de antigüedad como a los intereses sobre la antigüedad -punto éste providenciado supra-, actualizó los intereses de mora igualmente sobre los salarios dejados de percibir, lo que debe reiterarse que resulta improcedente en el caso de marras.

.- Intereses de Mora Prestaciones Sociales.

Por último se evidencia que, el segundo informe pericial levantado, añadió el concepto de “Intereses de Mora Prestaciones Sociales” (Vid. folio 46 de la cuarta pieza), siendo que, ante tal concepto debe esta Sentenciadora señalar que, a diferencia de los intereses calculados respecto a los salarios dejados de percibir que surgen con carácter indemnizatorio (pues realmente no surgen como contraprestación por el servicio prestado), las prestaciones sociales si encuentran su respaldo constitucional en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual, este Juzgado al verificar que el egreso del querellante de la Administración Pública debió verificarse en fecha 25 de febrero de 1996, mientras que la cancelación del primer adelanto se materializó el 13 de octubre de 2009 (folio 1252 de la tercera pieza), le resulta forzoso señalar que la inclusión de tal concepto en el informe levantado, está ajustada a derecho, siendo que tal concepto debe ser calculado atendiendo a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela de acuerdo con el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, con la advertencia que en el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), según lo indicado en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-381, expediente N° AP42-N-2006-000465, de fecha 19 de marzo de 2007 (Caso: G.S.V.. Instituto De Cultura Del Estado Portuguesa).

Ahora bien, observando que el informe pericial que los incluye no desglosa el monto sobre el cual se calcularon los intereses de mora sobre prestaciones sociales que arrojó la cantidad de “Bs. 168.239,48” (pues el experto señala “Ver Cuadro Anexo” pero no lo adjunta al escrito presentado), advierte expresamente este Juzgado que solo el concepto de “antigüedad indexada” y los intereses sobre prestación de antigüedad calculados -sin indexar como se señaló supra-, son los que resultan procedentes de incluir a tales fines, y no a ser calculados desde el año 1994 como lo indicó el experto (folio 46 de la cuarta pieza), sino desde el día siguiente al cual debió egresar el querellante del cargo, en razón de lo cual debe ordenarse su recálculo. Así se decide.

En mérito de ello, con fundamento en los artículos 26, 49, 251 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 12, 15 y 249 del Código de Procedimiento Civil, y en aras de que en el presente asunto la experticia complementaria a ejecutar sea en efecto un “complemento del fallo” dictado en fecha 18 de diciembre de 2000, esta Sentenciadora, deja sin efecto los informes presentados en el presente asunto. Así se decide.

En consecuencia deberá realizarse una actualización de experticia que se limite a las pautas indicadas en la sentencia definitiva dictada en el presente asunto; -ello previa notificación del experto ya designado y juramentado para el caso de marras- a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en el fallo referido supra y así se declara.

Se le advierte tanto a las partes, como al auxiliar de justicia designado, que para la elaboración de la actualización de la experticia complementaria ordenada, debe darse estricto cumplimiento a los parámetros contenidos en la decisión dictada, así como a las circunstancias particulares de la relación funcionarial que existió entre las partes. Así se decide.

Finalmente, anulados como fueron los informes realizados, nada queda por providenciar en esta oportunidad, respecto a la ejecución forzosa solicitada. Así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

INTEMPESTIVA la solicitud efectuada por la representación del C.L.D.E.L..

SEGUNDO

Procediendo de oficio SE DEJAN SIN EFECTO los informes presentados en el asunto.

TERCERO

Se ordena notificar al experto designado para que proceda a emitir una actualización de experticia, conforme a las pautas referidas tanto en el fallo definitivo emitido en el presente asunto, como en las circunstancias aquí señaladas.

Notifíquese a la partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Procurador General del Estado Lara, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:00 a.m.

D2.- La Secretaria,