Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

202º y 153º

Caracas, primero (01) de febrero de dos mil trece (2013)

EXPEDIENTE N° AP21-R-2012-001107

PARTE ACTORA: E.G.L.H., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.286.832,

APODERADOS DEL ACTOR: S.H.Y.N.G., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 64.542.

PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A

APODERADO DE LA DEMANDADA: G.H., F.S. Y OTROS abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.253.

MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2012, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 10 de julio de 2012 se da por recibida la presente causa y en fecha 17 del mismo mes y año se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral para el día 09 de agosto de 2012, la cual fue reprogramada en varias oportunidades por motivos de salud de la Juez que preside este despacho celebrándose finalmente el referido acto en fecha 30 de noviembre de 2012 fecha en la que es celebrada la misma y diferido el dispositivo oral del fallo, el cual se dictó en fecha 24 de enero de 2012.-

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apeló la representación judicial de la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte representación judicial de la parte demandada, fundamento su recurso de apelación indicando

…El motivo de la apelación es en contra de la sentencia dictada por el juzgado quinto en la cual el tribunal señala que si bien es cierto el procedimiento se inicio bajo la tutela de la Ley Orgánica del Trabajo cuando se hizo la persistencia del despido la ley ya no estaba vigente y aplico la Ley Orgánica del Trabajo trabajador y trabajadoras y posteriormente señala los motivos para ver si la calificación del despido era o no utilizo el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo cual hay una contradicción en la sentencia que esta superioridad tendría que aclarar y para llegar al punto de la persistencia en el despido la cual empezó bajo la vigencia de Ley Orgánica del Trabajo y ese derecho lo debía conservar mi representada durante todo el transcurso del procedimiento y ese derecho no puede ser

Y debía conservar mi representada ese derecho y la aplicación de esa irretroactividad de la ley a cuando se cercenó el derecho seria violatorio al artículo 24 constitucional y la Ley Orgánica del Trabajo trabajador y trabajador no es una ley adjetiva es una ley sustantiva y mi derecho que ya nació no puede ser cercenado en este sentido y si empezó bajo esa ley debe terminar

Juez: ¿Cuando se persistió y en que fase estábamos? Respuesta: El 9 de mayo antes de contestar la demanda y decidimos no contestar y se persistió en el despido y el tribunal sentencio

En cuanto a la sentencia establece unos salarios caídos de 5280 Bs. mensuales y no hay constancia de eso y es una prueba que a pesar que no contestamos la demanda si se promovió pruebas y se evidencia un salario de 4200 Bs. y hay una contradicción del a-quo cuando desaplica la ley y después la desaplica y el derecho de mi representada no puede ser conculcado a pesar de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo trabajadoras y trabajadores y en el supuesto negado que declare validamente la persistencia sin obviar el derecho que tenga la parte actora de estar de acuerdo o impugnar las cantidades y en el supuesto negado que no este de acuerdo pues que el salario que deba tomarse en cuenta sea el de 4224 y

Juez: ¿Por que Bs. 4200? Respuesta: Es el salario que tengo

Juez: ¿Eso era lo que devengaba el? Respuesta: Si

J.: La persistencia fue de esta diligencia. Respuesta: Si

J.: Yo le estoy doblando un documento para que precise el punto lo relativo al salario. ¿Que paso con ese documento en juicio? Respuesta: El salario Bs. 4.224

Juez: ¿Donde quedo discutido el salario de eficacia atípica? Respuesta: En las prueba se señala que el salario era de 4224

Juez: ¿Que señala la parte actora en cuanto a si eso tiene efecto como eficacia atípica que dice la parte actora que ocurrió con ese salario en cuanto a la discusión del concepto de eficacia atípica? Respuesta: No se discutió

Juez: ¿Que dijo la parte actora en el libelo de demanda que era de eficacia atípica o no? Respuesta: Salario 5280 Bs. mensuales

Juez: Usted alego algún salario cuando persistió. Respuesta: No

Juez: El primer punto es lo relativo a la aplicación temporal de una ley que para el momento hasta la fase de las pruebas tenia derecho a persistir y que bajo la interpretación del juez caemos dentro de la vigencia de una ley sustantiva y lo de la contradicción del 102 y vemos que el punto es la aplicación de la ley y el segundo punto en caso que considere que si esta ajustado a derecho el aspecto del salario

Parte demandada: Si es valida o no la persistencia…

Asimismo la representación judicial de la parte actora quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada realizo las siguientes observaciones a la apelación de su contraparte:

…Juez: ¿Por que se adhirió a la apelación? La adhesión a la apelación la finalidad es una segunda oportunidad para quien no apele se adhiere y se agarra de ese derecho porque si el no viene a usted se le cae la apelación suya

Juez: Por eso le advertí cuando los parámetros dije que si resulta procedente no tendría limitación porque me dieron todo no hay adhesión solo observaciones

Juez: Dejamos expresa constancia que no hay adhesión a la apelación

Observaciones que cuando el colega persiste el 9 de mayo de 2012 y consigna copia de un cheque el 7 de mayo ya se había promulgado la ley y en la disposición transitoria había alterado el 192 de la Ley Orgánica del Trabajo y el juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución dicta un auto que dice que no tiene cabida la persistencia en el despido porque la ley había entrado en vigencia y si lo hubiese hecho el día 6 el trabajador estaba en su lapso y de ese auto no se apelo sino que quedo firme y cuando nos vamos a juicio el dice que debió aplicarse la ley del momento pero ya estaba derogada esa es una observación en cuanto al tiempo y cuando consigna el cheque y el tribunal dice que no podía aperturarla

Habíamos suspendido para saber si se le había planteado a la parte actora alguna conciliación al respecto

Juez: Hay un solo punto y es el hecho de la aplicación de la LOT vigente en forma automática mas allá de la existencia de esos derechos procesales de la Ley Orgánica del Trabajo que absorbió el n192 y siguientes de las Ley Orgánica Procesal del Trabajo y existe esa teoría se distinguir si estamos en presencia de una ley procesal o sustantiva y si se mantienen la vigencia en curso y si esa interpretación en materia laboral va a ser distinta y ya esta tribunal ha emitido opinión e incluso en otra empresas y en el asunto especifico de la persistencia del despido no se hay tenido un caso concreto pero hay un punto que me llamo mucho la atención que es la observación d e la parte actora que es hasta donde pudiese abarcar un aspecto de cosa juzgada que es el auto de Sustanciación, Mediación y Ejecución y es este auto a pesar se no haber recurrido si entraría dentro de lo contrario a derecho y si pudiese volver a revisar este aspecto y abarco en la sentencia una pronunciamiento de interpretación del derecho como lo dice la parte demandada y voy a diferir el dispositivo por ese punto de derecho y no he tenido una opinión clara al respecto y con esa aplicación del derecho analizados bajo la ley y la constitución y lo estricto orden publico de lo laboral he tenido discrepancia verbal y voy a sentarme..

Finalmente el apoderado judicial de la parte demandada realizó las siguientes observaciones de cierre:

Tenia permitido poder ejercer el derecho en cualquier estado y grado de la causa y a pesar de haber existido ese auto igual tenia el derecho

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la calificación de despido incoada por la ciudadana E.G.L.H. quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…En la presente solicitud y su posterior ampliación, la parte señala que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 18 de agosto de 2008; desempeñando el cargo de Consultor 2 en la V.P de Medios y Servicios de Pago y a partir del 28 de noviembre de 2010, como Ejecutivo de Cuentas en la Banca; la jornada laboral era de lunes a viernes de 8:00 a.m a 5:00 p.m., con una hora para almorzar; devengó como último salario mensual de Bsf. 5.280,00, sin incluir los incentivos; hasta el día 4 de noviembre de 2011, cuando fue despedido sin causa justificada, por lo que solicita al Tribunal califique el despido como injustificado, se ordene a la demandada a reengancharlo a su puesto de trabajo y se le acuerde el pago de los salarios caídos…

Se deja expresa constancia que la parte demandada no presentó escrito de contestación a la demanda, en la oportunidad procesal correspondiente, sino que en fecha 9 de mayo de 2012 (folios N° 186 al 189), propuso persistir en el despido, para lo cual consignó copias simples de cheques a favor del demandante.

CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, y siendo que la parte demandada no presento escrito de contestación de la demanda, tenemos que en el caso bajo análisis, la parte demandada recurre de la sentencia proferida por el Juzgado a-quo en cuanto a dos aspectos, el primero de ellos referido a que a su decir, el juez de la recurrida en cuanto a la persistencia en el despido, aplico la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, por lo que a su entender si el procedimiento se inicio bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, esta era la que debía ser aplicada, lo cual constituye un punto de derecho a ser resuelto por esta Alzada aplicando las disposiciones legales y jurisprudenciales a que hubiere lugar; y en cuanto al segundo aspecto, la parte demandada apela por cuanto considera que la recurrida no valoro el material probatorio cursante en autos a los fines de establecer los salarios caídos condenados, sino que condena en base a un salario de cinco mil doscientos ochenta bolívares (5.280,00) lo cual a su decir, no era el salario base que devengaba el trabajador, en tal sentido deberá esta Alzada determinar el referido salario en atención a las pruebas aportadas a los autos, en tal sentido, procede este Tribunal Superior a analizar el material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO V

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

Cursantes a los folios Nº 174 al 184, al respecto observa esta Alzada de la revision del video de juicio por inmediación en segundo grado que las mismas no fueron atacadas por la parte demandada, por lo que se pasa de seguidas a analizarlas de acuerdo a la siguiente forma:

Cursante al folio 175, constante de copia simple de constancia de trabajo emitida por la demandada a favor del actor, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de las mismas se evidencia la prestación de servicios, así como el último cargo desempeñado por el demandante y su último salario mensual básico de Bsf. 5.280,00. Así se establece.

Cursantes a los folios 176 y 177, contantes de copias simples de comunicaciones emitidas por la demandada a favor del reclamante, al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de las mismas se evidencian los aumentos salariales otorgados en los períodos señalados en cada una de éstas. Así se establece.-

Cursante al folio 178, constante de original de tarjeta electrónica de la empresa TodoTicket, al respecto observa esta Alzada que dicha documental nada aporta a los hechos controvertidos, en tal sentido se desechan del proceso debido a su impertinencia. Así se establece.

Cursante a los folios N° 179 al 184, constantes de impresiones de estados de cuenta, al respecto observa esta Alzada que tales documentales no se encuentran suscritas por la parte demandada, en tal sentido se desechan del proceso por cuanto mal podrían serle oponibles. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

Cursantes a los folios 146 al 170, al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que la parte demandante realizó las observaciones que estimó pertinentes en cuanto a su contenido, por lo que se pasa de seguidas a analizarlas de acuerdo a la siguiente forma:

3. a los folios 46 al 167, constantes de recibos de pago, al respecto observa esta Alzada que los mismos no se encuentran suscritos por el demandante, en tal sentido se desechan del proceso por cuanto mal podrían serle oponibles. Así se establece.

Cursante a los folios 168 y 169, constante de original de solicitud de anticipo de prestaciones sociales y su soporte, al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de la misma se evidencia el monto requerido por el reclamante por dicho concepto. Así se establece.

Cursante al folio 170, constante de copia simple de liquidación de prestaciones sociales, al respecto observa esta Alzada que la misma no se encuentra suscrita por el demandante, en tal sentido se desecha del proceso por cuanto mal podría serle oponible. Así se establece.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tenemos que en el presente caso apela la parte demandada, en cuanto a dos puntos específicos, el primero de ellos en cuanto a que a su decir, el juez de la recurrida en cuanto a la persistencia en el despido, aplico la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, por lo que a su entender si el procedimiento se inicio bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, esta era la que debía ser aplicada, lo cual constituye un punto de derecho a ser resuelto por esta Alzada aplicando las disposiciones legales y jurisprudenciales a que hubiere lugar; y en cuanto al segundo aspecto, la parte demandada apela por cuanto considera que la recurrida no valoro el material probatorio cursante en autos a los fines de establecer los salarios caídos condenados, sino que condena en base a un salario de cinco mil doscientos ochenta bolívares (5.280,00) lo cual a su decir, no era el salario base que devengaba el trabajador, y establece como salario la cantidad de cuatro mil doscientos veinticuatro bolívares (Bs. 4.224,00), al respecto esta sentenciadora, luego de una revisión efectuada a la decisión dictada por la juez a-quo, considera necesario aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado A.V.C., en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este máximo Tribunal, en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado A.R.J., con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento…”

Al respecto tenemos que el Juzgado a-quo concluye lo siguiente:

De acuerdo a la controversia planteada en este caso, tenemos en referencia a los alegatos expuestos en la audiencia de juicio respecto a la persistencia en el despido, que la parte demandada solicita que se considere que al momento en que comenzó este juicio estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por lo que la persistencia en el despido debe considerarse válida y en tal sentido, requiere se declare sin lugar la calificación de despido y se permita la consignación de las cantidades de dinero.

Al respecto, este Juzgador observa que mediante auto de fecha 10 de mayo de 2012, el Juzgado 16° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, emitió un pronunciamiento indicando que de acuerdo contexto legal no tiene cabida la persistencia en el despido, por lo que ordena remisión del expediente a juicio.

Así las cosas, se evidencia que contra tal pronunciamiento la parte demandada no ejerció recurso alguno, por lo que se encuentra definitivamente firme, en tal sentido, una vez vencido el lapso respectivo, se materializó la remisión de la causa a los Juzgados de Juicio.

Por otro lado, considera este Sentenciador que si bien es cierto la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, se inició con la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada en el año 1997, no es menos cierto que la persistencia en el despido de la demandada, fue presentada en fecha 9 de mayo de 2012, es decir, cuando ya la norma que establecía el derecho del patrono de persistir en el despido había sido derogada, con lo cual en modo alguno se está aplicando la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras de forma retroactiva, pues ésta entró en vigencia en fecha 7 de mayo de 2012, cuando fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario, en tal virtud, resulta forzoso para este Juzgador declarar improcedente lo solicitado por la parte demandada, en cuanto a tramitar la consignación de las cantidades de dinero. Así se declara.

Resuelto lo anterior, se debe resolver la procedencia o no de la presente solicitud, para lo cual resulta oportuno mencionar que la demandada no presentó escrito de contestación, lo cual produce la aplicación de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero se debe atender al hecho que ésta promovió pruebas al momento de comparecer a la Audiencia Preliminar, situación que ha sido analizada y flexibilizada mediante la interpretación jurisprudencial realizada mediante las sentencias Nº 1300 y 1307 de fechas 15 y 25 de octubre de 2004 emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece lo referido a la presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum), la cual es desvirtuable por prueba en contrario, por lo que la demandada puede enervar la pretensión del actor, solo siendo necesario en el caso de marras que el actor demuestre la prestación del servicio alegado. Así se establece.

En tal sentido, revisado como ha sido que la pretensión del actor no es ilegal ni contraria a derecho y una vez analizados los elementos probatorios de autos, inexiste alguno permita enervar lo peticionado por el demandante, asumiendo que se tienen por admitidos la prestación del servicio, cargo, horario, salario, fechas de inicio, terminado y el despido. Así se establece.

Establecido lo anterior y como consecuencia que no riela a los autos prueba que evidencie que el despido realizado por la demandada se fundamentó en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta forzoso declarar con lugar la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, por lo que se ordena a la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal C.A a reenganchar al ciudadano E.L. contra la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a reenganchar a dicha demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir al cargo de Ejecutivo de Cuentas y cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de cinco mil doscientos ochenta (B.. 5.280,00), desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su efectiva reincorporación, más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia n° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D.) excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. Así se decide.

Así tenemos, que en cuanto al primer punto de apelación, referido a la persistencia en el despido, la parte demandada alega el hecho de que al momento en que inicio el presente procedimiento por calificación de despido, estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por lo que considera su representada debía mantener el derecho a la persistencia en el despido durante todo el proceso, por lo que considera que dicha persistencia debe ser valida y no aplicarse la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, la cual excluye la posibilidad de persistir; al respecto el juez de instancia concluye que mediante auto de fecha 10 de mayo de 2012, el Juzgado 16° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, emitió un pronunciamiento indicando que de acuerdo contexto legal no tiene cabida la persistencia en el despido, y asimismo ordena la remisión del expediente a juicio, igualmente señala el juez de juicio que contra tal pronunciamiento de la juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la parte demandada no ejerció recurso alguno, por lo que el mismo quedo definitivamente firme, adquiriendo autoridad de cosa juzgada, sobre este aspecto considera esta sentenciadora, necesario traer a colación la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la cosa juzgada, considerando nuestro máximo tribunal lo siguiente mediante sentencia N° 559 del 18/09/2003

Pues bien, la doctrina ha señalado, que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este máximo Tribunal en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que da la ley, inclusive el de invalidación. A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

Al respecto, el maestro E.J.C., señala en su obra “Fundamentos de Derecho Procesal”, lo siguiente:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (omissis) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (omissis) esta inmodificalidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

En este sentido, la cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

Pues bien, en un caso similar al que nos ocupa ésta Sala de Casación Social en cuanto a la violación de la cosa juzgada, señaló:

El sentenciador ha debido considerar, al momento de dictar su fallo, la existencia de la institución procesal de la cosa juzgada, la cual, como lo señala el Dr. A.R.R. en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 463, explica:

‘(...) la cosa juzgada, en sentido amplio, excluye por un lado nuevas impugnaciones que puedan renovar indefinidamente el proceso en instancias sucesivas (cosa juzgada formal), y, por otro perpetúa el resultado final del proceso, haciéndolo inmodificable en todo proceso futuro que pueda plantearse sobre el mismo objeto (cosa juzgada material).’

El fallo pronunciado por el a-quo en fecha 16 de julio de 1997 adquirió valor y fuerza de cosa juzgada; institución del Derecho Procesal Civil, que evita un nuevo pronunciamiento sobre una sentencia definitivamente firme, en virtud de la existencia de un mandato expreso, inmutable e inmodificable de un Juez, evitando así la inseguridad jurídica que produciría una nueva decisión sobre una materia ya decidida, es decir, un J. no puede conocer de la decisión definitivamente firme de otro, porque de lo contrario existiría una violación tal al marco jurídico establecido, que se configuraría una ineficacia absoluta en la administración de justicia.

Este Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de junio de 1999, en Sala de Casación Civil, conociendo del asunto M.G., C.A. contra Inversiones Anuarve, C.A declaró:

‘(...) en principio toda sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada si no ha sido atacada en la forma y dentro de los plazos previstos en la Ley, o que no haya manera alguna de atacarla.

(...) La autoridad de la cosa juzgada dimana del ius imperium del órgano jurisdiccional legítimo que ha dictado el fallo ‘en nombre de la República y por autoridad de la Ley’

Se observa del fallo parcialmente transcrito, que si contra una sentencia no se ejerce recurso alguno, ésta adquiere fuerza de cosa juzgada, siendo su principal consecuencia la imposibilidad de revisión del fallo. (Sentencia de fecha 10 de mayo del año 2000 con ponencia del Magistrado O.A.M. en el caso A.R.M.L., contra la Asociación de Jubilados y Pensionados de las Alcaldías del Estado Apure)

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Ahora bien, tenemos que de conformidad con el criterio expuesto, tenemos que la cosa juzgada es la institución jurídica que tiene por objeto, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una expresión del poder del Estado, asimismo señala la Sala que la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, se transcribe en tres aspectos: inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, sobre este aspecto se observa en el caso in comento, tal como lo estableció el juez de la recurrida, la parte demandada pretende persistir en el despido, al solicitar a este tribunal superior que sea revisada la sentencia a quo sobre el aspecto que a su decir al momento en que inicio el presente juicio estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por lo que la persistencia en el despido debe considerarse válida y en tal sentido, requiere que se aclare este punto por cuanto la recurrida le aplica la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores vigente para el momento de la persistencia. Asi es de destacar que tal como lo estableció juicio al folio 190 del expediente se evidencia que en fecha 10 de mayo de 2012 la juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dicto un auto mediante el cual establece lo siguiente:

“…en fecha 07 de mayo de 2012, es publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 6.076 Extraordinario y en consecuencia entra en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, la cual establece en la Disposición Derogatoria: “Primera. Se derogan los artículos del 187 al 192, ambos inclusive, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El procedimiento de Estabilidad Laboral aplicable es el establecido en esta Ley.”, siendo así, se verifica que en el actual y vigente contexto legal no tiene cabida la “persistencia en el despido”, y visto que en el presente asunto ya concluyó la fase de mediación y ha transcurrido en forma integra el lapso para dar contestación a la demanda, se ordena la inmediata remisión del expediente a fin de que sea distribuido entre los Tribunales de Juicio a fin de dar continuidad al Proceso Laboral”.

Dicho auto, tal como fue establecido por el Juez de la causa, no fue recurrido en la oportunidad procesal correspondiente, teniendo cualesquiera de las partes, cinco días hábiles siguientes al mismo para ejercer el recurso que consideras en pertinente, es decir hasta el 17 de mayo de 2012, por lo que al quedar definitivamente firme, el mismo adquirió efecto de cosa juzgada, y en consecuencia dicha decisión goza de inimpugnabilidad al no haberse ejercido recurso alguno en contra de la misma. Así se establece.-

Sin embargo considera quien sentencia necesario establecer, cual de los textos legales debía ser aplicado, en tal sentido es de destacar, que la disposición derogatoria primera de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, se observa que la misma establece lo siguiente:

Primera. Se derogan los artículos del 187 al 192, ambos inclusive, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El procedimiento de Estabilidad Laboral aplicable es el establecido en esta Ley.

Así tenemos, la anteriormente transcrita disposición derogatoria de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, deroga expresamente los artículos 187 al 192, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo a consideración de quien sentencia, estando en presencia de una norma de procedimiento, la misma es derogada a partir de la publicación en gaceta oficial del referido texto legal sustantivo, la cual tuvo lugar en fecha 7 de mayo de 2012, en tal sentido lo que se evidencia de las actas del presente expediente es que la persistencia en el despido presentada por la demandada en fecha 9 del mismo mes y año, por lo que la parte demandada ejerció tal derecho de persistencia cuando el mismo ya no se encontraba vigente, específicamente en el lapso para la contestación de la demanda, absteniéndose de presentar dicho escrito de contestación, y sin realizar alegato alguno referido al fondo de la controversia, simplemente se limita a cuantificar unos salarios caídos, en tal sentido concluye esta sentenciadora que tal como se estableció ut supra, ya el hecho de la persistencia en el despido en el caso que nos ocupa fue negada por auto expreso por la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, considerando que la misma era contraria a derecho, por los motivos anteriormente expresados, y siendo que el mismo no fue recurrido de forma alguna, adquirió el efecto de cosa juzgada, en tal sentido esta Alzada se encuentra imposibilitada para emitir pronunciamiento o para revisar dicho auto firme, es por lo que se declara improcedente el presente punto de apelación de la parte demandada. Así se establece.-

En cuanto al segundo punto de apelación tenemos que la parte demandada aduce el hecho de que el juez de juicio no tomo en cuenta las pruebas aportadas por dicha representación judicial y en tl sentido establece los salarios caídos en base a un sueldo mensual de cinco mil doscientos ochenta bolívares (Bs. 5280), considerando que a su decir el salario básico real devengado por el actor era de cuatro mil doscientos veinticuatro bolívares, (Bs. 4.224,00). Al respecto considera quien sentencia necesario traer a colación el contenido de la sentencia Nº 810, de fecha 18 de abril de 2006 emanada de la Sala Constitucional, en la cual se establece que en los casos en que no se conteste la demanda, el expediente se remitirá a juicio, el cual deberá revisar los elementos probatorios que ya estén aportados a los autos, y en tal sentido tomar una decisión sobre la contrariedad o no de derecho de la pretensión del demandante, en tal sentido se extrae lo siguiente:

En segundo lugar, se alegó la inconstitucionalidad del artículo 135 in fine de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que dispone:

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

(Destacado de la Sala).

La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato. (SUBRAYADO MIO)

Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la Republica, dejo establecido que en los casos en que no haya contestación de la demanda, debía entenderse que como ya se habían incorporado elementos probatorios en la oportunidad de la audiencia preliminar, los mismos debían ser revisados respecto de los hechos en que se fundamenta la demanda, solo a los fines de la contrariedad a derecho o no de la pretensión del demandante, pero no sobre hechos que no están controvertidos, en tal sentido considera quien sentencia que los hechos admitidos entre las partes no requieren pruebas, por lo que al no haber hechos controvertidos, como consecuencia de la contumacia pierde relevancia la prueba, es por ello que efectivamente en la practica, los jueces de juicio, en los casos análogos al comento, en los cuales se hayan aportados medios probatorios pero no se haya dado contestación a la demanda, los mismos deben analizar dichos elementos, solo a los fines de delatar la contrariedad a derecho o no de la pretensión del demandante, o la violación de una norma de orden publico, por lo que el juez deberá aperturar la audiencia de juicio a los fines del control y contradicción de las pruebas, en la cual el juez va a determinar si hay elementos para configurar la confesión ficta y de no existir la contrariedad a derecho de la pretensión, el mismo declarara la confesión de la parte demandada.

En el presente caso se observa que la parte demandada en la audiencia celebrada ante esta Alzada, fundamenta su apelación en cuanto al fondo de la controversia, en el hecho de que a su decir el juez de la recurrida, no valoro correctamente el material probatorio traído a los autos y aduce que hay unos recibos que fueron consignados en el expediente, de los cuales se evidenciaba que el salario básico de la actora era de cuatro mil doscientos veinticuatro bolívares (Bs. 4.224,00) y que el resto estaba compuesto por un presunto salario de eficacia atípica, sin hacer mención alguna en el escrito de prueba o en la diligencia de persistencia este tipo de salario, en tal sentido al no haber sido señalado por la demandada, dicho salario de eficacia atípica, el cual no fue ni alegado en el libelo, ni contradicho en la contestación de la demanda (siendo que no se llevo a cabo el referido acto) mal podría tenerse el mismo como existente al operar la admisión de los hechos de la parte demandada, por cuanto no hay controversia en cuanto a este punto, en tal sentido el juez de juicio al tener como admitidos los hechos y al no existir una contrariedad a derecho de la pretensión, el mismo no podía suplir las cargas alegatorias de las partes, por lo que no podía haber delatado un salario distinto al que quedo admitido por la falta de contestación de la demanda, motivos por los cuales observa esta sentenciadora que la pretensión del actor no es contraria a derecho, así como que del material probatorio aportado por el mismo se evidencia la prestación del servicio alegada, así como el cargo desempeñado, el salario, la jornada la fecha de inicio y terminación de dicha relación laboral, así como también la forma de terminación de la misma siendo por despido. En tal sentido se declara improcedente la apelación de la parte demandada y se confirma la sentencia de instancia. Así se decide.-

CAPITULO IV

DISPOSITIVO

Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 22 de junio de 2012, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano E.G.L.H. contra BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A, ambas partes plenamente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a reenganchar a dicha demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir al cargo de Ejecutivo de Cuentas y cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de cinco mil doscientos ochenta (B.. 5.280,00), desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su efectiva reincorporación, más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia N° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D.) excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso de apelación de conformidad con las previsiones del artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Se ordena librar oficio al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de informarle de las resultas del presente recurso de apelación

Se deja constancia que el día 25 de enero del presente año no se computa por permiso otorgado a la ciudadana juez para no asistir a prestar el servicio en forma justificada

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al primer (1°) día del mes de febrero del año dos mil trece (2013).

DRA. F.I.H. LEÓN

LA JUEZ TITULAR

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

Ana V. Barreto

FIHL/CH

EXP Nro AP21-R-2012-001107