Decisión nº PJ0082006000080 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Agosto de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Recurso Contencioso Tributario

Visto: Con informes de ambas partes

SENTENCIA N° PJ002006000080

ASUNTO: AF48-U-2003-000080

ASUNTO ANTIGUO: 2003-2091

Recurrente: C.A EDITORA EL NACIONAL, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital.

Apoderados de la recurrente: Abogados R.P.A., A.R.V.D.V., Jesús Escudero Estévez, venezolanos mayores de edad inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.12.870, 48.453 y 65.548 respectivamente.

Acto recurrido: Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 0988-2003 de fecha 23 de Mayo de 2003, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio libertador del Distrito Capital.

Administración tributaria recurrida: Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Representación del Fisco: Abogado Sikiu Rivero Martínez venezolana mayor de edad inscrita en el Inpreabogado bajo el No 71.170.

Tributo: Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

En fecha 03 de julio de 2003 compareció ante el Tribunal Primero de lo Contencioso Tributario el Abogado A.R.V.D.V. impreabogado N° 48.453,en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente C.A EDITORA EL NACIONAL, solicitando que se habilitara el tiempo necesario para interponer formal Recurso Contencioso Tributario contra Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 0988-2003 de fecha 23 de Mayo de 2003, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. En fecha 14 de julio de 2003 los apoderados de la recurrente presentaron escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario, por ante el Tribunal Primero de lo Contencioso Tributario, el cual asigno el conocimiento del asunto a este Tribunal, dándosele entrada mediante auto de fecha 18 de julio de 2003, asignándole el numero 2091, por el que se ordenó librar boletas de notificación a la administración tributaria (Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital), al Contralor General de la República y al Fiscal General de la República.

En fecha 06 de febrero de 2004 se deja constancia mediante auto, de la apertura de un cuaderno separado a fin de trasladar del cuaderno principal copia simple de un escrito recursorio correspondiente a un juicio incoado por la misma recurrente ante otro Tribunal de esta misma jurisdicción incluido en los folios 121 al 218.

En fecha 30 de septiembre de 2003 se deja constancia mediante auto de que los documentos que cursaban en los folios 219 al 226, fueron desglosados y trasladados al cuaderno de incidencia.

La última boleta consignada por Secretaría fue el 20 de octubre de 2003, y el Tribunal admitió el recurso mediante decisión de fecha 27 de octubre de 2003, quedando el juicio abierto a pruebas.

En fecha 13 de noviembre de 2003 fue agregado al expediente el escrito de promoción de pruebas que había sido reservado por Secretaría.

En fecha 13 de noviembre de 2003 se ordeno mediante auto dictado en esa misma fecha, formar una nueva pieza.

En fecha 20 de noviembre de 2003, se dictó auto de admisión de las pruebas documentales promovida por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital.

El lapso probatorio venció el 21 de enero de 2004, de lo cual se dejó constancia por auto de la misma fecha.

En fecha 11 de febrero de 2004, siendo la oportunidad para la presentación de los informes, comparecieron los apoderados de ambas partes, quienes mediante escrito presentaron conclusiones escritas de informes. En esa misma fecha se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso para la presentación de observaciones a los informes.

En fecha 05-08-2005, se estampó nota de concluyo a la vista de la presente causa.

En fecha 09 de julio de 2004 los apoderados judiciales de las partes solicitaron que se suspendiera el curso de la causa por un lapso de 60 días continuos.

En fecha 03 de febrero de 2003 fue recibida de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, del Apoderado Judicial de la contribuyente, diligencia mediante la cual solicita se dicte sentencia en el presente juicio.

En fecha 31-07-2006 la Dra. D.I.G.A. se avoca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 08-08-2006, se consigno por secretaria la última de las notificaciones emitidas.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la Pretensión de la parte actora.

1. - En el escrito presentado, por los apoderados de la recurrente, los mismos alegaron:

   Que en el presente caso, la Administración Tributaria Municipal, a través de la Resolución N° 0988-2003, pretendía gravar con la Patente (impuesto) de industria y comercio las actividades realizadas por la contribuyente, las cuales consisten en la edición de periódicos y otras actividades conexas, todas las cuales poseen una clara naturaleza civil (y por tanto carecen de carácter comercial ), con base en una errónea interpretación de los alcances de la autonomía municipal y de la extensión de la competencia que tienen los Municipios en cuanto a la mencionada exacción fiscal.

   Que dado que en materia tributaria rige el mas estricto principio de legalidad, tal como se desprendía del articulo 223 de la derogada Constitución de 1961 y actualmente lo establece el articulo 317 del Texto Fundamental vigente, la imposición municipal requiere del dictado de normas por parte del órgano que ejerce el Poder Legislativo Municipal, esto es, el Concejo o Cabildo, actividad normativa que debe estar necesariamente ajustada al entramado normativo que la Constitución consagra con respecto al sistema tributario.

   Que hasta tanto no se dicte la legislación que desarrolle los principios constitucionales sobre el régimen municipal, los entes locales solo pueden gravar aquellas actividades económicas que representen el ejercicio de la industria y el comercio, tal como lo disponía el articulo 31 de la Constitución de 1961, estándole vedado, hasta el momento crear exacciones que recaigan sobre actividades distintas a las mencionadas, entre las cuales cabe destacar con sumo énfasis las denominadas actividades esencialmente civiles, entre las cuales destaca el ejercicio del periodismo.

   Que pocas dudas han existido para los Municipios, hasta ahora, en cuanto a la imposibilidad de gravar el ejercicio de dicha profesión de manera individual, pero se han presentado discusiones sobre cual es la solución cuando personas naturales se agrupan bajo la forma de una sociedad mercantil para el desarrollo de esta actividad, como ocurre justamente en el caso de la contribuyente.

   De esta manera manifestaron que convenía destacar el artículo número 3 de la Ley del Ejercicio del Periodismo, que establece:

   Artículo 3.- Son funciones propias del periodismo profesional la búsqueda, la preparación, la redacción, la ilustración fotográfica o de cualquier otro tipo y la presentación de noticias u opiniones en los departamentos dirección, reducción e información de las empresas publicas o privadas que tengan por objeto la adición de publicaciones periodísticas impresas y de difusión audiovisual, o en las agencias informativas y en las secciones u oficinas de empresas o instituciones no periodísticas.

   Que el hecho de que la contribuyente realice una actividad económica de naturaleza empresarial al conjugar los factores organización, capital y trabajo, bajo la figura de sociedad mercantil, no implica que la actividad por ella desarrollada, sea una actividad comercial, puesto que a los efectos de la Patente (impuesto) de Industria y Comercio hay que atender a las acepciones económicas de tales conceptos, definiéndolos como la transformación de bienes ( en le caso de la industria) y la intermediación en el cambio ( en el caso del comercio).

   Que el hecho de realizar la actividad de impresión periodística, no significa que la misma, por ser realizada bajo una entidad empresarial, configurada como sociedad mercantil, constituya una actividad generadora de la obligación del pago del impuesto, puesto que la edición de periódicos y diarios, es una actividad esencialmente civil y, por lo tanto, fuera del alcance del poder de imposición del Municipio.

   Que la jurisprudencia ha sido pacifica al afirmar que las Municipalidades están totalmente impedidas de gravar el ejercicio de las profesiones liberales y de actividades esencialmente civiles con la patente (impuesto) de Industria y Comercio, sea que las mismas se desarrollen de manera individual o a través de cualesquiera formas asociativas (tratese de sociedades civiles o mercantiles), pues estas actividades jamás poseen naturaleza comercial.

   Que teniendo presente las disposiciones de la ley del ejercicio del periodismo, se podía afirmar que son funciones propias del ejercicio de la profesión, sean estas realizadas de manera individual o independientes, de manera mancomunada bajo al figura de sociedad mercantil, la búsqueda, la preparación, la redacción, la ilustración fotográfica o de cualquier otro tipo, y la presentación de noticias u opiniones. Mas aun, expresamente el articulo numero 7 de la referida ley especial establece que”las empresas periodísticas podrán publicar artículos y otras colaboraciones de opinión de nacionales o extranjeros, aunque los autores no sean miembros del Colegio”

   Que en el ejercicio de la actividad del periodismo lo relevante es considerar la persona que presta el servicio, independientemente que se realice en forma empresarial en el entendido de que se conjuga organización, capital y trabajo y que para tal fin se constituyan en sociedad mercantil.

   Que el artículo 13 numeral tercero de la Ley de la convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley de la Republica, de jerarquía constitucional cita:

   ARTÍCULO 13.- LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIÓN.

   …(Omissis)…

   . 3.” No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

   Que de conformidad con este articulo la pretensión de los Municipios de gravar a las empresas que se dediquen a la impresión de diarios y periódicos, constituye un obstáculo a la libertad de pensamiento y de expresión, por cuanto tal pretensión al corresponder a una invasión de la esfera competencial del Municipio, desconociendo las limitaciones explicitas establecidas en la Constitución Nacional, constituye un medio directo y una medida encaminada a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Que la disposición contenida en el tratado citado, permite adecuar a los órganos de la jurisdicción constitucional y contencioso administrativa la valoración de la medida de policía administrativa, que impide el ejercicio de ese derecho.

   Que por todas las razones precedentemente expuestas y habiendo quedado claro que no puede el Municipio Libertador del Distrito Capital gravar con la Patente (impuesto) de Industria y comercio la actividad de edición de periódicos y otras conexas realizadas por la contribuyente, solicitan respetuosamente a este Tribunal que declare la nulidad de la Resolución N° 0988-2003, objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, ello de conformidad con los artículos 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Que la Administración Tributaria local, en el acto administrativo por ellos recurrido, desconoce la esencia del mismo al pretender gravar ingresos obtenidos de actividades que no constituyen el giro habitual de la empresa o las manifestaciones de riqueza cuyo gravamen es sometido de forma exclusiva a la potestad del Poder Nacional, como es el caso de las rentas y frutos civiles.

   Que no puede incluirse en la base imponible de la Patente (impuesto) de Industria y Comercio aquellos ingresos obtenidos de actividades que no constituyen el giro habitual de de la empresa o las manifestaciones de riqueza cuyo gravamen es sometido en forma exclusiva a la potestad del Poder Nacional, como es el caso de las rentas o frutos civiles, conceptos a los que responden los ingresos obtenidos por nuestra representada y cuyo gravamen pretende la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital al gravar los ingresos obtenidos por intereses, diferencial cambiario, dividendos, arrendamientos, entre otros, ello en virtud de la prohibición contenida en el articulo numero 183, numeral 1 de la Constitución vigente, que prohíbe a los Estados y Municipios gravar aquellas materias reservadas al Poder Nacional. Que si el Municipio gravara la renta incurriría, mediante el acto que dictare al efecto, en un vicio de incompetencia de rango constitucional, ya que los Municipios no tienen competencia para crear ni recaudar impuestos sobre la renta.

   Que la percepción de intereses, de dividendos, diferencial cambiario y el producto de arrendamientos, utilidades obtenidas por venta de activos, entre otras rentas, es ajena totalmente al hecho generador de la Patente (impuesto) de Industria y Comercio; se trata de ingresos que no tienen su origen en el ejercicio de una actividad comercio-industrial y que por su naturaleza constituyen frutos civiles. Que de allí se estarían afectando manifestaciones de riqueza del contribuyente, totalmente ajenas al hecho generador del tributo, lo cual excede los límites de la potestad tributaria municipal e invade la potestad tributaria nacional.

   Que el falso supuesto de hecho como vicio en la causa del acto administrativo recurrido, se verifica cuando la Administración Tributaria, partiendo de hechos absolutamente irreales, producto de una parcial e incompleta labor de investigación, afirma que la contribuyente “no lleva los libros o registros especiales según las formalidades establecidas en la ley”,procediendo a aplicar la sanción pecuniaria establecida en el articulo numero 67, literal d-) de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar publicada en la Gaceta Municipal N° 2172-S del 04 de octubre de 2001.

   Que la C.A EDITORA EL NACIONAL, si ha llevado y lleva conforme a las normas legales y a los principios contables de general aceptación, no solo los libros mercantiles exigidos por el Código de Comercio, sino, también, los libros especiales exigidos por las leyes especiales, razón por la que no entiende el señalamiento hecho , tanto en el acta fiscal como en la resolución Culminatoria del Sumario, por lo que rechaza por incierta tal afirmación y, por consiguiente, la ilegitima consecuencia que de ella se pretende derivar. Que al Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital ha incurrido en un falso supuesto de hecho y, por ende, el acto administrativo esta viciado en su causa, pues, parte de falsas premisas, lo cual desemboca en un proceso falaz y equivoco del Derecho, conduciendo a un proceso de determinación con consecuencias incorrectas.

   Que al margen de la argumentación esgrimida en contra de la pretensión de gravar a la contribuyente con el impuesto de Patente de Industria y Comercio, señalan también, el vicio en la base legal incurrido en la determinación fiscal efectuada en la resolución impugnada, pues la alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, al gravar el ejercicio fiscal iniciado el 01 de diciembre de 1997 y concluido el 30 de noviembre de 1998, aplica retroactivamente la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada el 23 de diciembre de 1997 en la gaceta Municipal N° 1718-A, siendo que para la entrada en vigencia de esta ya se había iniciado el mencionado ejercicio fiscal de nuestra representada.

   Que en este caso, por tratarse de un tributo liquidado por periodos como es el caso del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, la ley (Ordenanza) que fije los elementos determinantes de la obligación tributaria (existencia y cuantía), solo entrara en vigencia, y en consecuencia, podrá ser aplicados a aquellos ejercicios impositivos que se hayan iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho texto normativo y nunca a aquellos ejercicios iniciados bajo la vigencia de una norma anterior.

   Que en el presente caso la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, efectuó la determinación correspondiente al periodo impositivo comprendido entre el 01 de diciembre de 1997 y el 30 de noviembre de 1998, fundamentándose en dos Ordenanzas diferentes, a saber: la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Numero 1539-B del 12 de noviembre de 95 y la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito federal Nº 1718-A Extraordinario, del 23 de diciembre de 1997, la cual no entro en vigencia sino hasta el 22 de febrero de 1998, fecha esta para la cual ya se había iniciado un nuevo ejercicio anual de la contribuyente. Que la Administración Tributaria Municipal pretende aplicar a un mismo ejercicio fiscal dos ordenanzas, una de las cuales entro en vigencia con posterioridad al inicio del periodo impositivo anual que tuvo lugar el 01 de diciembre de 1997, según lo dispone la ordenanza aplicable rationae temporis a dicho ejercicio fiscal ( la publicada en la Gaceta Municipal Nº 1651-2 Extraordinaria, de fecha 13 de marzo de 1997) todo ello en franca contravención al principio de irretroactividad de la ley tributaria, antes comentado.

   Que en fecha 13 de Marzo de 1997 se publico en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1651-2 la Ordenanza Modificatoria sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, la cual de conformidad con su articulo 95, entro en vigencia 60 días siguientes al de su publicación en la Gaceta, es decir, el 13 de mayo de 1997, siendo esta ultima la Ordenanza vigente y, por consiguiente, aplicable al ejercicio iniciado el 01 de diciembre de 1997 y concluido el 30 de noviembre de 1998 y no como erradamente manifiesta la administración local cuando se fundamenta en las Ordenanzas del 12 de octubre de 1995 y en la del 23 de diciembre de 1997.

   Que para el momento que se inicio el ejercicio fiscal de la contribuyente (01 de diciembre de 1997) la Ordenanza vigente era la publicada en la Gaceta Municipal Nº 1651-2 de fecha 13 de marzo de 1997, y no ninguna de las invocadas por la Administración Tributaria local. Que dicha Ordenanza dispone:

   Artículo 7: La base imponible que se tomara para la determinación o liquidación del impuesto de patente de industria y comercio, será el movimiento económico del ejercicio anterior, representado por los ingresos brutos generados por las actividades u operaciones ejercidas en jurisdicción del Municipio Libertador, o el representado por los montos de los conceptos indicados en el articulo 36 para las actividades allí descritas

   .

   Que en idénticos términos estaba establecida la base imponible en la Ordenanza de 1995, por lo que no hubo cambio a este respecto en la reforma de marzo de 1997.

   Que la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Federal Nº 1718-A Extraordinario del 23 de diciembre de 1997, aplicada en franca violación a los principios de legalidad e irretroactividad de las leyes, establece una variación significativa en el elemento cuantitativo del hecho imponible pues la misma expresa:

   Artículo 6: La base imponible que se determinara para la determinación y autoliquidación del impuesto de patente de industria y comercio, será el movimiento de cada mes, representado por los ingresos brutos generados por las actividades u operaciones ejercidas en jurisdicción del Municipio Libertador.

   Que la aplicación indebida ocurre cuando la Administración Tributaria local en el Acta Fiscal Nº DA-090-2002, notificada el 02 de julio de 2002 y que sirve de fundamento a la Resolución recurrida, al momento de determinar el impuesto a pagar del ejercicio, discrimina entre ingresos obtenidos durante al ejercicio anterior al que se pretende gravar, a los fines del pago del primer trimestre de dicho ejercicio, e iniciado dicho trimestre antes de la vigencia de la nueva Ordenanza, determinando un impuesto de Bs. 44.183753,83, por un lado , y por el otro lado, los ingresos obtenidos en el año 1998 pero ya a partir de la vigencia de la nueva Ordenanza, gravando bajo el régimen de mensualidades de dicho año, determinando de esta manera un impuesto “complementario” del ejercicio por Bs. 114.827.954,08.

   Que en materia Municipal, la Ley Orgánica de la especialidad dispone expresamente la necesaria existencia de un vacatio legis para la entrada en vigencia de las leyes que tipifiquen o modifiquen tributos Municipales. Que para la entrada en vigencia de la Ordenanzas Tributarias deberá necesariamente transcurrir un lapso de 60 días continuos a partir de su publicación, lo que excluye también claramente cualquier posibilidad de los órganos legislativos locales a que limiten o disminuyan dicho lapso sin transgredir la referida disposición legal adelantando la aplicabilidad del texto normativo municipal en detrimento de la seguridad jurídica de los contribuyentes.

   Que los reparos formulados por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito capital, en virtud de los cuales se derivaron las multas impuestas en la Resolución objeto de impugnación, son improcedentes por las razones que anteriormente expusieron ,resultando, en consecuencia, improcedente la sanción pecuniaria impuesta por supuesta comisión por parte de nuestra representada del ilícito tributario previsto en el articulo 87 de la Ordenanza de impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, cuya aplicación retroactiva efectúa el Municipio, en virtud de imponer una sanción menor a la establecida en la Ordenanza Vigente rationae temporis, siendo el monto de la multa aplicada por este concepto la cantidad de Bs. 776.000,00.

   Que tampoco resulta procedente la sanción pecuniaria que por el monto de Bs. 1.164.000,00 se impuso a la contribuyente por la supuesta omisión de llevar libros o registros especiales, fundamentándose para ello en el articulo 67, letra d-) de la mencionada Ordenanza, pues, tal como se expreso supra dicha sanción se impone basándose en un falso supuesto de hecho.

   Que hasta tanto no se dicte la legislación que desarrolle los principios constitucionales sobre el régimen municipal, los entes locales solo pueden gravar aquellas actividades económicas que representen el ejercicio de la industria y comercio estándole vedado crear exacciones que recaigan sobre actividades distintas a las mencionadas, entre las cuales cabe destacar las actividades esencialmente civiles, entre las cuales destaca el ejercicio del periodismo.

   Que el hecho de realizar la actividad de impresión periodística, no significa que la misma, por ser realizada bajo una entidad empresarial, configurada por una sociedad mercantil, constituya una actividad generadora de la obligación del pago del impuesto, puesto que la edición de periódicos y diarios, es una actividad esencialmente civil y, por lo tanto, fuera del alcance del poder de imposición del Municipio.

   Que los reparos formulados por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio libertador del Distrito Capital , en virtud de los cuales se derivaron las multas impuestas en la resolución objeto de impugnación , son improcedentes por las razones que anteriormente expusieron, y que resultaba igualmente improcedente la sanción pecuniaria impuesta por supuesta comisión por parte de su representada del ilícito tributario previsto en el articulo numero 87 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y comercio o Servicios de Índole Similar, cuya aplicación retroactiva efectúa el municipio, en virtud de imponer una sanción menor a la establecida en la Ordenanza vigente rationae temporis, siendo el monto de la multa aplicada por este concepto la cantidad de Bs. 776.000,00.

   Que tampoco resulta procedente la sanción pecuniaria que por el monto de Bs. 1.164.000,00 la administración le impuso a su representada por la supuesta omisión de llevar los libros o registros especiales, fundamentándose para ello en el articulo numero 67, letra d) de la mencionada Ordenanza, pues dicha sanción es impuesta por la administración, fundamentándose en un falso supuesto de hecho.

   Que en el supuesto de que este Tribunal considere improcedentes los argumentos expuestos, consideran que la sanción impuesta es inaplicable por cuanto la actuación de la contribuyente se desplegó siempre dentro de lo que considero era la conducta legalmente exigida, sin animo de causar perjuicio alguno al Fisco Municipal. Que debería entenderse que la contribuyente en todo momento, antes de reflejar una intención de sustraerse a la aplicación de la norma, actuó movida por un error de derecho excusable, no existiendo por tanto, el elemento subjetivo o culpabilidad, pues tal circunstancia constituye un eximente de la responsabilidad penal tributaria, de conformidad con el literal c-) del articulo 79 del Código Orgánico tributario vigente, con el articulo 85 numeral 4 del mismo Código, con el articulo 89 de las Ordenanzas de Septiembre de 1995 y Marzo de 1997, con el articulo 85 de la Ordenanza de Diciembre de 1997 y con el articulo 82 de la Ordenanza de Octubre de 2001.

   Que aun cuando llegaran a prosperar los criterios impuestos por la administración y que sirven de fundamento a los reparos formulados a la contribuyente, la omisión de esta debe entenderse ocurrida en virtud del error de derecho excusable en el que incurrió, por cuanto interpreto que se encontraba sustraída de la obligación de tramitar y obtener la Licencia de Industria y Comercio por considerar que su actividad no esta sujeta al Impuesto de Patente de Industria y Comercio, que esta circunstancia la exime de la responsabilidad penal tributaria, por lo que no se derivarían las sanciones impuestas en la Resolución impugnada.

   Por ultimo reiteran la solicitud a este Tribunal de que sea declarada la nulidad de las multas impuestas a la contribuyente C.A. EDITORA EL NACIONAL por verificarse errores de derecho que la eximen de responsabilidad penal tributaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo.

   INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE ACTORA

   En fecha 11 de febrero de 2004, la parte actora presentó escrito de informes, en el cual realiza un análisis de cada unos de los argumentos contenidos en el recurso.

2. Alegatos de la administración tributaria.

   La apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital en su escrito de informes consignado en fecha 11 de febrero de 2004, opuso las siguientes defensas:

   Que en fecha 05 de Junio de 2002, se procedió a levantar Acta Fiscal N° DA-090-2002, a los fines de dejar constancia de los resultados obtenidos de la Auditoria fiscal practicada a la contribuyente.

   Que de la Auditoria Fiscal, se obtuvieron entre otros los siguientes resultados:

   Que la revisión fiscal abarco los periodos comprendidos desde el 01 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2000 y en ella se aplicaron las disposiciones legales que rigen la materia tributaria con vigencia en cada uno de los referidos ejercicios de esta jurisdicción. Que para la realización de la auditoria fiscal se procedió a la revisión de los estados financieros, declaraciones definitivas de rentas, impuesto al valor agregado, facturas de ingresos, balances de comprobación, estados de cuentas bancarias, mayor analítico y documento de propiedad del inmueble.

   Que de la investigación fiscal se dejo constancia de que la contribuyente ha ejercido en esta jurisdicción municipal durante el periodo comprendido desde el 01 de diciembre de 1994 al 31 de diciembre de 1997 actividades económicas que se encuentran ubicadas dentro de el “Clasificador de actividades económicas“que forma parte integral de la Ordenanza de patente de industria y Comercio publicada en gaceta Oficial extraordinaria

   N° 1539-B de fecha 12 de septiembre de 1995, la cual tuvo vigencia hasta el día 31 de diciembre de 1997.

   Que igualmente, de la investigación fiscal se dejo constancia de que la contribuyente ha ejercido en esta jurisdicción municipal durante el periodo comprendido desde el 01 de enero de 1998 al 31 de noviembre de 2000 actividades económicas que se encuentran ubicadas dentro de el “Clasificador de actividades económicas“que forma parte integral de la Ordenanza de patente de industria y Comercio o Servicios de Índole Similar publicada en gaceta Municipal N° 1718-A de fecha 23 de Diciembre de 1997.

   Que la contribuyente para la distribución de sus productos, otorga a los distribuidores un descuento como margen de ganancia para los mismos y que este pago tal como señala el parágrafo 4 del articulo 6 de la Ordenanza, es una erogación hecha para lograr obtener el ingreso bruto como tal, por lo que no se aceptan como deducciones de dichos ingresos.

   Que el descuento que se le otorga a los distribuidores es el costo de un servicio que se recibe por parte de la contribuyente, y que en este sentido los descuentos que aparecen en los estados financieros por este concepto no son disminuidos del ingreso total que ha generado la empresa.

   Que el monto del reparo obedece a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 1 de la Ordenanza de impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio o servicios de índole similar el cual dispone:

   A los fines de lo previsto en este articulo las personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan unidad funcional, que ejerzan las actividades las que se refiere esta ordenanza por un lapso superior de 30 días se considerara q las ejerce en forma habitual y en consecuencia, quedan sujetas al pago de los impuestos y demás obligaciones en ella prevista

   Que de igual forma el artículo 2 establece que el hecho que genera el impuesto de industria y comercio es el ejercicio en o desde la jurisdicción del Municipio Libertador, de una actividad comercial, industrial, financiera, de mercado de capitales, cambiaria o de carácter comercial.

   Que de conformidad a la mencionada ordenanza, actividad comercial es toda aquella que tiene por objeto la circulación y distribución de productos, bienes y prestación de servicios comerciales y los derivados de actos de comercio que se consideran como tales para el legislador, así mismo que actividad industrial es toda aquella dirigida a producir, obtener, transformar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos ya a otro proceso industrial. Y que de tal disposición se desprende el carácter de contribuyente del impuesto de patente de industria y comercio.

   Que para determinar los ingresos correspondientes al ramo de actividad identificado con el Código 34.202 (edición de periódicos y revistas ) y 15.001 ( litografías, tipografías e imprentas en general, edición de periódicos y revistas), se tomaron en consideración las cuentas de los balances de comprobación mensuales identificados con los nombres de publicidad, circulación, suscripciones, circulaciones de terceros, servicios de impresión, servicios de patrocinios y eventos, servicios de encartes, servicios de información electrónica y servicios de fotolito.

   Que a los ingresos que reflejan la cuenta de circulaciones de terceros, no se les dedujo el monto que refleja la cuenta compras distribuciones de terceros, ya que no se identifica a que tercero se le realiza dicha venta, toda ves que a estas cuentas se les debe aplicar la retención correspondiente conforme lo establece el articulo 37 de la Ordenanza sobre actividades económicas de industria y comercio o servicios de índole similar vigente.

   Los ingresos correspondientes a los ramos de actividad identificados con los códigos 15.002 (edición de libros, cuadernos y materiales didácticos) y 40.072 (mayor de discos, casetes, discos láser, etc.), fueron separados de los montos de la cuenta ingresos coleccionables propios que reflejan los balances de comprobación mensuales, ya que en dicha cuenta se incluyen tanto los ingresos provenientes de la venta al mayor de CD, como los ingresos originados por la venta de enciclopedias, libros, y otros materiales didácticos, se encuentran concentrado en la cuenta otros coleccionables propios, se realizo la discriminación de los mismos de acuerdo a lo establecido en el articulo 30, literal b) de las ordenanzas de impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio o servicios de índole similar. El cual dispone que cuando el sujeto pasivo ejerciese varias actividades clasificadas en diversos grupos, el impuesto se va a determinar aplicando a los ingresos brutos generados por cada actividad la alícuota que corresponda a cada una de ellas según el clasificador de actividades económicas.

   Que de la revisión contable se determino que para el periodo comprendido desde el 1 de diciembre de 1995 al 30 de noviembre de 1996, la contribuyente adeuda la fisco municipal la cantidad de 153.653.096 bolívares con 65céntimos, para el periodo comprendido desde el 01 de diciembre de 1996 al 30 de noviembre de 1997, la cantidad de 103.963.248 con 92 céntimos y para el periodo comprendido desde el 1 de diciembre de 1997 al 01 de marzo de 1998 la cantidad de 44.183.753 bolívares 83 céntimos. Por concepto de impuestos causados y no pagados.

   Que así mismo, de la revisión contable se determino que para el periodo comprendido desde el 01 de marzo de 1998 al 30 de noviembre de 1998, la contribuyente adeuda al fisco municipal la cantidad de 114.827.954 bolívares con 8 céntimos, para el periodo comprendido desde el 01 de diciembre de 1998 al 30 de noviembre de 1999, la cantidad de 394.976.771 bolívares con 91 céntimos; y para el periodo comprendido desde el 01 de diciembre de 1999 al 30 de noviembre de 2000, la cantidad de 338.491.510 bolívares con 6 céntimos, por concepto de impuestos causados y no pagados.

   Que como consecuencia de ello se formulo reparo a la contribuyente C.A EDITORA EL NACIONAL, por concepto de impuestos causados y no pagados, por la cantidad de 1.050.096.335 bolívares con 46 céntimos. Durante el periodo comprendido desde el 01 de diciembre de 1994 al 30 de noviembre de 2000.

   Que la contribuyente infringió lo establecido en los artículos numero 1 y numero 8 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de industria y Comercio o Servicios de índole similar, vigente, al no solicitar u obtener previamente al inicio de sus actividades económicas la respectiva licencia, por lo que se hizo acreedora de la sanción que establece el articulo numero 87 parágrafo uno de la citada Ordenanza, esto conforme a alo establecido en el articulo 53 de la misma.

   Que la contribuyente omitió llevar los libros exigidos por el Código de Comercio, lo cual trajo como consecuencia la sanción prevista en el articulo numero 67 literal d-) de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

   Que la Ordenanza sobre Actividades Económicas de industria y Comercio o Servicios de Índole Similar en sus tres primeros artículos define las actividades generadoras de imposición dentro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el objeto o materia gravado por el mismo y otros.

   Que el Código de Comercio en sus artículos primero , segundo y doscientos, establece la naturaleza de los negocios o actos jurídicos ejercidos por la contribuyente , punto que define la competencia para gravar e imponer, que sobre estos actos pueda tener la Municipalidad. Y que de la correcta interpretación de las mismas se concluye que la contribuyente, no escapa de modo alguno de todos y cada uno de los requisitos, condiciones, características y hasta excepciones que definen tanto su forma jurídica, así como la naturaleza de la actividad que ejerce como de carácter eminentemente comercial, que es una sociedad mercantil, que tiene por objeto actos de comercio y es una empresa editora, lo que la enmarca dentro de la categoría de sujetos susceptibles de la imposición de los impuestos sobre Actividades Económicas de industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

   Que la administración no esta poniendo en duda que la labor o función del periodista tiene naturaleza civil, que lo que alega es que la contribuyente, es una unidad económica con actividades múltiples y permanentes, en las que se coordinan organización, trabajo y capital, constituido por un individuo o por una sociedad que realiza actos de comercio y que el hecho de ser una empresa editora , tipográfica, entre otros constata que en efecto realiza actos de comercio tal como lo indica el código de comercio en su articulo numero dos ordinal octavo.

   Que el hecho de que la contribuyente publique artículos redactados por periodistas, entre otras actividades, no quiere decir, que esto la excluye del pago de los impuestos correspondientes al ejercicio de la actividad comercial. Esto debido a que una cosa es el articulo redactado por el periodista y otra cosa es la publicación en masa de dicho articulo, así como la publicación y venta de publicidad en estos periódicos, la venta de libros, revistas, entre otras de las operaciones inherentes a la edición y venta de periódicos.

   Que la recurrente señala que un Acto Administrativo que imponga una multa no prevista en la ley esta viciado de inconstitucionalidad por violar el principio de tipicidad y legalidad en materia sancionatoria, lo cual no concuerda con la realidad pues la Ordenanza sobre Actividades Económicas de industria y Comercio o Servicios de Índole Similar señala claramente, el derecho al pago de la obligación, basado en la realización de actos de comercio dentro de la jurisdicción. Y que así, la recurrente, pretende confundir las actividades propias de un periodista con las llevadas a cabo por la empresa editora y burlar el pago de impuestos al que efectivamente esta obligada.

   Que las normas tributarias, al igual que las demás normas jurídicas, tienen aplicación en el mismo ámbito territorial que corresponde a la jurisdicción territorial o ámbito de competencia espacial de la autoridad legislativa que las dicto. Que los consejos municipales podran dictar ordenanzas cuyo ámbito de aplicación será el territorio que corresponda a la respectiva municipalidad. Que la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, fija las competencias que, en materia tributaria tendrán los Poderes Nacionales, Estadales y Municipales y, por ende el ámbito espacial de aplicación de las normas tributarias.

   Que la sede de C.A, EDITORA EL NACIONAL, se encuentra dentro del Municipio Libertador, y que su actividad económica, es la que se desprende del hecho generador del tributo. Esa obligación tributaria nace exclusivamente de la ley.

   Que la obligación tributaria nace con la realización del hecho imponible, sea cual fuere la naturaleza del objeto perseguido por los particulares.

   Que en este caso el hecho generador del impuesto, no es el desempeño del ejercicio de profesiones liberales, como es el periodismo, sino la actividad comercial que ha venido realizando la contribuyente, dentro de la jurisdicción del Municipio Libertador, y que la obligación tributaria surge cuando la empresa realiza el hecho imponible generador de tributos.

   Que la contribuyente, no solo realiza publicaciones periodísticas impresas, sino que además, como hemos señalado, a través de este medio, se vale para vender casetes, discos, revistas, publicidad etc. y que por lo tanto no solo realiza actos de naturaleza civil, sino que también realiza actos de comercio.

   Que la recurrente, manifiesta que la administración pretende censurar y violar, la libertad de expresión, lo cual es falso, ya que lo que se pretende demostrar es que la actividad económica como hecho generador del impuesto, ha sido y es ejercida por la contribuyente, dentro de la jurisdicción del Municipio Libertador, y el exigir por ley el pago de impuestos causados, no incide en la esfera del derecho de libre expresión de forma alguna. Igualmente manifiesta que no se puede tomar, el hecho de pagar impuestos, como un medio encaminado a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones, así como el ejercicio de la libertad de pensamiento.

   Que contra la resolución decisoria del sumario administrativo, el interesado puede interponer los recursos administrativos y jurisdiccionales que juzgue procedentes pues dicha resolución es un acto administrativo que podrá lesionar legítimos derechos del interesado. Que de esta forma se colige que ni contra el acta fiscal de reparo, ni contra ningún otro acto preparatorio del sumario, es posible interponer recursos, por que ellos solo proceden contra el acto administrativo definitivo, a saber la resolución, a menos de que la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho.

   Por ultimo solicita respetuosamente a este Tribunal, declare Sin lugar el Recurso Contencioso Tributario incoado por la contribuyente C.A EDITORA EL NACIONAL en contra la resolución N° 0988-2000, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas.

   III

   DE LAS PRUEBAS

1. Pruebas de la parte demandante

   Los apoderados judiciales de la parte demandante no promovieron pruebas, no obstante examinadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, se pudo constatar que la parte demandante acompañó a su libelo de demanda, las siguientes probanzas:

1. Original de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No 0988-2003.

2. Originales de las Planillas de Liquidación y pago expedidas por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

3. Original del poder otorgado por la contribuyente CA Editorial El Nacional a los apoderados recurrente

2. Pruebas de la parte demandada

   La apoderada de la administración tributaria recurrida promovió copias certificadas del expediente administrativo debidamente certificado correspondiente a la empresa CA Editora El Nacional.

   IV

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS

   Antes de emitir un pronunciamiento definitivo sobre el asunto debatido en el presente proceso, es necesario analizar las pruebas producidas por ambas partes en el curso del juicio, en tal sentido se observa lo siguiente.

1. Pruebas de la parte demandante

   Los apoderados de la recurrente con su escrito recursivo acompañaron:

1. Original de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No 0988-2003.

2. Originales de las Planillas de Liquidación y pago expedidas por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

3. Original del poder otorgado por la contribuyente CA Editorial El Nacional a los apoderados recurrente

   Original de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No 0988-2003, se trata de un acto administrativo emitido por el superintendente municipal de Administración Tributaria previsto de presunción de legalidad mientras no sea desvirtuado por tanto se le da pleno valor probatorio.

   Originales de las Planillas de Liquidación y pago expedidas por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, son instrumentos de cobro que emite y utiliza la Administración Tributaria Municipal para hacer efectivo el tributo y las multas impuestas y por tanto para hacer posible y facilitar su pago ante la Oficina receptora de fondos municipales siendo en consecuencia tales planillas de liquidación actos administrativos de ejecución de lo dispuesto por las resoluciones constituye un documento administrativo que emana de un ente público como lo es el Municipio demandado, el cual no fue impugnado en la oportunidad procesal correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

   Original del poder otorgado por la contribuyente CA Editorial El Nacional a los apoderados recurrente de trata de un documento emitido por observa el Tribunal que es un documento privado reconocido firmado por J.C.O. representante la contribuyente CA Editorial El Nacional y autenticado por ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Chacao Estado Miranda el 09 de Enero de 1997, inserto bajo el N° 67, Tomo 1, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

2. Pruebas de la parte demandada.

   Copias certificadas del expediente administrativo debidamente certificado correspondiente a la sociedad mercantil C.A EDITORA EL NACIONAL que comprende:

   Expediente administrativo de esta prueba se evidencia que sobre las actuaciones de la administración tributaria municipal la Contribuyente recurrente ejerció los medios de defensa que dispone en la ley, a saber, se consignó el escrito de descargos, luego de lo cual se dictó la Resolución Culminatoria del Sumario No. 0988-2003, notificada a la contribuyente el 28 de mayo de 2003, siendo este último objeto del presente recurso contencioso tributario.

   Con base en lo anterior, considera esta juzgadora que en el procedimiento llevado en el expediente administrativo, estuvo apegado a derecho, su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, y se cumplieron las formalidades legales, por cuanto en toda su formación se respetó el derecho de la defensa que dispone la ley; todo lo cual le otorga fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que lo rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

   Con respecto a los instrumentos que lo contienen, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha establecido que los instrumentos contentivos del Expediente Administrativo pertenecen a la categoría de “documentos administrativos” los cuales son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia esta jugadora le Otorga pleno valor probatorio.

   No obstante lo anterior este tribunal analiza las pruebas contenidas en el expediente administrativo que se determinan a continuación:

   En cuanto a las copias certificadas de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 0988-2003 de fecha 23 de Mayo de 2003, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital este Tribunal ya se pronuncio sobre su valor probatorio.

   En cuanto a la copia certificada del acta de notificación de fecha 28 de Mayo de 2003, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital mediante la cual se notifica a la sociedad mercantil del monto del reparo, este Tribunal observa que la misma fue presentada en original suscrita por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria, por lo que debe ser considerada como un documento administrativo, el cual conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia es una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario, por lo que se le otorga a dicha comunicación valor probatorio. Así lo declara.

   En cuanto Acta Fiscal Nº DA-090-2002 de fecha 05 de Junio de 2002, instruida como resultado del procedimiento de auditoria practicado a la contribuyente C.A EDITORA EL NACIONAL este Tribunal observa que el artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, y 184 del Código Orgánico Tributario del 2001, disponen con respecto al contenido de las actas fiscales, lo siguiente:

   Artículo 144: Cuando haya de procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   . (Resaltado del Tribunal).

   Artículo 184.

   El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario. (Resaltado del Tribunal).

   De conformidad a las normas antes transcritas y atendiendo al concepto que la doctrina y la jurisprudencia le ha dado a las actas de reparo fiscal como instrumentos administrativos, emitidas por funcionario público, y que son el resultado de una actividad de fiscalización e investigación, son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario. (Ver sent. Nº 00040, de fecha 15-01-03, caso: Consolidada de Ferrys, C.A.).

   En virtud de lo expuesto, considera este tribunal que, por la presunción de veracidad que rodea el acta fiscal dando certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario, el valor probatorio del acta fiscal por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   De la narrativa anteriormente expuesta se evidencia que la controversia se contrae a determinar si la actividad ejercida por la contribuyente recurrente la cual consiste en la edición de periódicos y otras actividades conexas posee una naturaleza claramente civil o si, por sus actividades económicas realizadas puede ser gravada con la Patente de Industria y Comercio, así como el alcance de la autonomía municipal, de la gravabilidad de los ingresos por concepto de intereses, dividendos, arrendamientos y otros, determinar la existencia o no del vicio del falso supuesto de derecho del acto recurrido, determinar la existencia o no de la aplicación retroactiva de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 23-12-97, determinar la improcedencia o no de las multas impuestas. Determinar la desaplicación por inconstitucional del artículo 263 del Código Orgánico Tributario

1. Determinar si la actividad ejercida por la contribuyente recurrente la cual consiste en la edición de periódicos y otras actividades conexas posee una naturaleza claramente civil o si, por sus actividades económicas realizadas puede ser gravada con la Patente de Industria y Comercio.

   Vistas las razones que los apoderados de la contribuyente han esgrimido para impugnar el acto recurrido, y al margen de que este Tribunal entre a considerar individualmente cada una de ellas, el tribunal entrara a analizar sobre lo alegado respecto a que la actividad ejercida por la contribuyente C.A. EDITORA EL NACIONAL la cual consiste en la edición de periódicos y otras actividades conexas posee una naturaleza claramente civil; a este respecto los apoderados de la contribuyente alegan, que el hecho de que la misma realice una actividad económica de naturaleza empresarial al conjugar los factores organización, capital y trabajo, bajo la figura de sociedad mercantil, no implica que la actividad por ella desarrollada, sea una actividad comercial, puesto que a los efectos de la Patente (impuesto) de Industria y Comercio hay que atender a las acepciones económicas de tales conceptos, definiéndolos como la transformación de bienes ( en le caso de la industria) y la intermediación en el cambio ( en el caso del comercio).

   Que el hecho de realizar la actividad de impresión periodística, no significa que la misma, por ser realizada bajo una entidad empresarial, configurada como sociedad mercantil, constituya una actividad generadora de la obligación del pago del impuesto, puesto que la edición de periódicos y diarios, es una actividad esencialmente civil y, por lo tanto, fuera del alcance del poder de imposición del Municipio.

   Así mismo la Administración Tributaria expone que el Código de Comercio vigente establece en su artículo número 2 lo que se encuentra considerado por nuestro ordenamiento jurídico como actos de comercio, entre los cuales se encuentran los realizados por las empresas editoras, tipográficas, de librería, litográficas, y de fotografía tal como lo dispone su numeral octavo, el cual cita:

   “ARTÍCULO 2.-Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de algunos de ellos solamente:

1. al 7.Omissis

8. Las empresas editoras, tipográficas, de librería, litográficas, y fotográficas.

9. al 23. Omissis. “

   De igual forma manifiestan que el artículo número 200 del mismo Código, en su primera parte, encuadra a las compañías o sociedades de comercio dentro de aquellas que realizan actos de comercio, el cual cita:

   “ARTÍCULO 200.-“Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o mas actos de comercio”

   …“Omissis. “…

   Así mismo exponen que la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de industria y Comercio o Servicios de Índole Similar define las actividades generadoras de imposición dentro de la jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital. Y a este respecto citan lo contenido en el primero, segundo y tercer artículo de dicha ordenanza. Los mismos establecen:

   ARTÍCULO 1.-“La presente Ordenanza regula y establece el procedimiento y los requisitos que deben cumplir las personas naturales, jurídicas, o entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional para ejercer en forma habitual o transitoria, en inmuebles ubicados en jurisdicción del Municipio Libertador, actividades comerciales, industriales, financieras, de mercado de capitales, cambiaria o de servicios de carácter comercial, y el impuesto de patente de industria y comercio que deben pagar quienes ejerzan tales actividades en este Municipio.”

   Parágrafo primero:

   A los fines de lo previsto en este articulo las personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional, que desempeñen las actividades a que se refiere esta Ordenanza por un lapso superior de 30 días se considera que las ejercen de forma habitual y en consecuencia, quedan sujetas al pago de impuestos y demás obligaciones en ella prevista.”

   Parágrafo segundo:”El impuesto previsto en esta Ordenanza se causara con independencia de que se reúnan los requisitos para el ejercicio de las actividades descritas en este articulo.”

   ARTÍCULO 2.-“El hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio en, o desde, la jurisdicción del Municipio Libertador de una actividad comercial, industrial, financiera, de mercado de capitales, cambiaria o de servicios de carácter comercial.”

   Parágrafo único:” A los efectos de esta Ordenanza se considerara:

   Actividad Comercial: Toda actividad que tenga por objeto la circulación y distribución de productos, bienes y prestación de servicios comerciales y derivados de actos de comercio, considerados como tales por la legislación mercantil.

   Actividad Industrial: Toda actividad dirigida a producir, obtener, transforma o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos ya a otro proceso industrial preparatorio…”

   Articulo 3.-“El objeto o materia gravada por el impuesto de industria y comercio será en todo caso, la actividad comercial, con prescindencia de los bienes o servicios prestados, producidos o comercializados a, través de ellas.”

   Antes de entrar a analizar lo anterior observa el tribunal que de la revisión del expediente administrativo que fuera consignado a los autos mediante escrito de Promoción de Pruebas de la administración tributaria recurrida (folio 128), firmado por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, se evidencia que la Acta Fiscal de fecha 5 de junio de 2002, la cual fue levantada por funcionario competente, el ciudadano F.J.G.L., autorizado para esa actuación fiscal mediante Orden de Auditoria Fiscal No GFA-2002-005 y GFA-2002-012 de fecha 09-02-2002 y 24-01-2002, se dejó constancia que tal actuación fue el resultado de una investigación fiscal en los registros contables de la contribuyente en materia de impuesto de patente de industria y comercio, en los ejercicios fiscales desde el 01-12-1994 hasta el 30-11-2000, constituidos para tales efectos en la sede que ocupa la empresa C.Á. EDITORA EL NACIONAL situada entre las esquinas de Puente Nuevo a Puerto Escondido edificio El Nacional, el Silencio Parroquia San Juan, del Municipio Libertador del Distrito Capital, estando presente en la referida fiscalización el Ciudadano M.E.O.C., portador de la cédula de identidad No. 1.712469, quien ocupaba para ese momento el cargo de Presidente de la empresa.

   En relación al punto alegado por la recurrente, observa el Tribunal que el legislador a través del Código de Comercio, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo numero 2, tal como lo cita la administración, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio. Tal regulación mercantil permite afirmar, que todos los actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que puedan ser subsumidos en dichos dispositivos legales, son actos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes. Igualmente el referido instrumento legal establece que las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o mas actos de comercio.

   Siendo esto así, resulta evidente que la contribuyente ejecuta actos de comercio dentro de la jurisdicción del Municipio Libertador, puesto que la misma al ser una empresa editora, realiza dentro de este, entre otras actividades, la edición de periódicos, por lo tanto se encuentra subsumida dentro de los dispositivos legales empleados por el legislador para señalar cuáles actividades son en Venezuela considerados actos de comercio, tal dispositivo legal se encuentra tipificado específicamente en el numeral octavo del artículo segundo del Código de Comercio.

   De esta manera, tal como lo afirman los apoderados de la contribuyente en su escrito recursorio, y como se desprende del estudio de las actas que conforman el expediente, la contribuyente C.A. EDITORA EL NACIONAL es una sociedad mercantil cuya actividad consiste en la edición de periódicos y otras actividades conexas, a este respecto la doctrina señala que para que la publicación de un periódico tenga carácter mercantil debe ser explotado bajo la forma de empresa comercial, pues si tal publicación se emplea con fines de propagar convicciones políticas religiosas o científicas, no puede privar tal consideración.

   De esta manera, este Tribunal observa que del estudio de las normas que rigen nuestro ordenamiento jurídico específicamente las que regulan el ámbito mercantil, y de las actas que conforman el expediente, resulta evidente que la sociedad mercantil C.A EDITORA EL NACIONAL es una empresa editora, que por tanto ejercita actos de comercio dentro de la jurisdicción del Municipio Libertador, y que en consecuencia la actividad ejercitada por la misma es de naturaleza eminentemente comercial. Así se declara.

   Establecido lo anterior este Tribunal entra a dilucidar sobre:

2. La imposibilidad de gravar el ejercicio del periodismo con la patente de industria y comercio por constituir una actividad esencialmente civil.

   Alegan los apoderados de la recurrente que pocas dudas han existido para los Municipios, hasta ahora, en cuanto a la imposibilidad de gravar el ejercicio de dicha profesión de manera individual, pero se han presentado discusiones sobre cual es la solución cuando personas naturales se agrupan bajo la forma de una sociedad mercantil para el desarrollo de esta actividad, como ocurre justamente en el caso de la contribuyente.

   De esta manera manifestaron que convenía destacar el artículo número 3 de la Ley del Ejercicio del Periodismo, que establece:

   Artículo 3

   Son funciones propias del periodismo profesional la búsqueda, la preparación, la redacción, la ilustración fotográfica o de cualquier otro tipo y la presentación de noticias u opiniones en los departamentos dirección, reducción e información de las empresas publicas o privadas que tengan por objeto la adición de publicaciones periodísticas impresas y de difusión audiovisual, o en las agencias informativas y en las secciones u oficinas de empresas o instituciones no periodísticas.

   Que el hecho de que la contribuyente realice una actividad económica de naturaleza empresarial al conjugar los factores organización, capital y trabajo, bajo la figura de sociedad mercantil, no implica que la actividad por ella desarrollada, sea una actividad comercial, puesto que a los efectos de la Patente (impuesto) de Industria y Comercio hay que atender a las acepciones económicas de tales conceptos, definiéndolos como la transformación de bienes ( en le caso de la industria) y la intermediación en el cambio ( en el caso del comercio).

   Que el hecho de realizar la actividad de impresión periodística, no significa que la misma, por ser realizada bajo una entidad empresarial, configurada como sociedad mercantil, constituya una actividad generadora de la obligación del pago del impuesto, puesto que la edición de periódicos y diarios, es una actividad esencialmente civil y, por lo tanto, fuera del alcance del poder de imposición del Municipio.

   Que la jurisprudencia ha sido pacifica al afirmar que las Municipalidades están totalmente impedidas de gravar el ejercicio de las profesiones liberales y de actividades esencialmente civiles con la patente (impuesto) de Industria y Comercio, sea que las mismas se desarrollen de manera individual o a través de cualesquiera formas asociativas (trátese de sociedades civiles o mercantiles), pues estas actividades jamás poseen naturaleza comercial.

   Que teniendo presente las disposiciones de la ley del ejercicio del periodismo, se podía afirmar que son funciones propias del ejercicio de la profesión, sean estas realizadas de manera individual o independientes, de manera mancomunada bajo al figura de sociedad mercantil, la búsqueda, la preparación, la redacción, la ilustración fotográfica o de cualquier otro tipo, y la presentación de noticias u opiniones. Mas aun, expresamente el articulo numero 7 de la referida ley especial establece que ”las empresas periodísticas podrán publicar artículos y otras colaboraciones de opinión de nacionales o extranjeros, aunque los autores no sean miembros del Colegio”

   Que en el ejercicio de la actividad del periodismo lo relevante es considerar la persona que presta el servicio, independientemente que se realice en forma empresarial en el entendido de que se conjuga organización, capital y trabajo y que para tal fin se constituyan en sociedad mercantil.

   A este respecto la representación de la Administración Tributaria manifiesta, que la misma no esta poniendo en duda que la labor o función del periodista tiene naturaleza civil, que lo que alega es que la contribuyente, es una unidad económica con actividades múltiples y permanentes, en las que se coordinan organización, trabajo y capital, constituido por un individuo o por una sociedad que realiza actos de comercio y que el hecho de ser una empresa editora, tipográfica, entre otros constata que en efecto realiza actos de comercio tal como lo indica el código de comercio en su articulo numero dos ordinal octavo.

   Que el hecho de que la contribuyente publique artículos redactados por periodistas, entre otras actividades, no quiere decir, que esto la excluye del pago de los impuestos correspondientes al ejercicio de la actividad comercial. Esto debido a que una cosa es el articulo redactado por el periodista y otra cosa es la publicación en masa de dicho articulo, así como la publicación y venta de publicidad en estos periódicos, la venta de libros, revistas, entre otras de las operaciones inherentes a la edición y venta de periódicos

   Que en este caso el hecho generador del impuesto, no es el desempeño del ejercicio de profesiones liberales, como es el periodismo, sino la actividad comercial que ha venido realizando la contribuyente, dentro de la jurisdicción del Municipio Libertador, y que la obligación tributaria surge cuando la empresa realiza el hecho imponible generador de tributos.

   Planteado lo anterior este Tribunal estima, que el periodismo como profesión liberal no puede ser gravado por los entes locales, a saber los municipios, por constituir un carácter eminentemente civil, estando de esta manera fuera del ejercicio de las atribuciones que la Constitución le confiere. Ahora bien, muy distinto es el supuesto que se configura cuando en el ejercicio del periodismo varios profesionales se asocian para prestar, en principio, el mismo servicio, pero anteponiendo a todos los efectos legales una sociedad de comercio constituida con fines lucrativos, ya que dicha sociedad no ejerce una profesión, ni siquiera, por extensión, la que corresponde a sus socios, la que en este caso en concreto es el periodismo, sino que se limita a cumplir sus propios objetos societarios.

   Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional, que los apoderados de la recurrente citan en su escrito recursorio el articulo numero 3 de la Ley de ejercicio del periodismo, el cual establece las funciones propias de periodismo. Tal como se evidencia de la trascripción ut supra del articulo en cuestión, entre estas funciones se encuentran “la preparación, la redacción, la ilustración fotográfica o de cualquier otro tipo y la presentación de noticias u opiniones en los departamentos dirección, reducción e información de las empresas publicas o privadas que tengan por objeto la edición de publicaciones periodísticas impresas y de difusión audiovisual, o en las agencias informativas y en las secciones u oficinas de empresas o instituciones no periodísticas.”

   Teniendo esto en cuenta, observa este Tribunal que de la norma precedentemente transcrita, y del estudio de las actas que conforman el expediente se puede constatar que la resolución emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital en ningún momento grava el ejercicio del periodismo, profesión que reviste claramente de naturaleza civil, sino que subsume a la contribuyente el pago de impuestos por la realización de actividades económicas tales como la edición de periódicos y revistas, dentro de su jurisdicción, actividad que por demás no es de naturaleza civil, tal como fue analizado inicialmente, por lo que estima fuera de todo contexto la afirmación de los apoderados de la recurrente de la no gravabilidad con la patente de industria y comercio del ejercicio del periodismo por constituir una actividad eminentemente civil en consecuencia, encontrándose la actividad ejercida por la contribuyente como una actividad comercial subsumida adentro de las actividades mercantiles indicadas en las leyes que rigen la materia, es concluyente para este Tribunal determinar que en la actuación fiscal realizada por la administración tributaria municipal no se esta gravando el ejercicio del periodismo con la Ordenanza Patente de industria y Comercio sino el ejercicio de comercio ejercido por la C.A. Editora El Nacional como sujeto pasivo del impuesto establecido en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigentes para los periodos auditados. Así se declara.

3. De la imposibilidad de someter el ejercicio del periodismo a la imposición municipal, por aplicación de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

   Para fundamentar este alegato los recurrentes se fundamentan entre otros del artículo 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos:

   ARTÍCULO 13.- libertad de pensamiento y de expresión.

   …(Omissis)…

   . 13.” No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

   Así mismo manifiestan que de conformidad con este articulo la pretensión de los Municipios de gravar a las empresas que se dediquen a la impresión de diarios y periódicos, constituye un obstáculo a la libertad de pensamiento y de expresión, por cuanto tal pretensión al corresponder a una invasión de la esfera competencial del Municipio, desconociendo las limitaciones explicitas establecidas en la Constitución Nacional, constituye un medio directo y una medida encaminada a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

   Que la disposición contenida en el tratado citado, permite adecuar a los órganos de la jurisdicción constitucional y contencioso-administrativa la valoración de la medida de policía administrativa, que impide el ejercicio de ese derecho.

   A este respecto la Convención Americana sobre Derechos humanos suscrita en San J.d.C.R. en Noviembre de 1969, en su artículo primero establece

   Artículo 1º

   Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

   Este tribunal considera que el artículo antes indicado establece de manera explicita que a los efectos de esta Ley, “persona es todo ser humano”, entendiéndose así que la tutela jurídica brindada por dicha convención, la cual posee jerarquía constitucional, va dirigida a las personas naturales, mas no a las personas jurídicas, tal como es el caso de la contribuyente C.A EDITORA EL NACIONAL, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital.

   De acuerdo a las razones que anteceden este Tribunal estima carente de fundamento legal la protección invocada por la contribuyente a la luz de las garantías previstas para la persona humana por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, máxime si como en el presente caso la recurrente de hecho es una sociedad mercantil, una persona jurídica, circunstancia que evidentemente la excluye del ámbito de protección de dicha convención en los términos manifestados por los apoderados de la recurrente. Así se declara.

4. Del alcance de la autonomía municipal y del falso supuesto de derecho

   Vistas las consideraciones generales anteriormente expuestas que dejan claro que la actividad desarrollada por la contribuyente C.A EDITORA EL NACIONAL dentro de la Jurisdicción del Municipio Libertador es de naturaleza comercial, este Tribunal entra a dilucidar, sobre los alcances de la autonomía municipal y del falso supuesto de derecho invocado.

   Al respecto los representantes de la contribuyente denuncian que la Administración Tributaria incurre en el vicio de la causa de falso supuesto de Derecho pues realiza una aislada y errada interpretación de las disposiciones constitucionales que regulan la competencia de los entes jurídicos de base territorial y de las Ordenanzas sobre Patente de Industria y Comercio, en virtud de la cual pretende derivar un derecho creditorio al exigir el pago de dicho tributo a su representada, exponen que el acto administrativo esta desprovisto de base jurídica alguna, así mismo establecen que la administración realiza una errónea interpretación de los alcances de la autonomía municipal, a este respecto manifiestan que en el presente caso, la Administración Tributaria Municipal, a través de la Resolución N° 0988-2003, pretendía gravar con la Patente (impuesto) de industria y comercio las actividades realizadas por la contribuyente, las cuales consisten en la edición de periódicos y otras actividades conexas, todas las cuales poseen una clara naturaleza civil (y por tanto carecen de carácter comercial ), con base en una errónea interpretación de los alcances de la autonomía municipal y de la extensión de la competencia que tienen los Municipios en cuanto a la mencionada exacción fiscal.

   Esgrimen que en materia tributaria rige el mas estricto principio de legalidad, tal como se desprendía del articulo 223 de la derogada Constitución de 1961 y actualmente lo establece el articulo 317 del Texto Fundamental vigente, la imposición municipal requiere del dictado de normas por parte del órgano que ejerce el Poder Legislativo Municipal, esto es, el Concejo o Cabildo, actividad normativa que debe estar necesariamente ajustada al entramado normativo que la Constitución consagra con respecto al sistema tributario.

   Que hasta tanto no se dicte la legislación que desarrolle los principios constitucionales sobre el régimen municipal, tal como lo disponía el articulo 31 de la Constitución de 1961, estándole vedado, hasta el momento crear exacciones que recaigan sobre actividades distintas a las mencionadas, entre las cuales cabe destacar con sumo énfasis las denominadas actividades esencialmente civiles, entre las cuales destaca el ejercicio del periodismo.

   En relación a lo precedentemente expuesto, este tribunal considera que la autonomía municipal debe entenderse como la facultad y actitud reconocida por el Poder Constituyente a los entes públicos territoriales para autodeterminarse dentro de la esfera competencial señalada por la Constitución y desarrollada por la legislación; es decir, que la estructura constitucional permite a las entidades municipales gravar las actividades comerciales que se desarrollen en sus territorios a través del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

   Los elementos que componen el concepto de la autonomía municipal en nuestro ordenamiento jurídico aparecen descritos en el artículo número 29 de la Constitución de 1961 y en el artículo numero 168 del texto fundamental vigente, los mismos disponen:

   Artículo 29. “La autonomía del Municipio comprende:

   1. La elección de sus autoridades.

   2. La libre gestión en las materias de su competencia, y

   3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.”

   Artículo 168. “Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1. La elección de sus autoridades.

2. La gestión de las materias de su competencia.

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.”

   La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el artículo 179 en su numeral 2 introduce modificaciones respecto a la Constitución del 1961, entre esas modificaciones se encuentra el cambio de denominación, al llamarlo, en lugar de patente, impuesto sobre actividades económicas y dentro de las mismas coloca tres géneros diferentes: Industria, comercio, servicios de índole similar. La Patente a la que alude la trascripción de 1961 es considerada como impuesto, su denominación incluso jurisprudencial fue Impuesto de Patente de Industria y Comercio”, por lo tanto el cambio de denominación no comporta mayor problema a los efectos del presente caso.

   De las normas constitucionales precedentemente transcritas, se colige claramente que el constituyente en la distribución de las potestades tributarias de las personas políticas territoriales que integran la Federación, atribuyó a los Municipios la potestad de gestionar las materias de su competencia, entre las cuales esta la de gravar, a través de la creación de impuestos locales, las actividades realizadas dentro de su territorio.

   Ahora bien, aun cuando la Constitución confiere a los Municipios como unidad política primaria plena autonomía en cuanto a las materias que son de su competencia y que en consecuencia, puede sostenerse que la misma constituye una característica esencial de dichos entes, así mismo el constituyente limita su autonomía al establecer cuales serán sus ingresos entre los cuales se encuentran los provenientes de los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar tal como lo disponía el articulo numero 31 de la derogada Constitución de 1961, al referirse en su numeral tercero a las patentes sobre industria y comercio, y el articulo 179 numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999.

   En vista de lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa que el impuesto sobre patente de industria y comercio se erige como un tributo de eminente naturaleza local, siendo que el hecho generador de la obligación tributaria es la actividad comercial llevada a cabo dentro de los dominios territoriales del municipio. Y en vista del análisis inicialmente realizado donde queda claro que la actividad realizada por la contribuyente es de naturaleza comercial, es por lo que este Tribunal observa que el Municipio Libertador estando en el ejercicio pleno de las atribuciones que le concede la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como texto fundamental vigente esta en la potestad de gravar a la sociedad mercantil C.A EDITORA EL NACIONAL con el impuesto sobre patente de industria y comercio, siendo, en consecuencia, improcedente los argumentos de los apoderados de la contribuyente al exponer que en el acto administrativo dictado por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal se incurrió en vicio de falso supuesto de derecho, que se encuentre desprovisto de base legal jurídica alguna y que la administración tributaria municipal realiza una errónea interpretación de los alcances de la autonomía municipal. Así se declara.

5. De la gravabilidad de los ingresos por concepto de intereses, dividendos, arrendamientos y otros.

   Sostienen los apoderados de la recurrente, que los Municipios no pueden gravar los ingresos por concepto de intereses, dividendos, arrendamientos y otros, por ser materias reservadas al Poder Nacional, que la Administración Tributaria local, en el acto administrativo por ellos recurrido, desconoce la esencia del mismo al pretender gravar ingresos obtenidos de actividades que no constituyen el giro habitual de la empresa o las manifestaciones de riqueza cuyo gravamen es sometido de forma exclusiva a la potestad del Poder Nacional, como es el caso de las rentas y frutos civiles, conceptos a los que responden los ingresos obtenidos por su representada y cuyo gravamen pretende la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital al gravar los ingresos obtenidos por intereses, diferencial cambiario, dividendos, arrendamientos, entre otros, ello en virtud de la prohibición contenida en el articulo numero 183, numeral 1 de la Constitución vigente, que prohíbe a los Estados y Municipios gravar aquellas materias reservadas al Poder Nacional. Que si el Municipio gravara la renta incurriría, mediante el acto que dictare al efecto, en un vicio de incompetencia de rango constitucional, ya que los Municipios no tienen competencia para crear ni recaudar impuestos sobre la renta.

   Que la percepción de intereses, de dividendos, diferencial cambiario y el producto de arrendamientos, utilidades obtenidas por venta de activos, entre otras rentas, es ajena totalmente al hecho generador de la Patente (impuesto) de Industria y Comercio; se trata de ingresos que no tienen su origen en el ejercicio de una actividad comercio-industrial y que por su naturaleza constituyen frutos civiles. Que de allí se estarían afectando manifestaciones de riqueza del contribuyente, totalmente ajenas al hecho generador del tributo, lo cual excede los límites de la potestad tributaria municipal e invade la potestad tributaria nacional.

   Ahora bien, es criterio de este Tribunal, que tal como es sostenido por la doctrina y la jurisprudencia, para que un acto administrativo pueda ser recurrido judicialmente, es necesario en primer termino que sea un acto definitivo, es decir que resuelva el fondo del asunto, poniendo fin al procedimiento, a este respecto, la Sala Político Administrativa, en sentencia del 10-01-80 (Caso M.E.d.A. y Préstamo) sostuvo “Que un acto administrativo es definitivo cuando implica la resolución, con plenos efectos, de la cuestión sometida a conocimiento o decisión de la Administración . El acto definitivo, por tanto, es el que resuelve el fondo del asunto”.

   Del análisis de las pruebas presentadas en el presente caso, específicamente de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 0988-2003 de fecha 23 de Mayo de 2003, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y del Acta de Auditoria Fiscal N° DA-090-2002, se evidencia que en esta ultima efectivamente tal como lo indican los apoderados de la contribuyente, la Administración incurre en el error material de gravar los ingresos por concepto de intereses, dividendos, arrendamientos y otros, siendo estas, materias reservadas al Poder Nacional, mas sin embargo en la Resolución, tal error es subsanado, dejando de formar parte para la determinación del impuesto a pagar los ingresos por conceptos de intereses, dividendos, arrendamientos y otros.

   Así las cosas, este Tribunal observa que el acto definitivo en el presente caso es la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 0988-2003 de fecha 23 de Mayo de 2003, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo este, el acto administrativo impugnado mediante el Recurso Contencioso Tributario. De esta manera aun cuando en el Acta Fiscal se incurre en el error citado ut supra, en la Resolución, tal error es corregido, dejando de formar parte para la determinación del monto del impuesto los ingresos por conceptos de intereses, dividendos, arrendamientos y otros. Así se declara.

6. Determinar la existencia o no del vicio del falso supuesto de hecho del acto recurrido.

   A este respecto los apoderados de la recurrente citan que el falso supuesto de hecho como vicio en la causa del acto administrativo recurrido, se verifica cuando la Administración Tributaria, partiendo de hechos absolutamente irreales, producto de una parcial e incompleta labor de investigación, afirma que la contribuyente “no lleva los libros o registros especiales según las formalidades establecidas en la ley”, procediendo a aplicar la sanción pecuniaria establecida en el articulo numero 67, literal d-) de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar publicada en la Gaceta Municipal N° 2172-S del 04 de octubre de 2001.

   Que la C.A EDITORA EL NACIONAL, si ha llevado y lleva conforme a las normas legales y a los principios contables de general aceptación, no solo los libros mercantiles exigidos por el Código de Comercio, sino, también, los libros especiales exigidos por las leyes especiales, razón por la que no entiende el señalamiento hecho, tanto en el acta fiscal como en la resolución Culminatoria del Sumario, por lo que rechaza por incierta tal afirmación y, por consiguiente, la ilegitima consecuencia que de ella se pretende derivar.

   Que al Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital ha incurrido en un falso supuesto de hecho y, por ende, el acto administrativo esta viciado en su causa, pues, parte de falsas premisas, lo cual desemboca en un proceso falaz y equivoco del Derecho, conduciendo a un proceso de determinación con consecuencias incorrectas.

   Así mismo, cita la Administración, que la contribuyente incurrió en el ilícito tributario tipificado en el artículo 67 literal d-) de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de industria y Comercio o Servicios de Índole Similar el cual señala:

   (Omissis) literal (d) “Omitieren llevar los libros y registros especiales exigidos por la Ley y los reglamentos, o no los conserven durante el plazo previsto en la ley, referente a las actividades que se vinculen con la tributación será penado con multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T). Esta sanción será disminuida a la mitad cuando el contribuyente no lleve los libros y registros especiales según las formalidades exigidas en las leyes o reglamentos”

   Que al omitir los libros exigidos por el Código de Comercio, en sus artículos 32 y 33, se sugirió la aplicación de la sanción que establece el artículo de la citada Ordenanza.

   Al respecto el tribunal observa que revisadas las actas que conforman el expediente, emerge del libelo de la demanda que los apoderados de la recurrente alegan que la misma, “si ha llevado y lleva conforme a las normas legales y a los principios contables de general aceptación, no solo los libros mercantiles exigidos por el Código de Comercio, sino, también, los libros especiales exigidos por las leyes especiales”, ahora bien, este tribunal observa que estos, solo se limitaron a contradecir la enunciado por la administración de que la contribuyente “no lleva los libros o registros especiales según las formalidades establecidas en la ley”, estableciendo que la administración incurre en falso supuesto de hecho, limitando la función de la juzgadora, pues no le proporciona con hechos fácticos y jurídicos concretos, viables, apreciables, medios que la lleven a determinar que efectivamente si los lleva. Entonces, en v.d.P. de la carga de la prueba que rige en nuestro ordenamiento jurídico, consagrado en el Artículo numero 506 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone:

   Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

   se desprende de la norma transcrita que en los procesos las partes, llevan sobre si la obligación de demostrar lo que alegan, ya que el órgano encargado de dilucidar el asunto, no puede fallar por intuición, creencia o en su conocimiento personal de los hechos que no estén probados en el proceso, por ende el recurrente debía probar que si lleva los libros, y como quiera que ello no se evidencio en las actas del expediente, es por lo que este Tribunal desestima la afirmación de los apoderados de la recurrente de que “la Administración incurre en falso supuesto de hecho al partir de hechos absolutamente irreales, producto de una parcial e incompleta labor de investigación”, por carecer de fundamento, pues no proporcionan al proceso medios que permitan determinar la veracidad de dichas afirmaciones, haciendo imposible para esta juzgadora decidir sobre la cuestión planteada en autos. Así se declara.

7. De la aplicación retroactiva de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador de fecha 23 -12-1997

   Señalan los apoderados de la recurrente, el vicio en la base legal incurrido en la determinación fiscal efectuada en la resolución impugnada, pues la alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, al gravar el ejercicio fiscal iniciado el 01-12-1997 y concluido el 30 -11-1998, aplica retroactivamente la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada el 23 de diciembre de 1997 en la gaceta Municipal N° 1718-A, siendo que para la entrada en vigencia de esta ya se había iniciado el mencionado ejercicio fiscal de nuestra representada.

   Que en este caso, por tratarse de un tributo liquidado por periodos como es el caso del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, la ley (Ordenanza) que fije los elementos determinantes de la obligación tributaria (existencia y cuantía), solo entrara en vigencia, y en consecuencia, podrá ser aplicados a aquellos ejercicios impositivos que se hayan iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho texto normativo y nunca a aquellos ejercicios iniciados bajo la vigencia de una norma anterior.

   Que en el presente caso la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, efectuó la determinación correspondiente al periodo impositivo comprendido entre el 01 de diciembre de 1997 y el 30 de noviembre de 1998, fundamentándose en dos Ordenanzas diferentes, a saber: la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Numero 1539-B del 12 de noviembre de 95 y la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito federal N° 1718-A Extraordinario, del 23 de diciembre de 1997, la cual no entro en vigencia sino hasta el 22 de febrero de 1998, fecha esta para la cual ya se había iniciado un nuevo ejercicio anual de la contribuyente.

   Que la Administración Tributaria Municipal pretende aplicar a un mismo ejercicio fiscal dos ordenanzas, una de las cuales entro en vigencia con posterioridad al inicio del periodo impositivo anual que tuvo lugar el 01 de diciembre de 1997, según lo dispone la ordenanza aplicable rationae temporis a dicho ejercicio fiscal ( la publicada en la Gaceta Municipal N° 1651-2 Extraordinaria, de fecha 13 de marzo de 1997) todo ello en franca contravención al principio de irretroactividad de la ley tributaria, antes comentado.

   Que en fecha 13 de Marzo de 1997 se publico en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1651-2 la Ordenanza Modificatoria sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, la cual de conformidad con su articulo 95, entro en vigencia 60 días siguientes al de su publicación en la Gaceta, es decir, el 13 de mayo de 1997, siendo esta ultima la Ordenanza vigente y, por consiguiente, aplicable al ejercicio iniciado el 01 de diciembre de 1997 y concluido el 30 de noviembre de 1998 y no como erradamente manifiesta la administración local cuando se fundamenta en las Ordenanzas del 12 de octubre de 1995 y en la del 23 de diciembre de 1997.

   Que para el momento que se inicio el ejercicio fiscal de la contribuyente (01-12-97) la Ordenanza vigente era la publicada en la Gaceta Municipal N° 1651-2 de fecha 13 de marzo de 1997, y no ninguna de las invocadas por la Administración Tributaria local. Que dicha Ordenanza dispone:

   Artículo 7: La base imponible que se tomara para la determinación o liquidación del impuesto de patente de industria y comercio, será el movimiento económico del ejercicio anterior, representado por los ingresos brutos generados por las actividades u operaciones ejercidas en jurisdicción del Municipio Libertador, o el representado por los montos de los conceptos indicados en el articulo 36 para las actividades allí descritas

   .

   Que en idénticos términos estaba establecida la base imponible en la Ordenanza de 1995, por lo que no hubo cambio a este respecto en la reforma de marzo de 1997.

   Que la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Federal N° 1718-A Extraordinario del 23 de diciembre de 1997, aplicada en franca violación a los principios de legalidad e irretroactividad de las leyes, establece una variación significativa en el elemento cuantitativo del hecho imponible pues la misma expresa:

   Artículo 6: La base imponible que se determinara para la determinación y autoliquidación del impuesto de patente de industria y comercio, será el movimiento de cada mes, representado por los ingresos brutos generados por las actividades u operaciones ejercidas en jurisdicción del Municipio Libertador.

   Observan entonces que de un sistema de cálculo del impuesto basado en los ingresos brutos generados en el ejercicio anterior aquel que se pretende gravar se pasa a un sistema de calculo basado en los ingresos brutos generados en cada mes del ejercicio gravable.

   Que la aplicación indebida ocurre cuando la Administración Tributaria local en el Acta Fiscal N° DA-090-2002, notificada el 02 de julio de 2002 y que sirve de fundamento a la Resolución recurrida, al momento de determinar el impuesto a pagar del ejercicio, discrimina entre ingresos obtenidos durante al ejercicio anterior al que se pretende gravar, a los fines del pago del primer trimestre de dicho ejercicio, e iniciado dicho trimestre antes de la vigencia de la nueva Ordenanza, determinando un impuesto de Bs. 44.183753,83, por un lado , y por el otro lado, los ingresos obtenidos en el año 1998 pero ya a partir de la vigencia de la nueva Ordenanza, gravando bajo el régimen de mensualidades de dicho año, determinando de esta manera un impuesto “complementario” del ejercicio por Bs. 114.827.954,08.

   Que en materia Municipal, la Ley Orgánica de la especialidad dispone expresamente la necesaria existencia de un vacatio legis para la entrada en vigencia de las leyes que tipifiquen o modifiquen tributos Municipales. Que para la entrada en vigencia de la Ordenanzas Tributarias deberá necesariamente transcurrir un lapso de 60 días continuos a partir de su publicación, lo que excluye también claramente cualquier posibilidad de los órganos legislativos locales a que limiten o disminuyan dicho lapso sin transgredir la referida disposición legal adelantando la aplicabilidad del texto normativo municipal en detrimento de la seguridad jurídica de los contribuyentes.

   Por su parte, la representación de la administración expone que la revisión fiscal abarco los periodos comprendidos desde el 01 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2000 y en ella se aplicaron las disposiciones legales que rigen la materia tributaria con vigencia en cada uno de los referidos ejercicios de esta jurisdicción.

   Que para la realización de la auditoria fiscal se procedió a la revisión de los estados financieros, declaraciones definitivas de rentas, impuesto al valor agregado, facturas de ingresos, balances de comprobación, estados de cuentas bancarias, mayor analítico y documento de propiedad del inmueble.

   Que de la investigación fiscal se dejo constancia de que la contribuyente ha ejercido en esta jurisdicción municipal durante el periodo comprendido desde el 01 de diciembre de 1994 al 31 de diciembre de 1997 actividades económicas que se encuentran ubicadas dentro de el “Clasificador de actividades económicas“que forma parte integral de la Ordenanza de patente de industria y Comercio publicada en gaceta Oficial extraordinaria N° 1539-B de fecha 12 de septiembre de 1995, la cual tuvo vigencia hasta el día 31 de diciembre de 1997.

   Que igualmente, de la investigación fiscal se dejo constancia de que la contribuyente ha ejercido en esta jurisdicción municipal durante el periodo comprendido desde el 01 de enero de 1998 al 31 de noviembre de 2000 actividades económicas que se encuentran ubicadas dentro de el “Clasificador de actividades económicas“que forma parte integral de la Ordenanza de patente de industria y Comercio o Servicios de Índole Similar publicada en gaceta Municipal N° 1718-A de fecha 23 de Diciembre de 1997.

   En relación a este punto este Tribunal estima conveniente traer a colación el Principio de irretroactividad de las leyes, el cual se encuentra consagrado en nuestro texto fundamental vigente en su artículo número 24 el cual expone:

   Artículo24: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas, se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron…”

   Igualmente vemos consagrado este principio en el Código Civil, artículos 1 y 3:

   Artículo 01: “La Ley es obligatoria desde su publicación en la GACETA OFICIAL o desde la fecha posterior que ella misma indique”

   Artículo 03: “La Ley no tiene efecto retroactivo”.

   En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 146 de la Sala Electoral de fecha 28 de noviembre de 2000, señaló:

   Se observa que el artículo 24 dispone:

   ‘Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea’.

   Como puede inferirse de la norma antes transcrita, en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma.

   La consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél”.

   De tal manera que dada la jerarquía o el carácter constitucional del principio de la irretroactividad de las leyes, ninguna Ley tiene efecto retroactivo, en consecuencia ello no escapa del ámbito de aplicación de las leyes municipales, por lo que, en lo que respecta a su eficacia temporal debe atenderse al momento preciso de la ocurrencia de los supuestos de hecho previstos en la norma.

   En este sentido los apoderados de la recurrente alegan que la Administración tributaria local al gravar el ejercicio fiscal de su representada iniciado el 01-12-97- concluido el 30-11-98 aplica retroactivamente la Ordenanza sobre patente de industria y comercio del 23 de diciembre de 1997 publicada en Gaceta Municipal No 1718-A por cuanto según su decir para la entrada en vigencia de esta Ordenanza ya se había iniciado el mencionado ejercicio fiscal.

   Del mismo modo dice que la alcaldía efectuó la determinación del periodo 01-12-97 y el 30-11-98 fundamentándose en dos ordenanzas diferentes a saber La Ordenanza No 1539-B del 12-11-95 y la ordenanza No 1718-A del 13-12-1997, es decir, que según su parecer, la administración tributaria municipal pretende aplicar dos ordenanzas una de las cuales entro en vigencia con posteridad al inicio del periodo impositivo anual que se inicio el 01-12-1.997

   Así mismo la Administración expone:

   Que la contribuyente C.A EDITORA EL NACIONAL, ha ejercido en esta jurisdicción municipal durante el periodo comprendido desde el 01 de diciembre de 1994 al 31 de diciembre de 1997 actividades económicas que se encuentran ubicadas en el “Clasificador de actividades económicas“ que forma parte integral de la Ordenanza de Patente de industria y Comercio publicada en gaceta Municipal extraordinaria N° 1539-B de fecha 12 de septiembre de 1995, la cual tuvo vigencia hasta el día 31 de diciembre de 1997”.

   Visto los alegatos expuestos esta juzgadora evidencia que de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 0988-2003 de fecha 23 de Mayo de 2003 recurrida, que corre inserta en los folios 101 al 107, del segundo CONSIDERANDO se desprende:

   (…)

   se procedió a la determinación fiscal de la contribuyente C.A EDITORA EL NACIONAL, inscrita en el registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el no 105 Tomo 1-B de fecha 23-02-1948, sin Licencia de Industria y Comercio, el cual explota en esta Jurisdicción Municipal para los periodos 01-12-1994 al 31-12-1997 la actividades económicas que según clasificador de Actividades Económicas que forma parte integral de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio publicada en gaceta Municipal Extraordinaria N° 1539-B de fecha 12/09/1995, la cual tuvo vigencia hasta el día 31/12/ 1997 Los códigos 34.202 edición de periódicos y revistas, Alícuota 0.60%. Código: 00.000 actividades no bien especificadas. Alícuota 1,25%. Asimismo ha ejercido en esta jurisdicción municipal durante los periodos comprendidos desde el 01/01/1998 al 31/11/2000 que según Clasificador de Actividades Económicas que forma parte integral de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio Extra 1718-A de fecha 23/12/97, ubica la misma bajo los siguientes rubros (…..) a fin de determinar el cumplimiento de sus deberes formales y obligaciones tributarias en lo relativo al Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar…..”

   Del mismo modo del Acta Fiscal que corre inserta en los folios 142 al 152 se desprende:

   (….)

   La revisión fiscal abarco los periodos comprendidos desde el 01/12/1994 hasta el 30/11/2000 y en ella se aplicaron las disposiciones legales que rigen la materia tributaria con vigencia en cada uno de los referidos ejercicios en esta jurisdicción municipal…..”

   Visto lo anterior se observa que los apoderados de la recurrente establecen que la administración tributaria municipal grava el ejercicio fiscal de su representada iniciado el 01-12-97 concluido el 30-11-98 aplicando retroactivamente la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio Extra 1718-A de fecha 23/12/97 y que pretende aplicar dos ordenanzas a la vez, del mismo modo se observa de la Resolución impugnada que la determinación fiscal de la contribuyente C.A EDITORA EL NACIONAL para los periodos 01-12-1994 al 31-12-1997 se aplica la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio publicada en gaceta Municipal Extraordinaria N° 1539-B de fecha 12/09/1995, la cual tuvo vigencia hasta el día 31/12/ 1997. Asimismo, durante los periodos comprendidos desde el 01/01/1998 al 31/11/2000 se aplica la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio Extra 1718-A de fecha 23/12/97. Lo que hace concluir para esta juzgadora y según se desprende de autos, que al periodo objetado 01-12-1997 se le aplico la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio publicada en gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1539-B de fecha 12/09/1995 vigente hasta el 31-12-1997 y al periodo objetado 01-01-1998 al 30-11-1998 se le aplico la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio Extra 1718-A de fecha 23/12/97. Así se declara.

8. De la improcedencia de las multas impuestas.

   los apoderados de la Contribuyente alegan que “los reparos formulados por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en virtud de los cuales se derivaron las multas impuestas en la resolución objeto de impugnación, son improcedentes por las razones que anteriormente expusieron, y que resultaba igualmente improcedente la sanción pecuniaria impuesta por supuesta comisión por parte de su representada del ilícito tributario previsto en el articulo numero 87 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y comercio o Servicios de Índole Similar, cuya aplicación retroactiva efectúa el municipio, en virtud de imponer una sanción menor a la establecida en la Ordenanza vigente rationae temporis, siendo el monto de la multa aplicada por este concepto la cantidad de Bs. 776.000,00”.

   Al respecto observa esta juzgadora que de acuerdo a lo previsto en la Resolución impugnada, la Administración Tributaria Municipal en virtud de la falta de cumplimiento de los deberes formales establecidos en el Articulo 8 de la ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índoles Similar, publicada en la Gaceta Municipal No. 2172-A de fecha 04-10-2001 respecto a no haber obtenido la respectiva Licencia de Industria y Comercio, conducta antijurídica sancionada según lo establecido en el articulo 87 parágrafo único de la ordenanza indicada y no existiendo en autos el haber probado la recurrente el cumplimiento de deber formal enunciado es imperioso para esta juzgadora declarar procedente la sanción impuesta por la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs.776.000,00 ). Así se declara

   Igualmente alegan la improcedencia de la sanción pecuniaria que por el monto de Bs. 1.164.000,00 la administración le impuso a su representada por la supuesta omisión de llevar los libros o registros especiales fundamentándose para ello en el articulo numero 67, letra d) de la mencionada Ordenanza, pues, según lo expresa, será demostrado oportunamente en el proceso, dicha sanción es impuesta, a su decir, fundamentándose la administración en un falso supuesto de hecho.

   Sobre este particular observa la juzgadora que de la Resolución impugnada se desprende

   que la administración tributaria municipal impone sanción por el incumplimiento formal de omitir llevar los libros o registros especiales según las formalidades establecidas en la Ley, incurriendo así en la sanción prevista en el articulo 67 literal d) de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índoles Similar, publicada en la Gaceta Municipal No. 2172-A de fecha 04-10-2001, al mismo tiempo se observa que no existe en autos prueba alguna que demuestra por parte del contribuyente recurrente el haber dado cumplimiento con la formalidad indicada; así mismo, los apoderados de la recurrente no explican en el escrito recursivo los fundamentos que pudieran dar por resultado el vicio del falso supuesto de hecho alegado en la aplicación de la sanción en referencia, en consecuencia esta juzgadora considera procedente la sanción impuesta por la administración tributaria municipal por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.164.000,00). Así se decide.

   Del mismo modo alega que en el supuesto de que este Tribunal considere improcedentes los argumentos expuestos, consideran que la sanción impuesta es inaplicable por cuanto la actuación de la contribuyente se desplegó siempre dentro de lo que considero era la conducta legalmente exigida, sin animo de causar perjuicio alguno al Fisco Municipal, que debería entenderse que la contribuyente en todo momento, antes de reflejar una intención de sustraerse a la aplicación de la norma, actuó movida por un error de derecho excusable, no existiendo por tanto, el elemento subjetivo o culpabilidad, pues tal circunstancia constituye un eximente de la responsabilidad penal tributaria, de conformidad con el literal c-) del articulo 79 del Código Orgánico tributario vigente, con el articulo 85 numeral 4 del mismo Código, con el articulo 89 de las Ordenanzas de Septiembre de 1995 y Marzo de 1997, con el articulo 85 de la Ordenanza de Diciembre de 1997 y con el articulo 82 de la Ordenanza de Octubre de 2001.

   Que aun cuando llegaran a prosperar los criterios impuestos por la administración y que sirven de fundamento a los reparos formulados a la contribuyente, la omisión de esta debe entenderse ocurrida en virtud del error de derecho excusable en el que incurrió, por cuanto interpreto que se encontraba sustraída de la obligación de tramitar y obtener la Licencia de Industria y Comercio por considerar que su actividad no esta sujeta al Impuesto de Patente de Industria y Comercio, que esta circunstancia la exime de la responsabilidad penal tributaria, por lo que no se derivarían las sanciones impuestas en la Resolución impugnada.

   Sobre este particular observa el Tribunal que la parte recurrente invocó en su recurso contencioso tributario que en el supuesto de que se considere improcedente los argumentos expuestos, se declare que hubo error de derecho excusable, no existiendo por tanto, el elemento subjetivo o culpabilidad, pues tal circunstancia constituye un eximente de la responsabilidad penal tributaria, de conformidad con el literal c-) del articulo 79 del Código Orgánico tributario vigente, justifica lo anterior señalando que su proceder obedeció a que “…la actuación de nuestra representada se desplegó siempre dentro de lo que considero era la conducta legalmente exigida, sin animo de causar perjuicio alguno al Fisco Municipal.” (…) “…interpreto que se encontraba sustraída de la obligación de tramitar y obtener la Licencia de Industria y comercio por considerar que su actividad, (…) no estaba sujeta al impuesto sobre Patente de Industria y Comercio…”

   Visto lo anterior, se observa lo siguiente:

   Del las actas que conforman el expediente se desprende que, bien como lo describe la propia sociedad mercantil contribuyente, se califican y definen como “una empresa que realiza una actividad económica, de naturaleza empresarial al configurar factores organización, capital y trabajo (empresa) bajo la figura de sociedad mercantil”, así mismo, se desprende de autos que las sanciones impuestas fueron con ocasión de incumplimiento de deberes formales y en este sentido observa el Tribunal que tal declaratoria no involucró interpretación de norma alguna, sino el hecho de establecer si el contribuyente recurrente cumplió con las formalidades objeto de sanción, situación esta última que por no haber sido desvirtuada del acta fiscal, ni de la resolución impugnada fue declarada procedente por este Tribunal, conforme a lo anteriormente explicado se declara improcedente el alegato de eximente en la multas aplicadas, por error de derecho excusable. Así se declara.

   Sobre el alegato formulado por la recurrente respecto a: “…invocamos a favor de nuestra representada las circunstancias atenuantes existentes a saber: 1) no haber tenido intención de causar el hecho imputado; y 2) no haber cometido violación alguna de normas tributarias durante los tres años anteriores a los periodos reparados, de conformidad con el Articulo 85, numerales 2 y 4, del Código Orgánico Tributario vigente rationae temporis.”

   Visto lo anterior, este Tribunal pasa a revisar la procedencia de las circunstancias atenuantes previstas en el referido artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, ley invocada por el recurrente, a cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 85: (…)

   Son atenuantes:

   (…)

   2. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.

   (…)

   4. No haber cometido el indicado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción.

   Con respecto al análisis de la circunstancia prevista en el numeral 2 (alegado por la recurrente) del artículo antes citado, el Tribunal observa:

   La multa impuesta a la contribuyente surge en virtud de la falta de cumplimiento de los deberes formales establecidos en el Articulo 8 de la ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índoles Similar, publicada en la Gaceta Municipal No. 2172-A de fecha 04-10-2001 respecto a no haber obtenido la respectiva Licencia de Industria y Comercio, conducta antijurídica sancionada según lo establecido en el articulo 87 parágrafo único de la ordenanza indicada la cual dispone:

   ARTICULO 87- Los contribuyentes que inicien o hayan iniciado actividades en la jurisdicción del Municipio Libertador sin haber obtenido la Licencia de Industria y comercio deberán registrarse ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria dentro del lapso de sesenta (60) días contados a partir de la publicación de la presente Ordenanza, La superintendencia municipal de Administración Tributaria expedirá la respectiva constancia, dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al registro (….)

   PARÁGRAFO ÚNICO El incumplimiento del deber formal a que se refiere el presente artículo, traerá como consecuencia para el contribuyente el cierre del establecimiento por un lapso de quince (15) días y multa equivalente a cuarenta unidades tributarias (40 U.T:)…

   Así mismo el artículo 67 literal d) de la ordenanza antes indicada dispone:

   ARTICULO 67 serán sancionados los contribuyentes que:

   (…)

   d) Omitieren llevar los libros y registros especiales exigidos por la Ley y los Reglamentos, o no los conserven durante el plazo previsto en la Ley, referentes a las actividades que se vinculen con la tributación será penado con multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T.)…

   Ahora bien, tal como se evidencia de las normas transcritas, las infracciones que se le imputan a la contribuyente son de naturaleza objetiva y no subjetiva, es decir, la sola materialización fáctica de las conductas contrarias a la obligación impuesta por ley hace que la infracción se configure, sin necesidad de verificar la intención dolosa o no del autor (contribuyente recurrente).

   De este modo, y tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa al respecto, (ver sent. 307 del 13 de abril de 2004, caso: R.E.I.R.) en el presente caso estamos en presencia del supuesto fáctico tipificado en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario del 1994, (articulo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001), que prevé la comisión de una conducta que lleva implícita una acción u omisión que afecta o disminuye ilegítimamente los ingresos fiscales.

   En este sentido, del contenido del artículo 97 eiusdem se advierte lo siguiente:

   Artículo 97: El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.

   (Destacado del Tribunal).

   De la norma anteriormente transcrita, se infiere que la sanción tipificada en la referida disposición es aquella que deriva de una conducta objetiva, más no subjetiva por parte del sujeto infractor.

   Por tanto, en el caso de autos, cuando la contribuyente no lleva los libros o registros especiales según las formalidades establecidas en la ley y no haber obtenido la respectiva Licencia de Industria y Comercio siendo estas las razones por las cuales se formularon las multas correspondientes, tal acción, a juicio de este Tribunal, acarrea una responsabilidad objetiva del sujeto infractor.

   Conforme a lo expuesto, resulta forzoso para esta juzgadora declarar la improcedencia de las atenuantes solicitadas por la contribuyente, contemplada en el numeral 2, del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

9. Determinar la desaplicación por inconstitucional del articulo263 del Código Orgánico Tributario

   Observa el Tribunal que la solicitud de desaplicación por inconstitucional del articulo 263 del Código Orgánico Tributario es con la finalidad de obtener la suspensión de los efectos del acto recurrido, esta Juzgadora considera inoficioso entrar a decidir sobre lo solicitado por estar en este momento procesal dictaminándose sobre el fondo de la controversia, Así se decide.

   Igualmente, a la solicitud formulada por los apoderados de la recurrente donde solicitan suspensión de los efectos del acto recurrido este tribunal considera inoficioso pronunciarse al respecto por estar en este momento procesal dictaminándose sobre el fondo de la controversia, Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara

PRIMERO

SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil C.A. Editora El Nacional contra Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 0988-2003 de fecha 23 de Mayo de 2003, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio libertador del Distrito Capital. Notificada el 28 de mayo del 2003. Y en consecuencia:

SEGUNDO

Se ratifica en todas sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 0988-2003 de fecha 23 de Mayo de 2003, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

TERCERO

Se declaran procedentes las multas impuestas por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital en los términos expuestos en la presente decisión.

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora C.A EDITORA EL NACIONAL, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital por el equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del presente recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

QUINTO Notifíquese de la presente decisión a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, a la Contribuyente C.A. Editora El Nacional

SEXTO

Enviase copia certificada de la presente decisión al Alcalde del Municipio Libertador, y al Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los once (14) días del mes de agosto del dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. B.P.O.N.

En la fecha de hoy, catorce (14) de agosto de dos mil seis (2006), se publicó la anterior sentencia N° PJ002006000080 a las dos de la tarde (02:00 p.m.)

La Secretaria Titular

Abg. B.P.O.N.

ASUNTO: AP48-U-2003-000080

ASUNTO ANTIGUO: 2003-2091