Decisión nº 12-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 2 de Abril de 2012

EXPEDIENTE N° 0247-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y DOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: E.J.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.871.929, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: L.R.M., Nervis J.D.R., Envida E.M.D. y H.B.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 8.319, 23.020, 39.512 y 128.607, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: R.M.R.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.762.191, domiciliada en el municipio Maracaibo.

APODERADOS JUDICIALES: constituidos en alzada los abogados J.B.D.P., M.L.H. y E.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.326, 18.344 y 18.263, respectivamente, y posteriormente por sustitución de mandato la abogada B.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.041.

MOTIVO: Ofrecimiento de Obligación de Manutención.

Suben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 29 de febrero de 2012, en virtud del recurso de apelación formulado por el ciudadano E.J.R.M., contra sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Ofrecimiento de Obligación de Manutención realizado por el mencionado ciudadano a favor de su hija (NOMBRE OMITIDO)

En fecha 7 de marzo de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia oral, concluida ésta se pronunció oralmente el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la mencionada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

COMPETENCIA

La competencia para conocer el presente recurso esta atribuida a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, cuyo Juez Unipersonal dictó la sentencia recurrida en procedimiento de Ofrecimiento de Obligación de Manutención. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De las copias certificadas remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso propuesto se desprende que el ciudadano E.J.R.M., a través de su apoderada judicial realizó ofrecimiento por Obligación de Manutención a favor de su hija, la niña (NOMBRE OMITIDO), al respecto, señaló aspectos que comprenden todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación, deportes, refiere que desde el nacimiento de su hija ha cubierto todas las erogaciones, estando vigentes aún las medidas preventivas de embargo decretadas en juicio de divorcio, en el que realizó un ofrecimiento por la manutención de la niña, aun cuando la progenitora de su hija, le prohibiera de manera arbitraria el acceso y comunicación con su hija, realizando un ofrecimiento de la siguiente manera: Bs. 500,oo para los gastos de sustento o alimentación, 100% de los gastos de cirugía y hospitalización, 100% de los gastos de educación, 100% de los gastos odontológicos, medicamentos, 100% de los juguetes que en época navideña comprará para su hija, 100% de los gastos de vestuario cada vez que comparta con la niña en sus vacaciones y en época navideña, 100% de los gastos de diversión, entretenimiento, comidas fuera del hogar y viajes, cada vez que a la niña le toque compartir con su padre éstas actividades, en el entendido que cuando le toca compartir éstas actividades con su progenitora, los gastos corresponderán a la madre.

Señala que la obligación de manutención la viene cumpliendo mediante depósitos por la cantidad de Bs. 500,oo, desde que fue ordenada por el Tribunal abrir la cuenta para la niña, consigna planillas de depósitos bancarios, ratificando en el mismo acto el señalado ofrecimiento de manutención para su hija.

Admitida la solicitud se ordenó la comparecencia de la ciudadana R.M.R.A., a los fines de celebrar un acto de conciliación entre ambos progenitores, asimismo, se ordenó la comparecencia de la niña para que manifestara su opinión respecto al presente asunto. Citada la oferida, y llegada la oportunidad de la celebración del acto conciliatorio se levantó acta al respecto, señalando los acuerdos mediados por el Juez de la causa, dejándose constancia que los ciudadanos E.J.R.M. y R.M.R.A. “…estuvieron de acuerdo con todos los términos del presente convenimiento, y una vez terminado el acto la ciudadana R.M.R.D.R. se negó a firmar las actas levantadas.”

En la misma oportunidad, el abogado I.E.L., acreditándose el carácter de apoderado judicial de la ciudadana R.M.R.A., contestó la solicitud de ofrecimiento por Obligación de Manutención, en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo el hecho que el ciudadano E.J.R.M. sea quien haya cubierto todas las necesidades de su hija A.S.R.R., inclusive estando vigentes las medidas de embargo decretadas en el juicio de divorcio; que él haya solicitado fijación de la manutención por ante la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal Nº 4; niega, rechaza y contradice que ella le haya negado de manera alguna y menos de forma arbitraria todo acceso y comunicación con su hija.

Niega que el ofrecimiento realizado en el juicio de divorcio por el ciudadano E.J.R.M., haya sido en los mismos términos ofrecidos en la presente causa; niega que venga cumpliendo con su obligación. Afirma que los gastos de manutención de la hija en común, son cubiertos de forma total y absoluta por la ciudadana R.M.R.A., desde el nacimiento de la niña, que el ofrecimiento realizado por el progenitor de su hija está lejos de la realidad y por demás insuficiente. Que los depósitos que ha realizado el progenitor los ha hecho de manera irregular, bajo la consideración de que lo ofrecido fueron Bs. 500,oo, que a pesar que la cuenta fue abierta en el mes de marzo de 2010, los depósitos tienen periodos de consignación de más de un mes entre uno y otro, siendo la progenitora quien viene cumpliendo con los rubros de alimentos, estudios, recreación, vestimenta, medicinas y otros para la niña.

Señala que es el progenitor quien no ha buscado a su hija desde la fecha de la separación del hogar, que si bien hubo de decretarse a su cónyuge una medida de prohibición de acercamiento por la denuncia que ella formulara por maltrato ante la Fiscalía del Ministerio Público, la medida no recayó sobre su hija, y concluye solicitando se declare sin lugar el ofrecimiento realizado por el oferente, bajo los parámetros ofrecidos por ser insuficiente e insatisfactorio ante las necesidades reales y actuales de la niña, fijándose la misma de oficio en atención al orden público.

Consta que compareció la niña y fue escuchada su opinión en el presente asunto.

En fecha 26 de abril de 2011, la oferida promovió pruebas testimoniales, de informes y documentales; el oferente en fecha 28 del mismo mes y año, se opuso a la admisión de las pruebas de informes promovidos, y en fecha 9 de mayo del mismo año promovió pruebas. En fecha 16 de mayo de 2011, el a quo admitió las pruebas promovidas por ambos y en fecha 18 del mismo mes y año, el oferente apeló del auto de admisión de las pruebas; en fecha 19 de mayo de 2011, el a quo difirió el pronunciamiento de la sentencia de mérito, al siguiente día dictó auto oyendo la apelación interpuesta y ordenó la remisión de las copias certificadas del expediente al Tribunal Superior.

Ambas partes promovieron pruebas las cuales en la audiencia oral fueron evacuadas las pruebas aportadas. Sustanciada la causa en fecha 8 de junio de 2011, el a quo dictó sentencia declarando parcialmente con lugar el ofrecimiento de la obligación de manutención realizado por el ciudadano E.J.R.M., fijando como pensión de manutención la cantidad equivalente a un salario mínimo más el 21,06%, así como las extraordinarias para los gastos de inicio del año escolar y para satisfacer necesidades en el mes de diciembre, igualmente, respecto a los gastos por salud. Apelado el fallo dictado suben las presentes actuaciones a esta alzada.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En el escrito de formalización el recurrente a través de su apoderado judicial, en primer lugar, denuncia la violación del ordinal 5° del artículo 243, y los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, y el literal h) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no haberse atenido el a quo en la recurrida a las normas de derecho y a lo alegado y probado en autos; además, denuncia la violación del contenido de los artículos 150 y 168 en su Único Aparte del Código de Procedimiento Civil, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referentes a la confesión ficta en que incurrió la oferida, por directrices de los artículos 362 y 364 del Código de Procedimiento Civil, aplicables de manera supletoria de conformidad con lo previsto en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Al respecto, señala que el Juez en la recurrida determinó que la parte demandada al momento de contestar la demanda e incluso en la oportunidad de promoción de pruebas no tenía la representación judicial para actuar en el juicio, que aún en esta instancia superior el abogado I.L. no tiene poder para actuar en este juicio, mientras que el abogado E.R. consignó un poder ante el Tribunal comisionado para evacuar la prueba testimonial, sustituyendo dicho mandato en la abogada B.R., que los nombrados abogados se hicieron parte después de la promoción de pruebas, por lo que la contestación de la demanda y el escrito de promoción de pruebas, al haber sido consignados sin poder, son totalmente nulos e inexistentes y no debieron ser valoradas por el a quo, que cuando la recurrida señala que se tiene como validamente promovida una prueba inexistente, viola los artículos antes citados.

Refiere que el Juez en la recurrida se sustituyó en la persona de la demandada haciendo suyo el proceso, lo que constituye una violación del artículo 49 de la Constitución, referido al debido proceso y derecho a la defensa, que en la señalada decisión el Juez señaló que los mencionados abogados invocaron actuar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 del CPC, circunstancia que tal como lo señaló la recurrida debe ser invocada expresamente; que si la demandada no contestó la demandada ni promovió prueba alguna que desvirtuara su confesión, así debió ser declarado por el a quo, que aun cuando la Ley especial no lo prevé expresamente tampoco prohíbe su aplicación, por lo que el a quo debió recurrir a la norma supletoria establecida en el artículo 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referida a la confesión ficta, y así pide sea declarado por este Tribunal Superior., subsanando el vicio en el que incurre la recurrida, y declare su procedencia en los términos ofrecidos por el progenitor en la solicitud.

Señala que de considerar ajustada a derecho la decisión recurrida, a pesar de la inexistencia de la contestación de la demanda, así como la promoción de pruebas, por no ser el abogado presentante parte en el proceso, constituiría una arbitrariedad, quedando “…al criterio o humor del tribunal, cuando aceptarla y cuando no, en franca violación de ley.”

Denuncia la violación de los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil, 369 y 372 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no haber mantenido a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas sin preferencias ni desigualdades, ya que el a quo debió decidir la confesión ficta de la demandada, al dejar sentado que los abogados no tenían poder en el juicio, por lo que debió sentenciar conforme a lo ofrecido por el progenitor, pero declaró parcialmente con lugar la solicitud, acogiéndola menos en el monto ofrecido por manutención mensual, y el monto de la pensión decembrina, las cuales fueron aumentadas considerablemente, elevándolas de Bs. 500,oo a Bs. 1.703,97, y como pago de la pensión decembrina el equivalente a diez salarios mínimos, más el 52,07% del salario mínimo nacional, que al momento equivale a Bs. 14.807,67, que no se apreció la mediación que se realizó ante el Juez de la causa, en la que la demandada se negó a firmar el acuerdo.

Refiere que el a quo ignoró las pruebas evacuadas, ya que de actas se desprende que la progenitora de la niña de autos percibía en ese momento una remuneración de más de Bs. 32.000,oo mensuales, es decir, más del doble de lo que el mismo devenga por pensión de jubilación, que en la actualidad dicha ciudadana labora para la empresa MOGAS con sede en la ciudad de Houston de los Estados Unidos de Norteamérica, donde su sueldo es aún mayor y pagadero en dólares, que tampoco se tomó en cuenta que es política de PDVSA que las pensiones de jubilación no contemplan aumentos anuales, ni siquiera por homologación de salarios mínimos nacionales decretados por el Gobierno Nacional; que en aplicación de la LOPNA para fijar los montos de pensión deben tomarse en cuenta los distintos factores y principios señalados en la referida ley, por lo que el Juez debió someter la fijación a la participación de ambos padres, respetando el principio de capacidad económica de los obligados, la proporcionalidad y prorrateo de la obligación de manutención.

Señala que los ciudadanos E.J.R.M. y R.M.R.A. tienen varios procedimientos judiciales en disputa, una autorización judicial de cambio de residencia de la hija común, la cual fue declarada con lugar, para irse a vivir ésta en compañía de su progenitora a la ciudad de Houston, Estado de Texas, decisión que fue apelada y que está por llegar al conocimiento de este Tribunal Superior. Que con el cambio de residencia de la niña a los Estados de Unidos de Norteamérica, en la que la progenitora tiene el cargo de gerente para Latinoamérica, ganando bonos y salario en dólares, la hace a ésta más apta económicamente para vivir en ese territorio, pero acá en Venezuela la misma devengaba una remuneración de Bs. 40.000,oo, es decir, casi el triple de la pensión que percibe él como jubilado; que la sentencia recurrida comprende el 100% de los gastos de su hija, acogiendo los términos ofrecidos por él en base a cálculos hechos en bolívares y en que su hija seguiría viviendo en Venezuela, pero ante el cambio de domicilio, dicha obligación se hace imposible e impagable, ya que como podría pagar el cien por ciento de los gastos médicos, educación, atención odontológica, entre otros que se generen en dólares en aquel territorio, cuando es un hecho notorio que existe una diferencia abismal entre la moneda americana y la moneda nacional, ya que ni con la totalidad de su pensión de jubilación podría sufragar dichos gastos; que por los hechos narrados solicita se revoque la decisión apelada y se decida conforme a lo solicitado en el recurso de apelación.

En el acto oral ratifica sus argumentos y concluye pidiendo sea revisada la recurrida por cuanto cambiaron totalmente los supuestos de hecho que dieron lugar al fallo que se recurre, debido al cambio de residencia de la niña según sentencia que autoriza a la niña a residenciarse en Houston, Texas, cambio que no favorece a su representado por el cambio de moneda que le perjudica, aun cuando la ley establece que esta revisión sea después de sentencia definitivamente firme; respecto al perecimiento pedido por su contraparte, señala que no existen elementos para ello y pide se declare con lugar la revisión solicitada.

La representación de la parte oferida, en su escrito de contestación y en la audiencia de la formalización alegó que en relación con la representación que comparte con los abogados I.L. y B.R. consta en autos copia certificada de actuaciones cumplidas en expedientes que cursan en la Sala de Juicio en los cuales consta la representación de los mencionados abogados, y por cuanto son diversas las Salas que conforman un mismo Tribunal pide se les tenga como apoderados en este caso; contradice los alegatos del recurrente, que la evacuación de las pruebas se efectuó con base a la sustitución del poder hecha, que la Ley faculta al Juez para tomar todos los elementos necesarios y tomar la decisión, que el recurrente alega que no hay convalidación, sin embargo todas y cada una de las pruebas fueron ratificadas por él, que hecho el ofrecimiento existe una diferencia abismal con lo que refleja la capacidad económica que reposa en el expediente, que no se corresponde con lo ofrecido por lo que carece de logicidad ofrecer quinientos bolívares cuando los gastos de la niña son mucho mayores, por lo que pide se valoren estos hechos para la decisión, que si bien su representada se encuentra fuera del país y existe un régimen cambiario, hay disposiciones legales que permiten el cumplimiento de la manutención.

IV

PUNTO PREVIO

Del análisis de la recurrida, observa este Tribunal que el a quo destaca un Punto Previo titulado así: “DE LA FALTA DE REPRESENTACION DE LOS ABOGADOS I.E.L. Y E.R. COMO APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA”, dentro del cual expone en los siguientes términos:

Analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente signado bajo el No. 19350, contentivo de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, observa este Juzgador que en fecha 14 de Abril de 2011, el Abogado en ejercicio I.E.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 48.438, consignó escrito de contestación a la presente demanda incoada en contra de la ciudadana R.M.R.A., constante de tres (03) folios, manifestando que el mismo actuaba con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana antes mencionada, conforme al Poder que riela en las actas del proceso.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, resulta necesario aclarar que en las actas que conforman el presente expediente no fue consignado el Poder conferido en principio por la ciudadana R.M.R.A. al Abogado I.E.L., así como tampoco poder otorgado al Abogado E.R., antes identificado, ni la sustitución del Poder en la persona del Abogado I.E.L.; pudiendo sólo verificarse en el folio cuatrocientos doce (12) del presente expediente, específicamente en las resultas de la comisión por evacuación de prueba testimonial emanada del Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de esta Circunscripción Judicial, copia fotostática de un poder otorgado por la ciudadana R.M.R.A. a los Abogados en ejercicio J.B.D.P., M.L.H. y E.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.326, 18.344 y 18.263 respectivamente, y luego por diligencia ante el Juzgado Comisionado en fecha 24 de Mayo de 2011, el Abogado E.R., antes identificado, sustituyó el Poder sin reservarse el ejercicio en la Abogada B.R., en la cual se observa que el Secretario del Tribunal Comisionado no dejó constancia de haber identificado al sustituyente con su cédula de identidad.

A este respecto, el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente.

(…).

De la norma antes transcrita, claramente se evidencia que por la parte demandada podrá presentarse sin poder cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser Apoderado Judicial; es decir los Abogados de la República que son los que ostentan el ius postulandi.

Y es que, en cada uno de los escritos y diligencias que suscribieron los ciudadanos antes mencionados a lo largo del proceso, acreditaron el carácter de Abogados que le es inherente, al manifestar el número de Inpreabogado. Sin embargo, constituye Jurisprudencia pacífica de la Sala de Casación Social y Civil del Tribunal Supremo de Justicia que no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del Derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asuma la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la Ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados en nombre de la parte demandada.

(…).

Ahora bien, como se señaló, quien ejerza la representación sin poder a nombre de la demandada debe invocar ésta de manera expresa en el acto en que la pretenda hacer valer, y por supuesto, acreditar la condición de abogado.

Como consecuencia de todo lo antes expuesto, es necesario hacer notar por parte de este Órgano Subjetivo Jurisdiccional, la falta de representación del Abogado en ejercicio I.E.L. quien contestó la demanda diciéndose Apoderado Judicial de la ciudadana R.M.R.A.; al no constar en el expediente poder autenticado o poder apud acta que acreditara su representación; y en el caso de los Abogados E.R. y B.R., lo que se pudo evidenciar como ya se dijo, es una fotocopia de un poder otorgado al primero de los nombrados y una sustitución de dicho Poder a la segunda de los nombrados; no obstante de conformidad con lo establecido en la parte infine del artículo 478 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Juez está facultado para ordenar la prueba ofrecida por las partes y no evacuada o cualquier otra que estime imprescindible para la decisión del caso y el esclarecimiento de los hechos.

En tal sentido, las pruebas ofrecidas por los Abogados antes mencionados en el transcurso del iter procedimental, así como el dicho de los mismos en cada uno de los escritos que suscribieron, resultan ser imprescindibles para la decisión de la presente causa y el esclarecimiento de los hechos, todo ello en aplicación del principio del Interés Superior del Niño, consagrado en el artículo 8 de la Ley in comento y en beneficio de la niña (NOMBRE OMITIDO).

Del análisis exhaustivo de la sentencia recurrida y las actas procesales, observa esta alzada que el a quo de oficio realizó pronunciamiento sobre la capacidad de postulación de los abogados que se presentan como apoderados de la oferida, señalando que: “quien ejerza la representación sin poder a nombre de la demandada debe invocar ésta de manera expresa en el acto en que la pretenda hacer valer, y por supuesto, acreditar la condición de abogado”, no siendo el caso de autos, pues en el subiudice los abogados que actuaron se acreditaban su condición de apoderados judiciales de la oferida, por lo cual la normativa y jurisprudencia invocada por el a quo no aplica al caso de marras, para no tener como apoderados a los abogados que se abrogan el carácter de representantes judiciales de la oferida.

No obstante, que el sentenciador de la recurrida oficiosamente se pronuncia sobre la no acreditación de apoderados judiciales de la oferida, señala que de conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 478 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, está facultado para ordenar la prueba ofrecida por las partes y no evacuada o cualquier otra que estime imprescindible para la decisión del caso y el esclarecimiento de los hechos, las pruebas ofrecidas por los abogados de la oferida, según argumenta, “en el transcurso del iter procedimental, así como el dicho de los mismos en cada uno de los escritos que suscribieron, resultan ser imprescindibles para la decisión de la presente causa y el esclarecimiento de los hechos, todo ello en aplicación del principio del Interés Superior del Niño, consagrado en el artículo 8 de la Ley in comento y en beneficio de la niña (NOMBRE OMITIDO).”

Al respecto el Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:

Artículo 150:

Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder.

Artículo 213:

Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.

La doctrina general, asigna el concepto de carácter relativo a las nulidades procesales, conforme a ello se pueden convalidar los vicios procedimentales mediante el consentimiento de los actos defectuosos; es decir, para que la nulidad prospere es necesario que la omisión o el defecto no hayan sido convalidados expresa o tácitamente, así se ha dicho que la irregularidad de un acto procesal es susceptible de convalidarse mediante el consentimiento de la parte a quien ella perjudica. Además, en lo que respecta a la convalidación, ésta puede ser expresa o tácita, la primera ocurre cuando la parte perjudicada se presenta ratificando el acto viciado, la segunda, cuando la parte legitimada para pedir la nulidad, en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos, dentro del plazo legal. Partiendo de la noción ya esbozada, se llega al criterio doctrinario según el cual: “su fundamento radica en que si no se reclama la anulación del acto irregular en tiempo hábil, precluye el derecho a solicitarla, pues, de lo contrario se lesionaría ‘el orden y la estabilidad de los procedimientos”. De ahí su vinculación jurídica con la preclusión. Si en tiempo y forma se pueden cuestionar las actuaciones y se guarda silencio, ello hace presumir conformidad con el trámite. El plazo para que se opere la convalidación tácita depende del medio impugnatorio de que se valga la parte, y de la legislación positiva vigente. El momento a partir del cual comienza a contarse el plazo, es aquel en que el interesado toma conocimiento del acto. (Maurino, Alberto. L. “Nulidades Procesales”. Ed. Astrea, 2da. Reimpresión, p. 55).

En el mismo sentido, sobre este punto el tratadista A.R.R. señala ‘…si las nulidades de los actos de procedimiento no son reclamadas a medida que se van produciendo en el juicio, sino que, por el contrario, el perjudicado por tales actos guarda silencio y ejecuta otros en virtud y como consecuencia del que pudo haber argüido de nulidad, lógico es ver en tales actos posteriores de la parte, la más elocuente renuncia de atacar el acto nulo y, en consecuencia una convalidación tácita del mismo…”. Igualmente, en palabras de Couture en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, “si el acto no es atacado es porque no lo considera lesivo a sus intereses y el juez no puede sustituirse en un acto que incumbe solo a la parte y no a él”. Asimismo, según H.L.R.‘.d. aporta ductibilidad al proceso y es garantía de lealtad, pues, si bien es cierto que el representado tiene opción de apropiarse de los resultados procesales si le son favorables o desecharlos si le son adversos, no es menos cierto que la contraparte tiene la carga de denunciar, en la primera oportunidad, o cuando así lo indique la Ley (3ª cuestión previa), la ineficacia o insuficiencia del poder. (…), si el derecho de defensa ha quedado conculcado y el indefenso no lo denuncia, la contraparte debe asumir los riesgos de esta irregularidad procesal; el origen del perjuicio ciertamente sufrido deja de ser la indefensión y queda sustituido por una razón subjetiva: la omisión del litigante.” (Ricardo H.L.R.q.e.s.o. ‘Código de Procedimiento Civil’, Tomo I, Caracas, 1995. P. 457)

Ahora bien, consta de autos que los abogados I.L. y E.R. manifestaron actuar como apoderados judiciales de la oferida, según poder que les fuera otorgado, documento que aparece consignado ante el Juzgado de Municipio comisionado para la evacuación de las testimoniales promovidas en el caso de marras por la progenitora de la niña.

Sobre este punto, ha sido criterio reiterado de la extinta Corte Suprema de Justicia y del actual Tribunal Supremo, que: “La representación de las partes en el juicio no es cuestión que afecta al orden público, sino que puede lesionar el interés de aquel a quien se le opone un poder irregularmente otorgado; por tanto, de no ser alegado el defecto de omisión del instrumento que acredita la representación en la primera oportunidad en que la contraparte se haga presente en autos, quedará aceptada dicha representación:” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia dictada en expediente N° 88-407 en fecha 15 de abril de 1998.)

En plena consonancia con el criterio jurisprudencial antes expuesto, Rengel-Romberg ha opinado que: “(…) aunque la representación del apoderado adolezca de ilegitimidad, si no es rechazada oportunamente, queda convalidada por la presencia de la contraparte en las actuaciones posteriores del proceso y el juicio firme y válido.” (Rengel Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987. Tomo II, Editorial Ex Libris, Caracas, 1991, p. 36).

Ahora bien, observa esta alzada que el a quo actuando de oficio en la recurrida, se sustituyó en un acto que incumbe solo a la parte y no al juzgador, al destacar como punto previo que en el caso bajo estudio, resulta necesario aclarar que en las actas que conforman el presente expediente no fue consignado el Poder conferido en principio por la ciudadana R.M.R.A. al Abogado I.E.L., así como tampoco poder otorgado al Abogado E.R., ni la sustitución del Poder en la persona del Abogado I.E.L.; verificando específicamente en las resultas de la comisión para evacuar la prueba testimonial emanada del Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de esta Circunscripción Judicial, copia fotostática de un poder otorgado por la ciudadana R.M.R.A. a los abogados en ejercicio J.B.D.P., M.L.H. y E.R., y que luego por diligencia ante el Juzgado Comisionado en fecha 24 de Mayo de 2011, el abogado E.R., sustituyó el poder sin reservarse el ejercicio en la abogada B.R., quedando acreditado el carácter con que actuaban los nombrados abogados.

Del fragmento antes copiado de la recurrida, se desprende que el a quo, ex officio, por cuanto la parte interesada no lo alegó, declaró la falta de representación del abogado I.E.L. quien contestó la demanda acreditándose el carácter de apoderado judicial de la ciudadana R.M.R.A.; al no constar en el expediente poder autenticado o poder apud acta que acreditara su representación; y en el caso de los abogados E.R. y B.R., deja claro que solo pudo evidenciar una fotocopia de un poder otorgado al primero de los nombrados y una sustitución a la segunda nombrada; no obstante, agrega que de conformidad con lo establecido en la parte infine del artículo 478 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Juez está facultado para ordenar la prueba ofrecida por las partes y no evacuada o cualquier otra que estime imprescindible para la decisión del caso y el esclarecimiento de los hechos; y señala que las pruebas ofrecidas por los abogados antes mencionados en el transcurso del iter procedimental, así como el dicho de los mismos en cada uno de los escritos que suscribieron, resultan ser imprescindibles para la decisión de la presente causa y el esclarecimiento de los hechos, siendo tal argumentación contradictoria, pero además, en detrimento de la aplicación del principio del Interés Superior del Niño, consagrado en el artículo 8 de la Ley especial.

Así pues, el carácter oficioso con que actuó el Juez de la recurrida al pronunciarse en el sentido indicado, queda patentizado cuando se constata que el oferente y aquí recurrente, en ninguna de las actuaciones sucesivas a la consignación de la contestación de la demanda ni el escrito de promoción de pruebas, hasta la sentencia apelada, llegó a formular impugnación alguna en torno a la validez y la correlativa eficacia de tales actuaciones; si bien el mandatario del oferente se opuso a la admisibilidad de las pruebas promovidas por su contraparte no fue por este motivo, siendo la primera vez ante esta alzada en la que alude a lo antes dicho respecto a lo que concierne a la capacidad de postulación de los abogados que asumen el carácter de apoderados judiciales de la oferida en el procedimiento de ofrecimiento de pensión por manutención.

En consecuencia, conjugando lo antes expuesto, siendo que la recurrida, como indica el propio formalizante, al actuar de oficio determinó que la parte demandada al momento de contestar la demanda e incluso en la oportunidad de promoción de pruebas no tenía la representación judicial para actuar en el juicio, por lo que en su criterio la contestación a la demanda y el escrito de promoción de pruebas, al haber sido consignados sin poder, son totalmente nulos e inexistentes y no debieron ser valoradas por el a quo; es evidente que el Juez en la recurrida se sustituyó en la persona de la oferida haciendo suyo el proceso, con lo cual queda de manifiesto que en el fallo recurrido suplió alegatos de hecho que, por resultar de estricto orden privado, al no ser enervado por la parte interesada, no eran relevables de oficio por el sentenciador de la apelada, por lo que incurre en el vicio de actividad de incongruencia positiva y conlleva a la infracción del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al desacatar el requisito de congruencia que establece el ordinal 5°, el cual tiene por finalidad asegurar la debida coherencia lógica que debe existir entre lo alegado por las partes y lo decidido en el fallo.

Al respecto, de acuerdo con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones, defensas o argumentos de hecho no alegados por las partes. De modo que al ir el a quo más allá de lo alegado por los involucrados en este proceso, alteró el tema de los límites del problema judicial debatido, incurriendo en el vicio de incongruencia positiva como ya se ha dicho. En virtud de lo cual, siendo que los requisitos intrínsecos de la sentencia previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público, y el error cometido por el a quo se traduce en una violación de orden público por las razones antes expresadas, las cuales se sustentan en la doctrina antes citada del M.T. de la República, y en criterio reiterado en sentencia N° 44 de fecha 21 de junio de 2007 en Sala de Casación Civil, esta alzada estima que la recurrida no resolvió la controversia conforme a los hechos narrados por la actora y las excepciones y defensas opuestas, infringiendo de tal maneta el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al incumplir con el requisito de congruencia del fallo, dando lugar de conformidad con lo previsto en el artículo 212 eiusdem, a la nulidad de la recurrida al ser aplicable de igual manera el artículo 213 eiusdem, apercibiendo al a quo de la falta cometida. Así se declara.

V

DE LA DECISION DE FONDO

Seguidamente pasa este Tribunal a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, todo ello en conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Del escrito presentado en la Primera Instancia se desprende que el ciudadano E.J.R.M., a través de su apoderada judicial realizó ofrecimiento por Obligación de Manutención a favor de su hija, la niña (NOMBRE OMITIDO), al respecto, señaló aspectos que comprenden todo lo relativo a la manutención, a pesar que la madre le ha negado el acceso y comunicación con su hija, refiere que desde el nacimiento de su hija ha cubierto todas las erogaciones y realiza un ofrecimiento por la manutención de la niña, de la siguiente manera: Bs. 500,oo para los gastos de sustento o alimentación, 100% de los gastos de cirugía y hospitalización, 100% de los gastos de educación, 100% de los gastos odontológicos, medicamentos, 100% de los juguetes que en época navideña comprará para su hija, 100% de los gastos de vestuario cada vez que comparta con la niña en sus vacaciones y en época navideña, 100% de los gastos de diversión, entretenimiento, comidas fuera del hogar y viajes, cada vez que a la niña le toque compartir con su padre éstas actividades, en el entendido que cuando le toca compartir éstas actividades con su progenitora, los gastos corresponderán a la madre.

Citada la oferida al contestar negó, rechazó y contradijo el hecho que el ciudadano E.J.R.M. sea quien haya cubierto todas las necesidades de su hija, y que ella le haya negado de manera alguna y menos de forma arbitraria todo acceso y comunicación con su hija; niega que el padre venga cumpliendo con su obligación; afirma que los gastos de manutención de la niña son cubiertos de forma total y absoluta por la progenitora desde su nacimiento, que el ofrecimiento realizado por el progenitor de su hija está lejos de la realidad y es insuficiente. Que los depósitos que ha realizado el progenitor los ha hecho de manera irregular, bajo la consideración de que lo ofrecido fueron Bs. 500,oo, que a pesar que la cuenta fue abierta en el mes de marzo de 2010, los depósitos tienen periodos de consignación de más de un mes entre uno y otro, siendo la progenitora quien viene cumpliendo con los rubros de alimentos, estudios, recreación, vestimenta, medicinas y otros para la niña.

Señala que es el progenitor quien no ha buscado a su hija desde la fecha de la separación del hogar, que si bien hubo de decretarse a su cónyuge una medida de prohibición de acercamiento por la denuncia que ella formulara por maltrato ante la Fiscalía del Ministerio Público, la medida no recayó sobre su hija, y concluye solicitando se declare sin lugar el ofrecimiento realizado por el oferente, bajo los parámetros ofrecidos por ser insuficiente e insatisfactorio ante las necesidades reales y actuales de la niña, pide sea fijada la misma de oficio en atención al orden público.

Consta que al comparecer la niña (NOMBRE OMITIDO) a dar su opinión, manifestó que vive con su mamá y su hermano, que no ve a su papá desde hace 3 años, y éste nunca la ha llamado por teléfono ha pesar de tener un teléfono que él le regaló, que sus gastos los cubre su mamá, asimismo, manifestó no tener contacto con su familia paterna, y no querer tener contacto con su papá, ya que cuando él la busca, éste termina dejándola sola y le refiere que no lo llame papá sino Eddy.

En fecha 26 de abril de 2011, la oferida promovió pruebas testimoniales, de informes y documentales; el oferente en fecha 28 del mismo mes y año, se opuso a la admisión de las pruebas de informes promovidos, y en fecha 9 de mayo del mismo año promovió pruebas. En fecha 16 de mayo de 2011, el a quo admitió las pruebas promovidas por ambos y en fecha 18 del mismo mes y año, el oferente apeló del auto de admisión de las pruebas; en fecha 19 de mayo de 2011, el a quo difirió el pronunciamiento de la sentencia de mérito, al siguiente día dictó auto oyendo la apelación interpuesta y ordenó la remisión de las copias certificadas del expediente al Tribunal Superior, de lo cual no existe constancia en autos de las resultas del recurso, y de la revisión efectuada al archivo de este Tribunal Superior, se constató que la referida apelación no fue recibida en esta Instancia Superior.

VII

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Vistos los hechos y el derecho invocado por las partes, el tema a decidir se contrae a la fijación de la cantidad mensual que por Obligación de Manutención debe suministrar el progenitor a la niña, de acuerdo con su capacidad económica, a tal efecto procede este Tribunal al análisis del material probatorio cursante en autos, siendo aportadas las siguientes pruebas:

Acta de matrimonio N° 50 en copia certificada, expedida por la Dirección de Registro Municipal de la Alcandía de Maracaibo, de la cual se desprende el vínculo matrimonial contraído por los ciudadanos E.J.R.M. y R.M.R.A. (fl. 10 de la pieza N° 1), documento público que merece fe y no impugnado conserva su validez para dejar demostrado que los mencionados ciudadanos son cónyuges entre sí.

Copia certificada del acta de nacimiento N° 243 de la niña (NOMBRE OMITIDO), beneficiaria del ofrecimiento de obligación de manutención en el presenta caso (fls. 11 de la pieza N° 1), instrumento público que verifica la condición de hija del oferente y actualmente de 9 años de edad.

Copia certificada de la sentencia de fecha 16 de febrero de 2011, dictada por esta Instancia Superior, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el ciudadano E.J.R.M., sin lugar la demanda de divorcio propuesta por la ciudadana R.M.R.A. contra el mencionado ciudadano, revocó la sentencia apelada dictada por la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 4, y suspendió las medidas cautelares decretadas; así como sentencia dictada en fecha 21 del mismo mes y año, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de salvar omisión y ampliación del fallo, solicitado por la cónyuge demandante. (fls. 12 al 37 de la pieza N° 1), fallo que si bien conserva el carácter de documento público nada aporta a los autos respecto a la obligación de manutención, por lo que se desestima de este proceso.

Copia certificada de actuaciones contenidas en la causa signada con el N° 14.636, contentiva de juicio de divorcio seguido por la ciudadana R.M.R.A. contra el ciudadano E.J.R.M., que cursa por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a cargo del Juez Unipersonal N° 4. (fls. 38 al 54 de la pieza N° 1), actuaciones que nada aportan respecto a la obligación de manutención, por lo que se desestiman de este proceso.

Planillas de depósitos bancarios de la entidad bancaria Banfoandes, cuyo titular de la cuenta es la ciudadana R.R., y quien funge como depositante es el ciudadano E.R., realizadas entre los meses de abril de 2010 a marzo 2011 (fls. 56 al 62 de la pieza N° 1), de las cuales se evidencia que en esa medida el progenitor ha realizado depósitos que se presume son para dar cumplimiento a su obligación.

Constancia de jubilación emitida en fecha 25 de enero de 2010, por el Centro de Atención Integral al Jubilado, Gerencia de Recursos Humanos de la Empresa Petróleos de Venezuela-Gas, mediante la cual hacen constar que el ciudadano E.R.M., titular de la cédula de identidad N° 4.518.140, ingresó a esa empresa el 20 de enero de 1.975, con fecha de jubilación el 1° de junio de 2009 y así se aprecia.

Al folio 90 corre inserta copia fotostática de cheque en b.d.B.M., cuyos titulares de la cuenta son los ciudadanos E.J.R.M. y R.M.R.A., el cual nada aporta a este proceso por lo que se desecha.

A los folios 91 al 98 corren insertas facturas varias; y a los folios 99 al 101, 120 al 128 de la pieza N° 1, facturas emitidas por la Fundación Colegio Bellas Artes por concepto de inscripción del año escolar 2007-2008 de la niña A.R., sustentación currículo CBA, septiembre 2007, pago de cuota curricular 2010-2011, pago de inscripción 2010-2011 + septiembre 2011, cuota del mes de enero, marzo, abril, mayo, junio y septiembre-2007, diciembre 2010, inscripción del año escolar 2007-2008; a los folio 102 al 115, 136 al 162 corren insertas referencias bancarias y estados de cuenta bancario, referidas a la cuenta personal de la ciudadana R.M.R.A., así como estados de cuenta de tarjetas de ortopédico (fls. 124 y 125); agregados a los autos constan facturas de pago de CORPOELEC, CANTV, y del Centro de Idiomas Berlitz de Venezuela, C.A, y a los folios 166 al 118, rielan facturas de pago de condominio (fls. 131 al 133), y orden de elaboración de calzado por terceros que no son parte en este juicio, documentales que no estando ratificadas por la persona que las emite, se desechan de este proceso.

Al folio 218 corre inserta comunicación emitida en fecha 23 de mayo de 2011, por el Instituto Teachers Who Made A Diference de la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes, mediante la cual a requerimiento del a quo informó que la niña (NOMBRE OMITIDO), asiste a tareas dirigidas de lunes a jueves, 7 horas semanales, 28 horas mensuales, el valor de cada hora es de Bs. 45,oo, y el monto a cancelar mensualmente es de Bs. 1.260,oo, pago que realiza la ciudadana R.M.R.A., quien es su representante legal, quien inscribió a la niña el 4 de noviembre de 2010, y hasta ese momento se encontraba asistiendo a esa actividad, información que es respuesta al a quo requerida mediante oficio N° 2006, de fecha 16 de mayo de 2011, y se aprecia para dejar demostrado gastos extracurriculares de la niña que cubre la madre, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 223 al 394 corren insertas actuaciones contenidas en la causa signada con el N° 10.438 contentiva de partición de comunidad conyugal solicitada por los ciudadanos E.J.R.M. e I.F.G., asunto ajeno a este proceso, por lo que tal prueba resulta impertinente al no estar relacionada con los hechos quedando desechada de este proceso.

Por ante el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, fue evacuada la testimonial jurada de los ciudadanos R.E.M.Q., R.E.R.A., R.J.R.A., H.d.J.M.A., P.K.J.R., J.R.M.P..

De las testimoniales rendidas consta que ante el mencionado Juzgado prestaron su testimonio y R.E.M.Q., fue interrogada por la parte promovente de la siguiente manera: PRIMERO: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos R.R., E.R. y a la menor (NOMBRE OMITIDO); Contestó: Si los conozco trabajo en su casa. SEGUNDO: Diga la testigo desde cuando y de donde a las personas señaladas; Contestó: Tengo 17 años conociendo a la señora R.R., (NOMBRE OMITIDO) y al señor EDDY y los conozco de trabajo. TERCERO: Diga la testigo cuales son sus funciones en el hogar de la ciudadana R.R. desde la época mencionada; Contestó: Siempre he trabajado con ella, cuando el señor EDDIE llegó yo ya estaba allí y me encargo de la cocina, siempre he estado pendiente de la niña y conozco su comida y sus cuestiones que ella necesite en su casa., conozco todos sus gastos, siempre he trabajado con la señora R.R.. CUARTO: Diga la testigo si por el conocimiento que dice tener si sabe y le consta que el ciudadano E.R. se separó de su hogar conyugal constituido con la ciudadana R.R., su hija (NOMBRE OMITIDO) y el hermano de esta ultima de nombre A.M.; Contestó: A ALEX lo crié fui yo, cuando el señor EDDIE llegó ya yo estaba en la casa, cuando volví el señor EDDIE ya no estaba en a casa porque me fui por un tiempo. QUINTO: Diga la testigo la fecha en la que manifiesta haber regresado a la casa de la ciudadana R.R. bajo la prestación de servicio; Contestó: Regrese en agosto del año 2010, cuando el señor EDDIE ya no estaba. SEXTA: Diga la testigo cuánto devenga como doméstica y quién le cancela su prestación de servicio; Contestó: Semanal gano cuatrocientos, siempre me los ha pagado la señora R.R.. SEPTIMA: Diga la testigo ya que manifiesta trabajar para la señora R.R. durante cierto tiempo y sabe y le consta los gastos de alimentación, recreación y otros propios de la niña (NOMBRE OMITIDO); Contestó: Si me consta paga el colegio, su transporte, la comida, todos los gastos de la niña para la señora R.R.. Al ser repreguntada por la parte contraria así: PRIMERA: Diga la testigo desde cuando no ve la ciudadano E.R.; Contestó: Como hace cuatro años. SEGUNDA: Diga la testigo si le consta que el ciudadano E.R. cancela pensión de alimentos para la menor (NOMBRE OMITIDO); Contestó: No me consta no se nada de eso.

Al interrogatorio de la ciudadana R.E.R.A., de la siguiente manera: PRIMERA: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos R.R., E.R. y a la menor (NOMBRE OMITIDO); Contestó: Si los conozco. SEGUNDA: Diga la testigo desde cuando y de donde a las personas señaladas; Contestó: A ROSARIO y a (NOMBRE OMITIDO) de toda la vida y al señor EDDIE el tiempo que estuvo viviendo con la señora R.R.. TERCERA: Diga la testigo en relación a la menor (NOMBRE OMITIDO) que actividad realiza en relación a la crianza de la misma; Contestó: Va al colegio en la mañana y en la tarde tareas dirigidas, tiene dos días de karate en la tarde y dos días de balet en la vam balem. CUARTA: Diga la testigo que labor desempeña usted para la niña (NOMBRE OMITIDO); Contestó: Bueno yo soy como su nana, cuando llega del colegio le hecho un baño, le doy el almuerzo, la visto a las tres y media de la tarde que va a tareas dirigidas que la lleva mi hermana, después sale a las seis que la busca mi hermana y se la lleva a su mama. QUINTA: Diga la testigo la remuneración o pagos que recibe por el servicio prestado como nana de la niña (NOMBRE OMITIDO) y quien se lo cancela; Contestó: Me la cancela mi hermana R.R. que son DOS MIL BOLIVARES, quincenales. SEXTA: Diga la testigo ya que manifestó conocer a las personas antes señaladas, si sabe y le consta la fecha de separación del ciudadano EDDIEY RINCON del hogar constituido con su cónyuge R.R., su hija (NOMBRE OMITIDO), y su hermano A.M.; Contestó: En enero del 2010, definitivamente. SEPTIMA: Diga la testigo en base a la relación que ha manifestado tener con el grupo familiar antes mencionado, si sabe y le consta que el padre de la niña, ciudadano E.R. por el tiempo que han estado separados si ha tratado de mantener contacto con su hija (NOMBRE OMITIDO); Contestó: Que yo sepa ninguno. En el mencionado acto se dejó constancia que estuvo presente el abogado de la contraparte NERVIS J.D..

Compareció la ciudadana R.J.R.A., y fue interrogada por la parte promovente de la siguiente manera: PRIMERA: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos R.R., E.R. y a la menor (NOMBRE OMITIDO); Contestó: Si los conozco. SEGUNDA: Diga la testigo desde cuándo y de dónde a las personas señaladas; Contestó: La señora ROSARIO es mi hermana y a (NOMBRE OMITIDO) es mi sobrina y el señor EDDIE fue mi cuñado y lo conocí durante el tiempo que estuvo con la relación con mi hermana. TERCERA: Diga la testigo si por el conocimiento que manifestó tener, si sabe y le consta la separación del ciudadano E.R. respecto de su cónyuge R.R.; Contestó: Si me consta. CUARTA: Diga la testigo la fecha aproximada desde que se produjo la separación mencionada por usted; Contestó: Me consta que en enero de 2010 ya el no estaba en el apartamento. QUINTA: Diga la testigo que actividad realiza usted para con la ciudadana R.R.; Contestó: Le hago transporte a la niña de todas las actividades diarias. SEXTA: Diga la testigo cuales son las actividades diarias que realiza para la niña (NOMBRE OMITIDO) y el costo a las cuales pueden ascender las mismas por el conocimiento que manifiesta tener del núcleo familiar RINCON RINCON; Contestó: Yo busco a la niña a un cuarto para las siete para ir al colegio, luego en la tarde va a tareas dirigidas, alternado con balet y kunfu, si no tiene consultas de médicos y a las seis y media de la tarde más o menos se la entregó a su mamá, mensual me pagan DOS MIL y recibo un bono en navidad dependiendo porque el año pasado me dieron CINCO MIL, estas actividades yo las hago en mi camioneta personal. SEPTIMA: Diga la testigo quién cubre los gastos de manutención del grupo familiar conformado por la ciudadana R.R., (NOMBRE OMITIDO) y el hermano es esta de nombre A.M. y quien le cancela por sus servicios como chofer; Contestó: única y exclusivamente R.R.. OCTAVA: Diga la testigo desde cuando es la ciudadana R.R. la que le cancela y cubre los gastos de manutención del referido grupo familiar; Contestó: Es la única que yo he visto que cancela y me consta porque es todo la vida, antes del matrimonio y después también. NOVENA: Diga la testigo por intermedio de quien o de que persona realiza la ciudadana ROSARIO todas las cancelaciones de los servicios por actividades propios de su hija (NOMBRE OMITIDO) en razón de su desarrollo integral; Contestó: Habemos dos personas su asistente P.J. y R.R. que soy yo. DECIMA: Diga la testigo para quien trabaja en la actualidad la ciudadana R.R.; Contestó: Una Empresa americana que se llama MOGAS. DECIMO PRIMERA: Diga la testigo que la menor (NOMBRE OMITIDO) ha viajado en repetidas veces para el exterior del país; Contestó: Desde que nació todos los años hasta el año pasado. Asimismo, consta que estando presente el abogado NERVIS J.D., actuando con el carácter de apoderado judicial del oferente procedió a repreguntar a la testigo de la siguiente manera: PRIMERA: Diga la testigo desde cuando no ve al ciudadano E.R.; Contestó: Desde el año 2009, aproximadamente en navidad, ahora recuerdo que lo vi en estos días en Tribunales. SEGUNDA: Diga la testigo ya que ha manifestado no ve al ciudadano E.R. desde el 2009, como le consta que este no aporta el mantenimiento de la menor (NOMBRE OMITIDO); Contestó: Ni me consta ni lo sé.

Presente el ciudadano H.D.J.M.A., fue interrogado por la promovente de la siguiente manera: PRIMERA: Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos R.R., E.R. y a la menor (NOMBRE OMITIDO); Contestó: Conozco a las dos mujeres a la señora y a la niña. SEGUNDA: Diga el testigo desde cuándo y de dónde a las personas señaladas; Contestó: A la señora R.R. la conozco desde hace más de diez años, la conocí en la empresa en la cual ella laboró y a la niña desde hace como ocho meses en la cual yo trabajé directamente con la señora ROSARIO cuando ella era gerente de dicha empresa. TERCERA: Diga el testigo que tipo de trabajo realizo o realizaba para la ciudadana R.R.; Contestó: trabajé con ella específicamente desde el 1 de octubre del 2010 como chofer para ella y para la niña, haciendo labores de llevar a la niña en sus quehaceres diarios escuela y otras actividades deportivas como karate y otras actividades de cultura de la niña y a ella llevándola a la oficina y a la casa como chofer. CUARTA: Diga el testigo de acuerdo a su respuesta anterior durante cuanto tiempo fue el chofer de la ciudadana R.R. y cuando devengaba por su trabajo; Contestó: Durante seis meses y me pagaba cuatro mil mensual. QUINTA: Diga el testigo quien le cancelaba lo percibido por usted como chofer de la ciudadana R.R.; Contestó: Los primeros cinco meses me pagaba la empresa para la cual trabajábamos ambos, ella como gerente y yo como empleado, el último mes ella sale de la empresa, yo tomo vacaciones ella me contacta y me pide que trabaje para ella ese mes que estoy de vacaciones, acepto y ella me cancela de su dinero, y ella es la que me cancela ese ultimo mes. Consta que, estando presente el apoderado judicial del oferente, procedió a repreguntar al testigo de la siguiente manera: PRIMERA: Diga el testigo el horario que laboraba para la empresa junto con la ciudadana R.R.; Contestó: Laboraba desde las seis de la mañana, generalmente hasta donde ella lo requiriera podía ser hasta las 7 u 8, dependiendo de lo que ella tuviera que hacer y la empresa Buffer Venezuela. SEGUNDA: Diga el testigo si en dicha empresa laboraba como chofer del presidente de la misma, ciudadano D.S.; Contestó: Si eso es correcto yo trabaje con él desde el 14 de noviembre del 2004 al 30 de septiembre del 2010. TERCERA: Diga el testigo si sigue laborando para la empresa PUFFER DE VENEZUELA; Contestó: Si. CUARTA: Diga el testigo que actividad y para quien sigue laborando en la empresa PUFFER DE VENEZUELA; Contestó: Trabajo en el departamento de administración y el cargo de mensajero. QUINTA: Diga el testigo desde que fecha dejo ser chofer en la empresa PUFFER DE VENEZUELA; Contestó: Deje de ser chofer personal de alguien desde el 28 de febrero de 2011.

A la comparecencia de la ciudadana P.K.J.R., fue interrogada así: PRIMERA: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos R.R., E.R. y a la menor (NOMBRE OMITIDO); Contestó: Si los conozco. SEGUNDA: Diga la testigo desde cuándo y de dónde a las personas señaladas; Contestó: Trabaje cinco años con la señora ROSARIO, y la conozco de toda la vida. TERCERA: Diga la testigo si por el conocimiento que ha manifestado tener, si sabe y le consta la separación del ciudadano E.R. respecto de su hogar conyugal; Contestó: Si me consta porque viví una situación en la cual después de horas de oficina tuve que buscar una firma de la señora Rosario para la empresa BUFFER DE VENEZUELA, voy a su apartamento subo con los documentos para la firma y en cuanto estamos verificando tocan la puerta del apartamento, son unos oficiales pidiendo hablar con el señor E.R., al ver la situación yo me voy hacia la cocina en cuanto regreso a la parte de la sala escucho cuando dice el señor EDDIE entonces me voy, se dirige hacia la parte de los cuartos y yo en esta situación bajo al estacionamiento a esperar que bajen ellos al pasar cinco minutos y ver que no baja nadie me retiro del lugar, al otro día voy al lugar a retirar los documentos firmados a primera hora de la mañana y sigo mi jornada laboral normal. CUARTA: Diga la testigo que cargo tenía la ciudadana R.R. en la empresa PUFFER DE VENEZUELA e indique el suyo propio en relación a la ciudadana; Contestó: Ella fue la gerente general de la empresa BUFFER DE VENEZUELA, el mío para ese momento era asistente de ventas y asistente de la gerencia. QUINTA: Diga la testigo en que consistía sus funciones como asistente de la gerencia respecto a la ciudadana R.R.; Contestó: Planificación mensual de su agenda, recopilación de todos los documentos de la empresa para su firma, realizarle todos sus pagos personales y gestionar que toda su labor se llevara día a día como debía ser, sus reuniones pautadas y su agenda bien planificada. SEXTA: Diga la testigo, en base al conocimiento que ha manifestado tener si sabe y le consta quien cubre los gastos de mantenimiento de estudios, alimento, recreación, mantenimiento de vivienda y otros gastos hechos por la ciudadana R.R. mensualmente para su hija (NOMBRE OMITIDO), en virtud de sus necesidades de la niña (NOMBRE OMITIDO); Contestó: Los gastos siempre han sido sacados de la cuenta nómina de la señora R.R., debido a que soy la persona que gestiona los pagos quincenales que ella debe pagar como son: Enelven, CANTV, intercable, colegio de la niña, el transporte, la persona que la cuida, la que cocina, la que lava y la que limpia la casa, tareas dirigidas en su momento, en KUNFU y Berlitz, adicional a eso seguro de vida y amezulia. SEPTIMA: Diga la testigo de acuerdo a su respuesta anterior si sabe y le consta el monto aproximado a los cuales asciende los costos o gastos de acuerdo a las actividades requeridas de la niña (NOMBRE OMITIDO) en forma mensual; Contestó: Como mencioné anteriormente todos esos gastos que benefician a la niña tienen un aproximado entre doce y catorce mil bolívares fuertes mensuales. OCTAVA: Diga la testigo de serle posible las cantidades de dinero mensual que por alguno de los conceptos referidos y por usted cancelados se realicen para la menor (NOMBRE OMITIDO); Contestó: El desglose de cada monto es el siguiente ENELVEN seiscientos bolívares, INTERCABLE Y CANTV cuatrocientos bolívares, AMEZULIA quinientos bolívares, Seguro de vida mil quinientos trimestral, colegio un mil bolívares mensuales, tareas dirigidas, dos mil quinientos, KUNFU trescientos, BERLITZ setecientos, transporte 2600, la persona que la cuida 2600, la persona que cocina 1600, la que limpia y lava 1600 entre otros. NOVENA: Diga la testigo la forma de pago en la que realiza usted las actividades antes señaladas; Contestó: Por medio de transferencias, cheques o tarjetas de créditos todas afiliadas al banco mercantil que es la cuenta nómina. DECIMA: Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana R.R. tiene o labora actualmente para otra empresa ubicada en los Estados Unidos; Contestó: Si me consta la empresa se llama MOGAS. DECIMO PRIMERA: Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano E.R. desde el momento de la separación del hogar conyugal y aun antes de esa fecha no había cubierto de manera alguna los gastos de manutención de la menor (NOMBRE OMITIDO); Contestó: Si me consta ya que nunca recibe un cheque de su persona para depositarlo en la cuenta nómina y realizar los pagos debidos como siempre se realizó. Asimismo, estando presente el abogado NERVIS J.D., actuando con el carácter de apoderado judicial del oferente, procedió a repreguntar a la testigo de la siguiente manera: PRIMERA: Diga la testigo si tiene algún parentesco con la ciudadana R.R.; Contestó: Si, sobrina. SEGUNDA: Diga la testigo en que fecha sucedieron los hechos a que hizo referencia en el particular tercero del cuestionario que le ha realizado la parte promovente; Contestó: Eso fue aproximadamente la primera quincena de enero. En la que pude ver lo que sucedió al momento de ir a buscar la firma de documentos. TERCERA: Diga la testigo si sabe qué función ejercían los policías que ella menciona se encontraban en la oportunidad mencionada en el particular tercero en el domicilio conyugal de los espesos RINCON RINCON; Contestó: No se que función cumplían ya que yo me retiré del hogar para evitar estar en la situación que no tenia que ver conmigo. CUARTA: Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano E.R. se haya marchado del domicilio conyugal o fue sacado del mismo por una medida de protección dictada en su contra y a favor de la ciudadana R.R.; Contestó: No sabría decirle debido a que solamente en la situación él solamente decía entonces me voy. QUINTA: Diga la testigo si sabe o le consta que el ciudadano E.R. paga una pensión alimentaría en favor de su hija NOMBRE OMITIDO; Contestó: Nunca he recibido dinero del señor EDDIE para realizar los pagos de la niña para comida, estudios entre otros, de mi parte nunca he recibido nada, por lo tanto no tengo conocimiento de que haya pagado algo de la niña. SEXTA: Diga la testigo ya que manifiesta manejar la cuenta nómina de la ciudadana R.R. cuánto es el salario que devenga la misma en esa nómina; Contestó: Desde veintiséis mil, más bonos adicionales por planificación y gestión de metas para la empresa llega el monto de treinta y dos mil bolívares fuertes mensuales.

Al testimoniar la ciudadana J.R.M.P., fue interrogada de la siguiente manera: PRIMERA: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos R.R., E.R. y a la menor NOMBRE OMITIDO; Contestó: Si los conozco de vista y de trato. SEGUNDA: Diga la testigo desde cuando y de donde conoce a las personas señaladas; Contestó: Hace aproximadamente 10 años por medio de mi suegra que es la hermana de R.R.. TERCERA: Diga la testigo si por el conocimiento que ha manifestado tener, si sabe y le consta quien ha cubierto por el tiempo dicho las necesidades generales de la menor NOMBRE OMITIDO a los efectos de su formación integral; Contestó: A mi me consta que es la señora R.R. porque la niña asiste a los sitios de recreación con mi hijo y he estado presente cuando ella cancela cuando ella cancela y cuando ella aporta los cheques que se los da directamente a su hermana que es la que administra junto con su hija P.J.. Asimismo, consta que estando presente el abogado NERVIS J.D., procedió a repreguntar a la testigo de la siguiente manera: PRIMERA: Diga la testigo desde que fecha no ve al ciudadano E.R.; Contestó: A principio del 2008 algo así, no estoy segura. SEGUNDA: Diga la testigo ya que ha manifestado no ver al ciudadano E.R. desde el año 2008, como es que le consta que este no haya asumido los gastos del apartamento y de la niña; Contestó: Porque directamente la señora R.R. es la que le indica a P.J. o R.R. los pagos que tenga que ver con servicios domésticos, luz, CANTV, todos los pagos que se hacen del apartamento y de la niña, he estado presente a la hora de entregar los cheques y todos son a nombre de R.R., van directo los cheques de las tareas dirigidas, colegios, Kunfu, el colegio Bellas Artes, la señora de servicio y todo lo que tenga que ver. TERCERA: Diga la testigo si sabe o le consta que el ciudadano E.R. no haya aportado dinero a la ciudadana R.R. para los pagos que ella refiere con la chequera de esta última; Contestó: No se ni me consta. CUARTA: Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano E.R. no paga una pensión alimentaria a favor de su hija NOMBRE OMITIDO; Contestó: No se ni me consta.

De las testimoniales antes expuestas se evidencian que los testigos son hábiles, están contestes y dan razón fundada de sus dichos, que al ser repreguntados por la parte contraria no cayeron en contradicción, por lo cual a juicio de este Tribunal merecen fe, por lo que se estiman y valoran para dejar demostrado que la ciudadana R.R.R. cumple con su obligación de manutención para con la niña, cubriendo sus necesidades básicas y actividades extracurriculares, de acuerdo con sus posibilidades económicas, teniendo a disposición de la niña personas que se encargan de su atención permanente en el cuidado diario del hogar y de acuerdo con si nivel de vida.

Riela en autos Informe emitido por el Gerente Lega de la Región Occidente de la Compañía Anónima Seguros La Occidental, mediante la cual a requerimiento del a quo informan que en la póliza de seguros Nro. 1049112, figura como asegurada titular la ciudadana R.M.R.A., y como asegurados adicionales los ciudadanos A.R. y NOMBRE OMITIDO, ambos bajo el parentesco de hijos, tal comunicación se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. (fl. 437 y su vuelto de la pieza N° 1), para dejar demostrado que la progenitora mantiene asegurada a su hija para casos eventuales relacionados con la salud de la niña.

Informe emitido de la Notaria Pública Octava de Maracaibo Estado Zulia, mediante el cual a requerimiento del a quo remite copia certificada del documento N° 18, Tomo 225, de fecha 15/12/2008, relacionado con contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos E.A.H. y E.J.R.M., del cual se evidencia que el oferente vive alquilado y por lo tanto debe cubrir sus necesidades propias de vivienda.

Comunicación emitida por la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes, mediante la cual informa a requerimiento del Tribunal, el rendimiento académico de la niña NOMBRE OMITIDO, así como la relación administrativa de pago de mensualidad escolar, inscripción y forma de pago, quedando demostrado del referido informe que la representante de la niña es la ciudadana R.M.R.A. y la persona que cubre los gastos escolares.

Comunicación emitida por el Gerente de Asuntos Jurídicos-División Occidente de PDVSA, mediante la cual a requerimiento del a quo informan que el ciudadano E.J.R.M., percibe mensualmente como jubilado la cantidad de Bs. 14.807,70, y Bs. 44.423,01 por concepto de bonificación anual, equivalente a 3 meses de pensión de jubilación, esta información se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado el monto mensual que percibe el progenitor de autos en su condición de personal jubilado de la empresa Petróleos de Venezuela, así como el monto percibido por concepto de bonificación anual (fl. 449 de la pieza N° 1), siendo esta su capacidad económica.

Comunicación emitida por la Administradora del Condominio Premium, Edificio 3, de fecha 27 de mayo de 2011, mediante la cual a requerimiento del a quo informa, que la ciudadana R.M.R.A., es propietaria del apartamento A-17, del edificio 3 de dicho conjunto residencial, encontrándose la misma solvente con los pagos de condominio, tanto en las cuotas ordinarias como extraordinarias, detallando en la referida comunicación los pagos efectuados desde el año 2007 hasta el mes de mayo de 2011 (fls. 451 al 453 de la pieza N° 1), la cual se aprecia para dejar demostrado que la progenitora de la niña quien cubre gastos propios de la vivienda en la que habita con su hija, coadyuvando de esta manera con su obligación.

Oficio N° 479-283-2011, de fecha 30 de mayo de 2011, emitido por el Registrador Público (Auxiliar) del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante el cual a requerimiento del a quo remite copia certificada del documento protocolizado en ese Registro en fecha 23 de julio de 2002, bajo el N° 43, Tomo 6 del protocolo 1°, relacionado con documento de venta que hiciera la sociedad mercantil Inversora Premium, C.A (INVERPRECA), a la ciudadana R.M.R.A., de un inmueble constituido por un apartamento identificado con las siglas A-17, decimoséptimo piso del Edificio Premium III del Conjunto Residencial Premium, y un depósito signado con la letra E3-7, situado en la planta baja del mismo edificio, el cual se aprecia para dejar demostrado que la progenitora de la niña cumple con uno de los rubros de la obligación de manutención como es la vivienda en la que habita con su hija, coadyuvando de esta manera con su obligación.

Corre agregado a las actas oficio N° 11-1.782, emitido por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, mediante el cual a requerimiento del a quo, remitió copia certificada de actuaciones procesales contenidas en la solicitud signada con el N° 4085, contentiva de autorización para la niña cambiar de residencia en la que se encuentran involucrados los ciudadanos E.J.R.M. y R.M.R.A. (fls. 462 al 1017), actas que nada aportan en relación a la pretensión de establecer el quantum que por obligación de manutención debe aportar el progenitor, por lo que se desestiman de este proceso.

Comunicación emitida en fecha 2 de junio de 2011, por la Gerencia de División Investigaciones Canales y Medios de Pago. Seguridad Zulia/Falcón de Banesco Banco Universal, mediante el cual a requerimiento del a quo informa que el ciudadano E.J.R.M., aparece registrado en sus archivos como titular de la tarjeta todo ticket N° 4221-6900-0112-1238, actualmente en Status de cancelada por robo/extravío en fecha 26 de marzo de 2009, informe que nada aporta por lo que se desestima de este proceso.

Corre inserta en autos constancia de trabajo de la ciudadana R.R.R., (fl. 469), asimismo, riela en autos constancia de trabajo en la empresa Puffer hasta el 28 de febrero de 2011, a los folios 863 y siguientes existe una oferta de trabajo en la empresa extranjera MOGAS para la mencionada ciudadana la cual aparece traducida y apostillada, documentación que evidencia que la progenitora de la niña realiza trabajo remunerativo, por lo que de acuerdo con el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reconoce también el trabajo fuera del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social para los hijos, razón por la cual, el alegato del demandado sobre este particular queda desestimado de este proceso, para producir efectos que permitan desmejorar la cantidad mensual que debe aportar el progenitor en razón de que la madre de la niña percibe altos ingresos por su actividad económica fuera del hogar.

Comunicación emitida en fecha 10 de junio de 2011, por el Gerente del Banco Mercantil, mediante el cual a requerimiento del a quo informó que la cuenta corriente N° 1067-30065-1, figura en sus registros, cuyo titular es el ciudadano E.J.R.M., anexando a tal efecto estados de cuenta desde el mes de enero de 2007 hasta noviembre de 2010 (fls. 1065 al 1108, 1112 al 1136 de la pieza N° 3), de cuyos saldos se aprecia que el demandado tiene cuenta corriente que maneja en la referida institución bancaria, con movimientos mensuales del titular.

A los folios 1109 al 1111 corre inserta actuaciones cursantes por ante la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 1, contenidas en la causa signada con el N° 20868 contentiva de juicio de obligación de manutención seguido por Y.J.A.S. contra J.C.G.A., actuaciones que nada tienen que ver en este proceso por lo que se declaran impertinentes y se desechan de la presente causa.

Ante esta alzada el oferente y la oferida consignaron un cúmulo de copias simples y certificadas de actuaciones cursantes en la Sala de Juicio a cargo de los distintos jueces, las cuales según lo confrontado ya han sido analizadas con anterioridad, con excepción de la sentencia N° 415 de fecha primero de agosto de 2011 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 1, la cual para esta alzada resulta inapreciable por cuanto no consta que se encuentre definitivamente firme.

Analizado el cúmulo de pruebas aportadas por las partes, el Tribunal Superior para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

La obligación de manutención tiene, en la legislación venezolana, rango constitucional, así de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Carta Magna, “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas.”

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 366, aplicable al caso de marras solamente en su parte sustantiva, consagra lo siguiente:

La Obligación de Manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la P.P., o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez o jueza el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la P.P., o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.

Ahora bien, para establecer el monto que deberá pagar el obligado alimentario, la misma Ley en el artículo 369 dispone lo siguiente:

Para la determinación de la Obligación de Manutención, el juez o jueza debe tomar en cuenta la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de la unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.

(…)

La cantidad a pagar por concepto de Obligación de Manutención se fijará en una suma de dinero de curso legal para lo cual se tomará como referencia el salario mínimo mensual que haya establecido el Ejecutivo Nacional, para el momento en que se dicte la decisión. En la sentencia podrá preverse el aumento automático de dicha cantidad, el cual procede cuando exista prueba de que el obligado y obligada de manutención recibirá un incremento de sus ingresos.

Del artículo parcialmente transcrito se desprende que, el Juez al momento de determinar el quantum por obligación de manutención deberá tomar en cuenta: en primer lugar, las necesidades e interés del niño, niña o adolescente; en segundo lugar, la capacidad económica del obligado por Ley a proveer los alimentos. Esta capacidad económica, dependerá a su vez, de los ingresos percibidos por el obligado, y de las cargas familiares que éste tenga, circunstancia no demostrada por el oferente en el caso de marras.

Asimismo, de acuerdo con lo que preceptuado en el artículo 76 de la Constitución, con acertada previsión, está consagrado el carácter compartido de la obligación que ambos progenitores tienen respecto de sus hijos, obligaciones que, además de ser bilaterales, en el entendido de que los titulares de dicha obligación son padre y madre a la vez, esas obligaciones compartidas son irrenunciables por declaratoria expresa del mismo texto. Esto es así, por cuanto tal obligación está contenida en la p.p., entendida ésta como el conjunto de deberes y derechos que el padre y la madre tienen en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, cuyo objeto es el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos, tal como está definido en el artículo 347 de la recién reformada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, es necesario indicar que en criterio de este Tribunal Superior, para fijar el quantum por Obligación de Manutención se ha de tener en cuenta las posibilidades económicas reales como exige el artículo 369 de la Ley especial de la materia, así como las cargas familiares que demuestre el obligado y sus gastos personales, ya que las necesidades del niño, niña o adolescente reclamante por su edad, no suelen ser objeto de demostración, por tanto, no requiere prueba.

En consecuencia, por las razones antes expuestas y con base a la norma de los artículos 1 y 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; en sus artículos 1, 3, 7, 23, 26, 49, 76, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculado a la claridad e inteligencia de los dispositivos 1, 7, 8, 365 y de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, del análisis concatenado del dispendioso cúmulo de pruebas aportadas por las partes, se establece que, rechazado por la madre de la niña el ofrecimiento realizado por el progenitor, con vista a la capacidad económica demostrada en autos por ostenta el progenitor, se desestima el ofrecimiento realizado y corresponde a esta alzada fijar el quantum que el progenitor debe aportar para la manutención de la hija común, tomando en cuenta su capacidad económica y atendiendo lo previsto en el artículo 365 de la Ley OPNNA, que establece que: “La Obligación de Manutención comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño, niña y adolescente”.

En virtud de ello, apreciada la capacidad económica del progenitor plenamente demostrada en autos, representada por la cantidad mensual de Bs. 14.807,70, y Bs. 44.423,01 por concepto de bonificación anual, equivalente a 3 meses de pensión que percibe en su condición de jubilado de la empresa PDVSA, y verificado de las actas que integran el presente expediente, observando del análisis de las pruebas aportadas, que no está demostrado que el progenitor tenga otras cargas familiares, que mantiene la obligación y el deber de proveer para la manutención de su hija, teniendo en consideración que en el caso de marras ambos progenitores deben contribuir a los gastos de crianza, educación y formación integral de la hija común en proporción a sus ingresos y la calidad de vida que la niña ha tenido hasta ahora, evidenciado que ambos tienen los medios necesarios y suficientes para otorgarle un nivel de vida adecuado y acorde con las necesidades de la niña, visto que el padre cuenta con ingresos que le permiten cumplir con su obligación, solo queda establecer en qué proporción deberá hacerlo.

A tal efecto, esta alzada para concluir, procede a considerar la carga familiar que la niña representa para el obligado, y el progenitor sumado dos veces, suman tres partes iguales para que de modo proporcional pueda sufragar la obligación que tiene a su cargo el padre con su hija, la cual se fijará en porcentajes para ser depositada en cuenta de ahorros en institución bancaria local a nombre de la progenitora y en beneficio de la niña, por cuanto no consta que exista sentencia definitivamente firme que demuestre que la niña está autorizada para vivir en el extranjero junto a su progenitora. Esto implica que, en una operación matemática que resulta ser en tres partes iguales, se fija el 33.33% de lo que perciba el progenitor por concepto de jubilación mensual, como mensualidad que debe aportar para la manutención de la niña; en la misma proporción deberá suministrar para gastos del inicio del año escolar y festividades navideñas y de fin de año en los meses de septiembre y diciembre. Los gastos médicos, prima por hijos y ayuda escolar se mantienen en 100% a cargo del progenitor de acuerdo a lo que perciba por Convenio Colectivo en su condición de trabajador jubilado de la empresa petrolera. Así se declara.

VIII

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte recurrente. 2) ANULA OFICIOSAMENTE la sentencia de fecha 8 de junio de 2011, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1 con sede en Maracaibo, en procedimiento de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, seguido por el ciudadano E.J.R.M., contra la ciudadana R.M.R.A., en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO. 3) FIJA la Obligación de Manutención a cargo del progenitor para la niña NOMBRE OMITIDO, en TREINTA Y TRES POR CIENTO (33.33%) de lo que perciba el progenitor por concepto de pensión mensual por jubilación, como mensualidad que debe aportar para la manutención de la niña; en la misma proporción deberá suministrar esta cantidad en el mes de septiembre para gastos del inicio del año escolar y en el mes de diciembre para las festividades navideñas y de fin de año, con la advertencia que las referidas cantidades de dinero deberán ser depositadas en cuenta de ahorros a nombre de la progenitora y en beneficio de la niña, los primeros cinco días de cada mes. Los gastos médicos, prima por hijos, ayuda escolar y cualquier otro beneficio se fijan en el CIEN POR CIENTO (100%) a cargo del progenitor de acuerdo a lo que perciba por Convenio Colectivo en su condición de trabajador jubilado de la empresa petrolera. 4) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLÍQUESE Y REGISTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a los dos días del mes de abril de dos mil doce. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las dos de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “12” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil doce. La Secretaria,