Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 15 de Enero de 2014

Trámite procesal en el juzgado a-quo.

En el juicio de NULIDAD DE LAS DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA, seguido por los ciudadanos E.A.B.Q., E.E.R.G., A.A.P.D.; B.d.l.T.R.d.N., M.E.O.S.; M.d.C.S.d.D. y Clevis J.P.d.A., venezolanos, mayores de edad, médicos especialistas en anestesiología, titulares de las cédulas de identidad números V-1.909.740, V-5.668.132, V-3.767.927, V-3.311.978, V-3.992.857 y V-3.791.379 respectivamente e inscritos en el Colegio de Médicos de Venezuela bajo los números 606, 1532, 834, 1075, 620, 1065 y 1940 en su orden, domiciliados en San Cristóbal, estado Táchira, asistidos por el abogado A.R., venezolano, mayor de edad, domiciliado en San Cristóbal, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-12.229.658 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.441, en contra de la JUNTA DIRECTIVA DEL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO EL SAMÁN C.A., constituida ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el N° 44 del tomo 10-A, en fecha 20 de noviembre de 1991, cuya última modificación estatutaria riela inserta ante el mismo órgano registral bajo el número 79 del tomo 23-A en fecha de 20 de septiembre de 2007, en la persona de su presidente, ciudadano G.A.A., venezolano, médico de profesión, titular de la cédula de identidad N° V-3.996.183, y del ciudadano F.J.T.G., venezolano, mayor de edad, médico especialista tanto en medicina intensiva como en anestesiología, titular de la cédula de identidad N° V-9.206.601, domiciliado en San Cristóbal, estado Táchira, el cual cursa por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. El referido tribunal, en fecha 7 de octubre de 2013, dictó sentencia interlocutoria en la declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, por no darse el estricto cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (folios 193 al 196).

En fecha 9 de octubre de 2013, (folio 197) el abogado A.R., ejerció recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 7 de octubre de 2013, que negó la medida cautelar solicitada.

Por auto de fecha 21 de octubre de 2013, (folio 198) el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado A.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ordenando remitir las copias certificadas conducentes al juzgado superior distribuidor de esta circunscripción judicial, a los fines del conocimiento de dicha apelación.

Trámite por ante este juzgado superior:

Mediante auto dictado en fecha 6 de noviembre de 2013, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial le dio entrada, inventarió y se dispuso el trámite de Ley al expediente conformado por las copias certificadas recibidas por distribución de las actuaciones en el juzgado a-quo, de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo a las partes que la oportunidad para presentar informes era el décimo día de despacho siguiente y que, presentados éstos podrían hacer observaciones a los mismos dentro de los 8 días de despacho siguiente de aquel lapso. (Folio 201).

Alegatos del co-demandado F.J.T.

En fecha 20 de noviembre de 2013, (folios 202 al 215), las abogadas Y.E.P.A. y G.P.D.G., en su carácter de apoderadas del ciudadano F.J.T.G., parte demandada, presentaron escrito de informes en el que aducen que existen elementos de hecho y de derecho suficientes para que esta alzada declare sin lugar la apelación interpuesta por el actor, por cuanto de los documentos públicos que obran en autos, que fueron producidas por la parte demandante junto al libelo de demanda, se desprende sin lugar a dudas que la cláusula séptima de la reforma estatuaria, contenida en el acta de asamblea Extraordinaria N° 33 de fecha 19 de agosto de 2004, de la empresa CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO EL SAMÁN COMPAÑÍA ANÓNIMA, registrada el 28 de enero de 2005, regula exclusivamente la venta de acciones.

Que del contenido de la citada cláusula séptima se desprenden tres situaciones para la venta de acciones a saber: A) La contenida en el numeral 5, según la cual para vender una acción de la clínica, se tienen que cumplir los siguientes pasos: que el accionista vendedor presente a consideración de la Junta Directiva al interesado en adquirir, que la junta directiva examine los aspectos personales del interesado, su aptitud académica, voluntad de servicio, colaboración y amor al ejercicio de la profesión así como también regula el ingreso de participantes en las diversas especialidades, confiriéndoles la Asamblea General de Accionistas a los médicos de la especialidad la facultad de pronunciarse sobre el número de sus participantes y que se les consultara a los médicos del área, a la cual el interesado en adquirir la acción desee ingresar sobre su aceptación, considerándose aprobado su ingreso, con el voto favorable de la mitad más uno de los médicos de la especialidad; que indudablemente esta disposición sólo va dirigida para aquellos quienes pretenden ingresar a la clínica mediante la adquisición de una acción. Aduce igualmente que en el numeral 6 de la cláusula séptima, referida también al caso de adquisición de acciones, se establece que si en la clínica no hubiera la especialidad o solo se contara con uno o dos especialista en determinada rama de la medicina, la decisión sobre el ingreso de aspirantes a acciones en tales especialidades será única y exclusivamente de la junta directiva, que su representado es médico anestesiólogo intensivista, que es el único médico con estas dos especialidades, lo que lo hace diferente a todos los demás médicos anestesiólogos de la clínica, situación que beneficia a los usuarios, además de que su participación constituye una fortaleza para la clínica.

Aduce igualmente, que en el numeral 7 de la cláusula séptima, se hace referencia a los médicos generales y estudiantes, quienes hayan adquirido y adquieran acciones en la empresa, una vez hayan obtenido su respectiva especialidad serán admitidos en dicha especialidad, destacando que dicha disposición estatutaria contiene dos aspectos: Primero: en parte se refiere a la adquisición de acciones, mientras que la segunda parte se refiere a los médicos y estudiantes que ya las hayan adquirido. Que efectivamente su representado F.T. es un Médico Cirujano o Médico General, que ya había adquirido su acción N° 79 en la empresa en el año 2000 y tiene la especialidad de anestesiología, por ello el 9 de marzo del corriente año envió escrito a la junta directiva del CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO EL SAMÁN, indicándole que efectivamente cumplía con los tres requisitos exigidos por el numeral 7 de la cláusula séptima de la reforma estatutaria del 19 de agosto de 2004, solicitando ser incluido como anestesiólogo en el rol de guardias del área quirúrgica de dicho centro asistencial privado como socio desde el año 2000, que por haber cumplido a satisfacción los requisitos del citado numeral, se hizo saber al coordinador del área de anestesiología, DR. E.B., en comunicación del 17 de abril del presente año, la inclusión del DR. F.T. al rol de guardias de anestesiología.

Arguyen que su representado DR. F.J.T.G., es accionista desde el año 2000 y se trata de un médico anestesiólogo intensivista, que por esas dos especialidades que se fortalecen entre si, lo hacen diferente a los restantes siete (7) anestesiólogos demandantes.

Que de los documentos traídos por el actor, específicamente de la misiva enviada por los siete médicos anestesiólogos a la junta directiva de la clínica, numeral 4, se encuentra la confesión de su parte, en el sentido de que a su entender no existe norma alguna que regule la participación del DR. F.T., por lo que para ellos se debe aplicar por analogía la cláusula en comento, cláusula séptima de la reforma estatutaria aludida. Aduce que la parte demandante no demostró para apoyar su petición de medida cautelar, las razones de hecho y de derecho para su pretensión, y que a pesar de que al final de su escrito indican que la inclusión de F.T. al rol de guardias de la CLÍNICA EL SAMÁN, les ha causado un daño patrimonial a los accionistas demandantes, no demostraron cuál pudo haber sido ese daño patrimonial, mientras que su representado si llevó pruebas al proceso para demostrar que esos siete médicos mayoritariamente no hacen las guardias que les corresponden sino que llevan anestesiólogos de cortesía para que hagan las guardias.

Señala que no se dan en el presente caso los requisitos exigidos por los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que efectivamente el a-quo al realizar un análisis en su decisión, observó que los actores no consignaron elementos probatorios que hagan presumir que la parte demandada se encuentre ejecutando actos tendentes a burlar o retardar la efectividad de un posible fallo a su favor, por lo que no existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Sostienen que con relación a la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris), a pesar que el a-quo consideró que las actas aportadas por los actores los acredita como médicos anestesiólogos, lo cual hace presumir la apariencia de buen derecho y que en principio, les abre la posibilidad de poder solicitar la medida, esa condición también la tiene su representado, quien también es accionista y anestesiólogo, a su entender este primer requisito de la presunción grave del derecho que se reclama a los efectos de acordar la medida solicitada no se cumple por cuanto del encabezamiento de la cláusula séptima de la reforma estatutaria se evidencia que es exclusiva y únicamente para la venta de acciones, además ellos mismos confiesan que no existe otra regulación jurídica para el tratamiento jurídico del ingreso de especialistas a cualquiera de las áreas, por lo que debe aplicarse por analogía esa cláusula para esos casos.

Que a pesar de que el a-quo no consideró necesario analizar el tercer requisito de procedencia de la medida cautelar innominada, ya que al no aparecer comprobado el periculum in mora, resultaba inoficioso por cuanto el cumplimiento de los tres requisitos es concurrente, concluyen que de los alegatos y las actas aportadas por las partes, se evidencia que su representado si tiene el derecho de estar incluido en el rol de guardias del área de anestesiología, porque además de ser socio antiguo de la clínica, también es anestesiólogo.

Alegatos de la parte solicitante de la medida y recurrente en apelación.

En fecha 20 de noviembre de 2013, el abogado A.R., en su carácter de apoderado de la parte demandante, ciudadanos E.A.B.Q., E.E.R.G., A.A.P.D., B.D.L.T.R.D.N., M.E.O.S., M.D.C.S.D.D. Y CLEVIS J.P.D.A., presentó escrito de informes en el que manifiesta que solicitaron medida cautelar innominada de suspensión de efectos de las decisiones de la junta directiva de la sociedad mercantil “CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO EL SAMÁN C.A.” en fechas 9 de mayo de 2013 y 23 de mayo de 2013, que ordenaron el ingreso del ciudadano F.J.T.G. como médico anestesiólogo, la cual fue declarada improcedente por el tribunal a-quo en fecha 7 de octubre de 2013, por cuanto según su parecer, no fue demostrado el periculum in mora, porque no se aportaron pruebas contundentes, aducen que la motivación de la sentencia recurrida vulneró el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes, porque debió implementarse la forma procesal señalada de manera imperativa en el citado artículo 601, mandando a ampliar la prueba sobre el periculum in mora.

Afirma que la sentencia interlocutoria recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, específicamente por contradicción entre los motivos, ya que estableció en un primer momento que el periculum in mora, puede ser probado indistintamente, bien aduciendo la tardanza del proceso o hechos del demandado, pero posteriormente estableció que no bastaba únicamente con probar la tardanza del proceso, debiendo probar hechos del demandado que demostraran de manera contundente el daño causado; que este vicio de la sentencia la hace nula por violación de los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, y pide así sea declarado.

Que la sentencia recurrida dio por demostrada la presunción de buen derecho, pero con relación a la presunción del periculum in mora, estableció que no se aportaron pruebas contundentes, que no bastan presunciones conforme lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario, según el criterio de la recurrida, son necesarias pruebas irrefutables, de donde resulta evidente la trasgresión en que incurrió el a-quo, no sólo al establecer supuestos fácticos diferentes a los establecidos por el legislador para demostrar los extremos del artículo 585 ejusdem, sino al contradecir la doctrina jurisprudencial sesgada a soslayar el derecho a la tutela judicial efectiva de sus representados.

Que la sociedad mercantil “CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO EL SAMÁN C.A.” ha hecho nugatoria la pretensión de los demandantes al abrogarse para si la competencia de autorizar o no el ingreso de un especialista anestesiólogo, cuando es facultad según el artículo 7 de los estatutos de la mayoría de los médicos de la respectiva especialidad, hoy demandantes, además que nada impide que la junta directiva convoque a una asamblea de accionistas con la finalidad de modificar el artículo 7, nada impide a la junta directiva ingresar nuevos especialistas de anestesiología, en razón de la tardanza del proceso y más ahora que no existe una medida cautelar que les impida seguir ejerciendo competencias que no le corresponden. Finalmente piden se revoque la sentencia interlocutoria de fecha 7 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y se decrete medida cautelar innominada en los términos señalados en el libelo de demanda.

En fecha 29 de noviembre de 2013, las abogadas Y.E.P.A. y G.P.D.G., en su carácter de apoderadas del demandado F.J.T.G., presentaron escrito de observaciones a los informes.

Decisión recurrida en apelación.

En fecha 7 de octubre de 2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia interlocutoria en la que negó la medida cautelar solicitada, con fundamento en que no se cumplió el requisito del fumus periculum in mora, esto es, no se configuró la presunción grave del peligro en la demora, al considerar el a-quo, que el solicitante de la medida, debió demostrar hechos o circunstancias de las cuales se pudiera inferir que la parte demandada, iba a frustrar o a dificultar que se hiciera efectiva la sentencia definitiva, eventualmente favorable al solicitante de la medida. Y como para acordar la medida, es necesario que concurran todos los requisitos, al no cumplirse uno de ellos, resultaba inoficioso analizar los demás.

II

EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA:

La medida solicitada por la parte demandante se encuentra dentro de la categoría de las innominadas, atípicas o indeterminadas, que son las surgidas del ejercicio del poder cautelar del juez, según las características específicas del objeto a proteger y de acuerdo a las circunstancias concretas del caso en particular, por consiguiente, no están diseñadas en la ley, sino que el juez debe diseñar según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

El fundamento legal de estas medidas, es el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, el cual establece; “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

A su vez el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Así que, los requisitos de procedencia de este tipo de medidas cautelares son tres:

1) El fumus boni iuris (humo de buen derecho), que significa, la presunción grave del derecho que se reclama. En otras palabras, la medida cautelar queda condicionada, en primer lugar, a la existencia de una “apariencia de buen derecho”, predicable de quien solicita la medida.

2) El periculum in mora (el peligro en la demora), significa la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable al solicitante de la medida. O sea, que haya un alto riesgo de que no se pueda hacer efectiva una eventual sentencia definitiva favorable al solicitante por la tardanza en proferirse la sentencia definitiva.

3) El periculum in damni (peligro de daño), que es el fundado temor de que la parte contraria al solicitante de la medida le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En cuanto al requisito del fumus boni iuris, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama, el maestro f.P.C., en su obra clásica sobre las medidas cautelares sostiene: “Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicite la medida cautelar” (“Providencias cautelares. Editorial bibliográfica argentina. Buenos Aires, 1984, pág. 77).

En el caso sub examine, la parte demandante, que es la solicitante de la medida cautelar, pretende la nulidad de las decisiones dictadas por la Junta Directiva del CENTRO MEDICO QUIRURGICO EL SAMAN C.A., en fechas 9 de mayo de 2013 y 23 de mayo de 2013, a través de las cuales se acordó el ingreso del ciudadano F.J.T.G. como médico anestesiólogo; así como la nulidad de las actas si las hubiere, en el libro de actas de junta directiva del centro médico referido, y la nulidad de la circular llamada “guardias médicos anestesiólogos del mes de junio 2013”, en la cual se establece el nuevo rol de guardias para el área de anestesiología de la sociedad mercantil nombrada.

La controversia de la causa principal, gira más sobre derecho, que respecto a hechos. Tiene que ver con la interpretación de los estatutos sociales de la sociedad mercantil CENTRO MEDICO QUIRURGICO EL SAMAN C.A. y para este juzgador de alzada, con arreglo a un examen somero –que es como debe analizarse este requisito en materia de medidas cautelares-, cabe interpretar los estatutos involucrados en la controversia, en sentido favorable a la parte demandante, como también cabe interpretarlos a favor de la parte demandada, en una misma proporción, probabilidad o verosimilitud. Por lo que existe tanto el derecho a favor del solicitante para que le sea acordada la medida como el derecho a favor de la parte demanda, para que no le sea acordada la medida a la parte demandante. Será el juez de la causa, quien mediante un estudio a fondo, sin tener en cuenta ningún otro interés que no sea el de darle la razón a quien le corresponda, interprete de acuerdo a las reglas y a la luz de los principios y valores constitucionales, y decida la controversia del juicio principal. De modo que el “fumus boni iuris” no es suficiente, para estimar probable la decisión definitiva de la causa principal a favor del solicitante de la medida, lo que quiere decir, que no se cumple con tal requisito. Así se decide.

Y aunque sobraría entrar en el análisis de los otros dos requisitos, este juzgador, no se resiste a una breve consideración sobre esos otros requisitos, así: respecto al periculum in mora, considera que tampoco se configura este requisito, ya que no se vislumbra ningún peligro para que, en el hipotético evento de prosperar la demanda, no se puedan anular las decisiones contra las cuales se interpuso la demanda. Ni tampoco, se configura el requisito del periculim in damni, ya que, por el hecho que los turnos para los médicos anestesiólogos, se dividan entre ocho y no entre siete, mientras se decide la causa principal, no pudiera causarle lesiones de GRAVEDAD graves o de DIFÍCIL REPARACIÓN al derecho de los demandantes.

III

DISPOSITIVO

En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales y jurisprudenciales antes transcritas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide: