Decisión nº WP01-R-2010-000297 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 26 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 26 de Agosto de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer los recursos de apelación interpuestos el primero por el Abogado JUAN J GONZALEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano M.A.L.D., el segundo por la Abogada V.B.B., en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos J.A.H.M. y J.R.M. y el Tercero por la Abogada V.B.B., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano J.E.G.M., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Junio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó a los precitados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley de Defensa de Personas en acceso de Bienes y Servicios, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

En sus escritos recursivos los Defensores Privados alegaron, entre otras cosas, lo siguiente:

El Defensor Privado del imputado M.A.L.D., fundamenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece…En el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales (sic) 1, 2 y 3 de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitan al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano M.A.L.D., sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado…Aunado a ello existe Jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J., en la cual se señala, que el dicho de los funcionarios aprehensores no puede considerarse como un elemento jurídico que de certeza jurídica de la responsabilidad penal de una persona…y el presente caso los supuestos testigos que aparecen en las actas son empleados de mi defendido de auto ya que el Ciudadano de nombre O.C.Á. labora como latonero de gandolas chocadas y el mismo fue obligado a firmar las declaraciones que él no hizo…Ahora bien, dispone el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal…específicamente en su ordinal (sic) 5, el deber de identificarse en el momento de la captura…y en el caso que hoy nos ocupa los funcionarios del SEBIN, actuaron sin ninguna orden de investigación, sin alguna denuncia formulada, sin ninguna orden judicial, y sin identificarse simplemente alegando que actuaban bajo una supuesta llamada telefónica de una ciudadana que se identificó como L.H., no agregando más datos sobre su identidad…En relación al ordinal (sic) 2° del artículo 250° del Código Orgánico Procesal Penal…en el caso que nos ocupa mi defendido fue detenido solamente porque fue al estacionamiento del cual él es arrendatario a hacerle un recorrido visual y rutinario al que al mismo está acostumbrado a realizar y sin embargo a sabiendas de que se encontraban unos supuestos funcionarios dentro de su terreno…es por lo que podemos dar cuenta que en el presente expediente no existe elemento alguno que convenza al juzgador que mi patrocinado haya sido partícipe de los hechos aquí investigados. Por lo que es ajustado a derecho decir que la presente decisión tomada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas es Infundada y por ende carece de Motivación y elementos convincentes para que el mismo haya sido privado de su libertad…quedó plenamente demostrado en dicha audiencia que el mismo ni tan siquiera sabía que se encontraba una gandola en el interior de dicho inmueble que él no había autorizado su entrada ni pernota al estacionamiento es decir mi representado de manera ingenua, no sabía lo que ocurría en dicho lugar…vale decir que tanto el Juez de la causa como la representación Fiscal quedaron totalmente claros de que mi representado fue sorprendido de su buena fe…el mismo se encuentra hoy día detenido simplemente por ser arrendatario del terreno donde se estacionan camiones y gandolas de alto octanaje. Y para el momento de los hechos el mismo se presentó al sitio a preguntar qué estaba pasando en el estacionamiento siendo abordado de manera violenta por los funcionarios del SEBIN y maltratado psicológicamente de los hechos que ocurría (sic) en el momento…Ciudadanos Magistrados La presente decisión tomada por el Tribunal Primero de Control en motivada (sic) ya que si le damos una lectura a la misma no existe una concatenada orden de ideas que haga presumir la participación del ciudadano M.A.L. en los hechos que hoy nos ocupen es por esto que vale decir que se han violado flagrantemente todos los principios de orden constitucionales (sic) y a pasado más allá de una simple imaginación…ya que la culpabilidad de una persona se de (sic) demostrar con hechos no con “SUPUESTOS” sin embargo a sabiendas de que nos encontramos en una audiencia de presentación para oír al imputado y en la presente causa NO se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA…”

La Defensora Privada de los imputados J.A.H.M. y J.R.M., fundamenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

...FUNDAMENTO DEL RECURSO...del contenido de las actas que componen el presente caso…se desprende que mis representados fueron aprehendidos en fecha 16 de junio de 2010…en un estacionamiento para vehículos pesados, ubicado en la Urbanización Tanaguarena…cuando el primero de los nombrados J.A.H.M.…en horas de la mañana de ese mismo día, recibió una llamada telefónica de la jefa del almacén Planta Cantina, de PDVAL…a fin de que retirara (en el camión tipo chuto propiedad del ciudadano M.A.L.D. persona para la cual labora), de dicho almacén su contenedor el cual fue previamente cargado con productos alimenticios en dicha empresa, con el objeto de transportarlos hasta Puerto Cabello, razón por la cual se dirigió hasta el estacionamiento antes citado, por cuanto es el lugar donde aparca el vehículo en cuestión. Es así, que momentos antes de su partida del mencionado estacionamiento, se encuentra con los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, los cuales sin justificación, ni elemento alguno que haga presumir su participación con algún hecho ilícito, procedieron a su detención. Por otro lado, en relación a mi representado J.R.M.; este al trasladarse la mañana en que ocurrieron los hechos, en compañía de su socio empresarial M.A.L.D. (co-imputado), al estacionamiento…a fin de tratar puntos relacionados con el funcionamiento de su compañía, se encontraron con la presencia de los funcionarios…los cuales igualmente, sin justificación, ni elemento alguno que haga presumir su participación en algún hecho ilícito, procedieron a su detención…el delito de BOICOT… Con respecto a este tipo penal…no existen en las actas elementos suficientes que hagan presumir que fueron mis representados quienes de manera directa o indirecta, mediante acciones u omisiones lo cometieron evitando así su posterior distribución y comercialización…Por otro lado el delito de HURTO……tipificado en nuestra norma sustantiva…artículo 451 el cual establece…Por su parte, el artículo 453 del mismo texto, enumera circunstancias que conllevan a aumentar la pena prevista para este delito…lo que la doctrina denomina HURTO CALIFICADO…Elementos estos importantes, que no fueron señalados ni por el Representante del Ministerio Público en su imputación en la audiencia de presentación ni por el Juez al momento de admitir la calificación. Por último, en cuanto al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…Siendo que los delitos imputados BOICOT y HURTO CALIFICADO…a criterio de esta Defensa, por cuanto ninguno de ellos está previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada mal pudiera el órgano jurisdiccional aceptar como calificación jurídica la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…ello a la luz de la normativa prevista en el artículo 6 ejusdem…Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…autoriza al Juez de Control a decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados…En este sentido, es importante resaltar, que estos requisitos establecidos por el legislador en la presente norma deben ser concurrentes…del análisis de las actas elaboradas por los funcionarios…con ocasión al procedimiento realizado en que se produjo la aprehensión de mis representados, así como de los elementos recabados en ocasión al mismo, a criterio de esta defensa no se desprende la comisión de ilícito penal alguno en el cual hayan participado mis representados…que la presencia en ese estacionamiento (sin autorización) de ese camión con la mercancía, se debió a un desperfecto mecánico, el cual debía reparar a fin de que la mercancía llegara a su destino; circunstancias éstas que nada tiene (sic) que ver con mis representados…

La Defensora Privada del imputado J.E.G.M., fundamenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

...FUNDAMENTO DEL RECURSO...del contenido de las actas que componen el presente caso…se desprende que mi representado fue aprehendido en fecha 16 de junio de 2010…en un estacionamiento para vehículos pesados, ubicado en la Urbanización Tanaguarena…momentos en que este se disponía a reparar unos desperfectos mecánicos que presentaba el camión con el cual labora marca Ford…placas 33U-DBB, en el cual transportaba productos alimenticios de PDVAL…el delito de BOICOT… Con respecto a este tipo penal…como bien lo señaló J.G.M., él era el transportista responsable del traslado de la mercancía al Almacén de la Planta Cantina, de PDVAL…precisamente el día en que se produjo su aprehensión con el traslado de dichos productos alimenticios…que según su dicho, iba a realizar a (sic) penas reparara el desperfecto mecánico que presentaba su camión, por lo cual no existen en las actas elementos suficientes que hagan presumir que mi representado quiso impedir ese traslado para beneficiarse y evitar así su posterior distribución y comercialización…Por otro lado el delito de HURTO……tipificado en nuestra norma sustantiva…artículo 451 el cual establece…Por su parte, el artículo 453 del mismo texto, enumera circunstancias que conllevan a aumentar la pena prevista para este delito…lo que la doctrina denomina HURTO CALIFICADO…Elementos estos importantes, que no fueron señalados ni por el Representante del Ministerio Público en su imputación en la audiencia de presentación ni por el Juez al momento de admitir la calificación. Por último, en cuanto al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…Siendo que los delitos imputados BOICOT y HURTO CALIFICADO…a criterio de esta Defensa, por cuanto ninguno de ellos está previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada mal pudiera el órgano jurisdiccional aceptar como calificación jurídica la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…ello a la luz de la normativa prevista en el artículo 6 ejusdem…Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…autoriza al Juez de Control a decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados…En este sentido, es importante resaltar, que estos requisitos establecidos por el legislador en la presente norma deben ser concurrentes…que los funcionarios actuantes en el procedimientos, en labores de investigación…pudieron corroborar la autenticidad del testimonio de mi representado con la documentación recabada…estos funcionarios confirman la condición de (conductor) transportista de mi representado y de su camión, con los productos PDEVAL contenidos en el mismo…A criterio de ésta Defensa, no existen en las actuaciones elemento alguno que muestre que mi representado haya abierto de manera fraudulenta el contenedor en el que transportaba los productos alimenticios-que además hay que resaltar estaban bajo su responsabilidad …

En su escrito de contestación el Fiscal del Ministerio Público alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

Con respecto al escrito recursivo del Defensor Privado del imputado M.A.L.D., la Representación Fiscal lo contesta en los siguientes términos:

…Que es fundada y razonable la posición del Ministerio Público en cuanto a la existencia material del peligro de fuga previsto en el artículo 251, numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal…situaciones estas que quedan claramente establecidas, dado que fue presentado por flagrancia ante el Juzgador por la comisión de los delitos BOICOT, HURTO CALIFICADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…previendo que la pena de presidio supera los DIEZ AÑOS siendo en consecuencia el requisito establecido para considerar la evasión del justiciable…En lo que respecta al numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, con la ejecución material del hecho punible que el Ministerio Público atribuye al imputado y que probara en su oportunidad…el daño se hace evidente al observar detenidamente las circunstancias en las que se cometió el hecho punible…Asimismo considera esta vindicta pública que se encuentran dados los supuestos exigidos por el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar igualmente que existe peligro de Obstaculización específicamente en el numeral 2…que los delitos objeto de esta investigación por demás grave (sic), tiene su primigenia característica de ser un delito que ataca directamente a la colectividad en general…tomando en consideración que hasta ahora no han variado las circunstancias que motivaron al órgano jurisdiccional a la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad…circunstancias estas que fueron tomadas por el Tribunal al acordarla…en lo concerniente a su inconformidad por la medida de privativa de libertad…logrando evidenciar que está completamente ajustada a Derecho en virtud a la Audiencia celebrada en fecha 18-06-10…dado que cuya acción está respaldada por una actuación policial suscrita por unos funcionarios actuantes…se puede apreciar que desde el día de la audiencia celebrada en la sede tribunalicia en fecha 18-06-10; hasta la presente fecha no han transcurrido los tres (03) meses reglamentarios necesarios para que el imputado pueda ser merecedor de la medida cautelar menos gravosa tan solicitada…aunado a esto no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar y el ministerio público se encuentra recabando los elementos de convicción necesarios que inculpen o en su defecto exculpen al imputado…

Con respecto al escrito recursivo de la Defensora Privada de los imputados J.A.H.M. y J.R.M., la Representación Fiscal lo contesta en los siguientes términos:

…Que es fundada y razonable la posición del Ministerio Público en cuanto a la existencia material del peligro de fuga previsto en el artículo 251, numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal…situaciones estas que quedan claramente establecidas, dado que fue presentado por flagrancia ante el Juzgador por la comisión de los delitos BOICOT, HURTO CALIFICADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…previendo que la pena de presidio supera los DIEZ AÑOS siendo en consecuencia el requisito establecido para considerar la evasión del justiciable…En lo que respecta al numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, con la ejecución material del hecho punible que el Ministerio Público atribuye al imputado y que probara en su oportunidad…el daño se hace evidente al observar detenidamente las circunstancias en las que se cometió el hecho punible…Asimismo considera esta vindicta pública que se encuentran dados los supuestos exigidos por el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar igualmente que existe peligro de Obstaculización específicamente en el numeral 2…que los delitos objeto de esta investigación por demás grave (sic), tiene su primigenia característica de ser un delito que ataca directamente a la colectividad en general…tomando en consideración que hasta ahora no han variado las circunstancias que motivaron al órgano jurisdiccional a la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad…circunstancias estas que fueron tomadas por el Tribunal al acordarla…en lo concerniente a su inconformidad por la medida de privativa de libertad…logrando evidenciar que está completamente ajustada a Derecho en virtud a la Audiencia celebrada en fecha 18-06-10…dado que cuya acción está respaldada por una actuación policial suscrita por unos funcionarios actuantes…se puede apreciar que desde el día de la audiencia celebrada en la sede tribunalicia en fecha 18-06-10; hasta la presente fecha no han transcurrido los tres (03) meses reglamentarios necesarios para que el imputado pueda ser merecedor de la medida cautelar menos gravosa tan solicitada…aunado a esto no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar y el ministerio público se encuentra recabando los elementos de convicción necesarios que inculpen o en su defecto exculpen al imputado…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 149 al 167 de las actuaciones, la decisión dictada en fecha 18 de Junio de 2010, pronunciado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual emite el siguiente pronunciamiento:

…SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos J.R.M., J.A.H.M., J.E.G.M. y M.A.L.D., designándole como centro de reclusión la casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta), por la presunta comisión de los delitos de Boicot, Hurto Calificado y Asociación para Delinquir…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados los ciudadanos M.A.L.D., J.A.H.M., J.R.M. y J.E.G.M., fueron tipificados por el Juzgado A quo como BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley de Defensa de Personas en Acceso de Bienes y Servicios, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ahora bien esta Alzada califica los hechos de manera provisional en los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal y BOICOT, previsto y sancionado en los artículos 67 y 139 ambos de la Ley de Defensa de Personas en Acceso de Bienes y Servicios para el caso del ciudadano J.E.G.M. y BOICOT, previsto y sancionado en los artículos 67 y 139 ejusdem para el caso de los ciudadanos M.A.L.D., J.Á.H.M. y J.R.M., ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescrito, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 16 de Junio de 2010.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta de Investigación Policial emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Delegación Territorial SEBIN, Maiquetía, de fecha 16 de junio de 2010, en la cual se dejó constancia de:

   “….el Funcionario…JUAN CARLOS BUSTAMANTE…deja expresa constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial. “Siendo aproximadamente las 15:15 horas y minutos de la tarde del día de hoy…recibí llamada telefónica de una ciudadana que se identificó como: L.H., informando que en un estacionamiento que está ubicado en la avenida principal de Tanaguarena al lado del restaurante Brasa Mar, se encontraban varios sujetos descargando unos contenedores que eran robados y la mercancía la estaban pasando en ese mismo instante para un camión pequeño 350, no agregando más datos sobre su identidad…Constituyendo en comisión…una vez en el lugar logramos ver a unos ciudadanos que se encontraban descargando unas cajas de cartón de tamaño regular de un container de color blanco hacia un camión 350…procediendo hacerle el chequeo corporal de rigor en presencia de dos (02) transeúntes del sector de nombres: BARRERA G.L.J.J.…y C.A.O.E.…lográndoles localizar durante la inspección lo siguiente dentro del container, en el camión 350 y en el suelo varias de estas cajas, producto del mismo trabajo de traslado que estaban realizando, pudiendo percatarnos que en el interior de las referidas cajas se encontraban productos de PDEVAL (Pollos) y que el referido vehículo venía procedente de Puerto Cabello Estado Carabobo y que la referida carga tenía que ser entregada en una almacenadota de PDVAL de nombre Planta Canaima, ubicada en la vía Plan de Manzano, carretera vieja Caracas La Guaira, Distrito Capital, asimismo los ciudadanos en mención no habían fracturado el precinto de seguridad del contenedor ya que utilizaron una llave de uso mecánico con la medida 11/16, marca STANLEY para sacar los retenedores donde se encontraba el referido precinto de seguridad para no dañar los mismo (sic). Igualmente dentro de los referidos vehículos se encontraron (sic) la siguiente documentación…Por lo que en vista del hallazgo…procedimos a identificar a los referidos ciudadanos…como: 1.) J.E.G.M., titular de la cédula de identidad número V-15.267.723…y quien es dueño y conductor del Chuto que tenía el contenedor. 2.) M.A.L.D., titular de la cédula de identidad número V-15.779.885…quien es el inquilino del lugar donde se encontraban los vehículos involucrados en el hecho. 3.) J.R.M., titular de la cédula de identidad número V-14.568.763. 4.) J.A.H.M., titular de la cédula de identidad N° V-14.768.044…Cabe destacar que para el momento de la llegada la comisión al sitio todos estos ciudadanos se encontraban transportando de un contenedor de 40 pies de color blanco, con la inscripción CMA CGM…pegado por un Semi Remolque…a un vehículo tipo Chuto de color blanco, matrícula 33UDBB, los productos PDVAL (pollos), para el vehículo tipo Camión, color blanco…matrícula 57EDAR…”

2. - Acta de Entrevista del ciudadano C.A.O.E., de fecha 16 de junio de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Yo venía de mi casa, de almorzar, luego me dirigí al trasporte (sic) donde yo le hago trabajos de latonería por mi cuenta a las gandolas…cuando yo entro me consigo que dentro del trasporte (sic) a unos funcionarios del SEBIN con un procedimiento con una gandola dentro del estacionamiento, indicándome que le sirviera en calidad de testigo…al momento en que me acerqué en compañía de los funcionarios me percate que uno de los furgones que estaba dentro del estacionamiento se encontraba abierto el mismo era de cuarenta pies y estaba lleno de cajas de pollos al lado se encontraba un vehículo tipo camión 350 con unas cajas de pollo, también me pude percatar que había cuatro ciudadanos detenidos aparentemente los caleteros del furgón hacia el camión o no se si eran los propietarios del vehículo…PREGUNTAS(sic) UNO: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde se sucedieron los hechos? CONTESTO: Eso queda en la avenida principal de Tanaguarenas, al lado del restaurante Frasa Mar, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, el 16/06/2010. Como a la 05:00 horas de la tarde…PREGUNTA SEIS: ¿Diga usted, al momento de acercarte al contenedor en compañía de los funcionarios del SEBIN que fue lo que logró observar? CONTESTO. Cuando yo me acerque lo que pude observar fue un contenedor que estaba casi lleno de puras cajas de pollos y al lado de la gandola estaba un camión 350 igualmente con cajas de pollos. PREGUNTA SIETE: ¿Diga usted, las características de los vehículos que lograste observar? CONTESTO: una gandola, marca Ford, modelo 4532, con el chuto de color blanco, con un furgón de 40 pies, y un vehículo marca Chevrolet, modelo Cheyenne, 350, de color blanco. PREGUNTA OCHO:¿Diga usted, tiene conocimiento cuantas personas se encontraban detenidas al momento del procedimiento? CONTESTO: mira yo vi que tenían a cuatro personas…

3. - Acta de Entrevista del ciudadano BARRERA G.L.J.J., de fecha 16 de junio de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   “…Yo me encontraba el día de hoy en el sector F.M.d. la parroquia Caraballeda…y cuando caminaba por la avenida unos ciudadanos que se identificaron como funcionarios del SEBIN me pidieron el favor para que sirviera de testigo para un procedimiento…yo les dije que si…luego los funcionarios ingresaron a un estacionamiento y detuvieron a varias personas quienes se encontraban caleteando cajas de pollo desde un contenedor de 40 pies de color blanco, hacia un camión mas pequeño de esos modelos 350… PREGUNTAS (sic) UNO: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde se sucedieron los hechos? CONTESTO: “Estacionamiento ubicado en la avenida principal del Palmar Este, Tanaguarena, al lado del restauran Brasa Mar, como a las 17:15 aproximadamente del día de hoy”. PREGUNTA TRES: ¿Diga usted que pudo observar al momento que los funcionarios del SEBIN ingresaron al estacionamiento? CONTESTÓ:”pude observar que los funcionarios detuvieron a varias personas que se encontraban descargando cajas de pollo desde un contenedor de 40 pies de color blanco, hacia un camión mas pequeño de esos modelos 350 y los funcionarios le empezaron a ser (sic) varias preguntas y estos ciudadanos no sabían contestar.” PREGUNTA CUATRO: ¿Diga usted, que se encontraba dentro de este contenedor? CONTESTO: “Muchas cajas de pollo” PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, las características del contenedor que tenía en su interior cajas de pollo? CONTESTO: “Era un contenedor de 40 pies, de color blanco con su respectivo chuto marca Ford Cargo, modelo 4532, de color blanco también”. PREGUNTA SEIS: ¿Diga usted las características del camión 350? CONTESTO: “Este es un camión 350, de color blanco, marca Cheyenne, con barandas de madera (estacas)”. PREGUNTA SIETE: ¿Diga usted, cuantos ciudadanos detuvieron los funcionarios del SEBIN dentro del estacionamiento que se encontraban caleteando esta mercancía? CONTESTÓ: “Cuatro Ciudadanos…”

4. - Inspección Técnica Policial emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Delegación Territorial SEBIN, Maiquetía de fecha 16 de junio de 2010, en la cual se dejó constancia de:

   “….los Funcionarios…Ildemaro Rodriguez y…Stharburt Echarry…dejándose constancia de lo siguiente:…tratase de un camión, Marca Ford, Tipo chuto, matrícula 23K-WAA, Tara 16800, Modelo 2007, Color Blanco, Matrícula 33U-DBB de Uso Carga, además en el lateral derecho del centro del container un logo con letras de color azul y rojo, donde se detalla las siguientes iniciales “CMA-CGM”, rodeado con una esfera de color azul…en la parte posterior del camión, una puerta conformada por dos pliegues tipo batientes, en donde se lee en la parte superior en el (sic) letras de color negro los números que identifican el container 920503-0 y en la parte inferior, un precinto de seguridad de color amarillo, donde se lee la inscripción: “CAPL-A 007713”, el cual se encuentra cerrado y en perfecto estado de uso y funcionamiento…se procedió a realizar la apertura de la puerta…logrando observar gran cantidad de cajas confeccionadas en cartón de color marrón de forma rectangular…arrojando como resultado, la existencia de: mil (1000) cajas…arrojando que en su interior cada caja contiene diez (10) unidades de aves domésticas (pollos) empacados con un material sintético…donde se observa un logo de un ave y en letras de color rojo “Venezuela” y en la parte posterior PDVAL…”

5. - Acta de Investigación Policial emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Delegación Territorial SEBIN, Maiquetía de fecha 17 de junio de 2010, en la cual se dejó constancia de:

   …el Funcionario…RENNY ROMERO…deja constancia expresa de haber realizado la siguiente diligencia policial…me constituí en comisión hacia el referido lugar…y sostuvimos entrevista con los ciudadanos GIORDANO BELLORIN ANETTE…Analista del Departamento de Prevención, Control y Perdida de PDVAL; MEDINA GUSTAVO…Analista de Transporte y LUIS DELGADO…Auxiliar Coordinador de PDVAL-PLC, manifestándonos que los documentos si pertenecen a la referida Empresa y Confirmando la autenticidad de los mismos…informaron que uno de los documentos pertenece a un Container (Refrigerado), que presenta la siguiente descripción: Container signado con el número AMCV-9205030, contentiva de Pollos, con fecha de llegada a Puerto Cabello, Estado Carabobo, 31/05/2010 y despachado en fecha 15/06/2010…empresa de Transporte Mikael, vehículo Camión, matrículas 33U-DBB, conducido por el ciudadano Javier Guerrero…destino PDVAL-Planta Cantina, ubicado específicamente en la vía Plan de Manzano, Carretera Vieja Caracas-La Guaira, Distrito Capital-Caracas…el Fiscal del Ministerio Público ordenó que dicho vehículo fuera trasladado hacia la zona de Pesaje del Puerto del Litoral Central (PLC), a fin de determinar su peso neto…arrojando el siguiente resultado: mercancía refrigerada (Pollo), tamaño del contenedor 40 pies, placa de vehículo 33UDBB, placa plataforma 23KWAA, con un peso vacío aproximado 13.590, con peso declarado bruto de 25.800, con un peso de b.d.3.y. una diferencia de 5.680…

6. - Declaración del imputado J.R.M. en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 18 de junio de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …El señor Manuel y yo tenemos un transporte, el transporte está registrada, aparte del transporte guardamos gandolas hay, guardan 10 gandolas pero solo dos son de nosotros, nuestra gandola cargo en Puerto Cabello, para entregar en Plata Cantina ubicada en la Carretera Vieja, la de nosotros están viajando, el día de ayer el socio mío, el señor Manuel me llamo para pasar por el terreno, paso por el terreno como a las 12 o 12:30 del mediodía, cuando llego al terreno, me consigo con la sorpresa que estaba la DISIP y el camión que maneja J.G., llegue con Manuel y ahí mismo nos pasaron para atrás, nos preguntaron que estaba pasando ahí, pero no sabíamos porque estamos llegando, ahí nos tuvieron hasta las 4 horas de la tarde…

   (Folios 149 al 167 de la primera pieza de la incidencia).

7. - Declaración del imputado J.A.H.M. en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 18 de junio de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Yo estaba en mi casa me llamaron de Planta Cantina el día miércoles, a eso de las 11 de la mañana, un contenedor que tengo allá que lo cargue el jueves pasado en Puerto Cabello, y lo entregue en Planta Cantina el día viernes, ahí despegue yo el chuto y baje a la Guaira, deje la gandola en el terreno los días viernes, sábado, domingo, lunes y martes, hasta el miércoles que la fui a buscar, porque me llamaron de Planta Cantina para retirar el contenedor que ya estaba descargado, cuando llego al terreno el día miércoles como a las 11, prendí la gandola para subir a Planta Cantina, cuando voy caminando para entrar al terreno, estaba la DISIP y me dio la voz de alto, yo me pare diciéndole que porque me daba la voz de alto, simplemente vine a buscar la gandola para irme a Cantina ellos estaban en un procedimiento, en mi teléfono esta la llamada de Cantina y puedo alegar esto a mi favor, me llamaron más de dos veces el miércoles, para que fuera a buscar la gandola, de ahí nos agarraron presos, en la cantina están los datos míos, tanto los días que entre y descargaron, ahí llegan bastante contenedores…

   (Folios 149 al 167 de la primera pieza de la incidencia).

8. - Declaración del imputado J.E.G.M. en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 18 de junio de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Yo el día martes me llamaron para prestarle servicio a PDVAL el cual cargue, me vine con mi gandola desde Puerto Cabello a Caracas, ha mediado de las 11:30 de la noche me accidento y tomo la aventura de bajar constantemente por tazón y termine en la autopista Caracas la Guaira, pero por la hora me dio miedo meterme para Cantina y seguí por la Autopista, ha mediados de las 12 me tomo las atribuciones de estacionarme, en el estacionamiento de mi compadre MANUEL, del cual me fui y no le notifique, me paro como a las 10 de la mañana, para ir a reparar mi carro, pero cuando estábamos ahí, me llamo J.M. y me dijo porque la había metido para ahí, llego en el 350 y es cuando sucede el desbarajuste este y fue cuando llegaron ellos y también los aprehendieron, después de ahí nos vamos para el terreno de nosotros la DISIP…

   (Folios 149 al 167 de la primera pieza de la incidencia).

9. - Declaración del imputado M.A.L.D. en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 18 de junio de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …En la avenida principal de tanaguarena hay un terreno que yo tengo alquilado desde hace dos años, que yo estoy guardando una gandola ahí, el día miércoles el día del problema normalmente yo tengo una persona que vigila, no tiene portón es un terreno pelado, en la mañana cuando mi socio me lama que es Milano para darle una vuelta al terreno, aun estaba en puerto cabello y una estaba en el terreno, cuando yo llegue con Jorge se encontraban estos funcionarios con Javier y Hernández y un señor quien yo tengo latoneando, otro chofer y otra persona, cuando llegamos al sitio los funcionarios nos llaman nos apresan y nos manda a pasar para allá, ellos me llaman para atrás y yo sorprendido aja que es eso, este contenedor es tuyo, no esta gandola no es mía, me preguntaron quien es le chofer, el chofer es el, pero no se que hace aquí, me dice que estaba accidentado por unos cauchos que lo iba arreglar, con los funcionarios me empezaron hacer muchas preguntas, no se Alberto, pero que haces tu, yo cargue para acá pero me vine para acá, estos funcionarios me preguntaron los nombres, me soltaron las esposas y que como yo iba a cuadrar este peo, habían unas cajas en el piso y en camión, yo no tengo que cuadra porque yo no tengo nada que ver, yo soy el encargado del terreno, que estaban equivocados que yo no tenia nada que ver en eso, después se llevaron las gandolas y de ultimo nos llevaron a nosotros, se metieron dentro de la casa y se llevaron todo, unas camionetas de su propiedad DIMACK una blanca y una marrón, donde metieron cajas de pollo, que consiguiera dinero pero donde iba a conseguir esa cantidad de dinero, y en la noche se escuchaban ruidos donde se veía como caleteaban y caleteaban cantidades de pollo…

   (Folios 149 al 167 de la primera pieza de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado J.E.G.M., en los hechos ilícitos calificados provisionalmente por este Órgano Colegiado como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal y BOICOT, previsto y sancionado en los artículos 67 y 139 ambos de la Ley de Defensa de Personas en Acceso de Bienes y Servicios, y de igual manera se acredita la participación de los ciudadanos M.A.L.D., J.Á.H.M. y J.R.M., en el delito de BOICOT, previsto y sancionado en los artículos 67 y 139 ejusdem, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y los imputados presenten buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta pública, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

   En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga tal y como la considero el Juez de Instancia, en virtud que los delito calificado provisionalmente como BOICOT poseen una pena que en su límite máximo es igual a DIEZ (10) años de prisión y la magnitud del daño causado, por ser el tipo penal imputado un delito que atenta contra el abastecimiento alimentario de la población del país.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado J.E.G.M., pero por la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal y BOICOT, previsto y sancionado en los artículos 67 y 139 ambos de la Ley de Defensa de Personas en Acceso de Bienes y Servicios y a los ciudadanos M.A.L.D., J.Á.H.M. y J.R.M., por el delito de BOICOT, previsto y sancionado en los artículos 67 y 139 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

   En lo que respecta a los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y HURTO CALIFICADO, esta Alzada advierte que no existe hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la conformación, permanencia y asociación previa de los imputados a un grupo organizado o estructurado de delincuencia organizada con el objeto de cometer delitos, ni la comisión del delito de HURTO en razón que esta Alzada considera que la tipificación adecuada es APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, pero exclusivamente para el caso del ciudadano J.E.G.M., quien era el conductor de la unidad que debía transportar los alimentos hacia su destino original, no teniendo el resto de los encausados la obligación de resguardo y traslado, por lo que estos ilícitos precalificados por la Fiscalía y acogidos por el Juez A quo, no se encuentran configurados, motivos estos que conllevan a REVOCAR la medida de Privación de Libertad decretada en contra de los imputados M.A.L.D., J.Á.H.M., J.R.M. y J.E.G.M., por los ilícitos antes mencionados por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley,

PRIMERO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de Junio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano J.E.G.M., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad pero por los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal y BOICOT, previsto y sancionado en los artículos 67 y 139 ambos de la Ley de Defensa de Personas en Acceso de Bienes y Servicios; de igual manera se confirma la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos M.A.L.D., J.Á.H.M. y J.R.M., pero por el delito de BOICOT, previsto y sancionado en los artículos 67 y 139 ejusdem, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión de fecha 18 de Junio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos M.A.L.D., J.Á.H.M., J.R.M. y J.E.G.M., por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por no estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal

Se declaran PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

E.J.L.N.E.S.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

Causa Nº WP01-R-2010-000297

RM/NS/EL/bm/greisy.-