Decisión nº KP02-N-2011-000701 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 22 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2011-000701

En fecha 7 de octubre de 2011, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad”, interpuesto por la ciudadana DULCE M.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 10.764.138, asistida por el abogado G.R.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.750, contra la “ALCALDÍA BOLIVARIANA G/D PEDRO LEÓN TORRES”.

En fecha 10 de octubre de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 11 de octubre de 2011 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. Todo lo cual fue librado en fecha 02 de noviembre del mismo año.

En fecha 01 de diciembre de 2011, la Jueza Temporal S.F.C., se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación.

Posteriormente, reincorporada la J.M.Q.B., en fecha 02 de marzo de 2012, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación de la demanda, sin consignación de escrito alguno, pautando al tercer (3º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que en fecha 07 de marzo de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, cuestión que fue acordada por este Juzgado.

Así, vencido el lapso para evacuar pruebas por auto de fecha 30 de mayo de 2012, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

En fecha 05 de marzo de 2012, el ciudadano G.R.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.750, actuando en su condición de apoderado judicial de la querellante presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 26 de marzo de 2012, este Tribunal providenció las pruebas presentadas.

En fecha 30 de mayo de 2012, se fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia definitiva.

De esta forma, en fecha 05 de junio de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante, no así la querellada. En la misma, este Juzgado solicitó los antecedentes administrativos de la parte querellante.

En fecha 28 de septiembre de 2012 se recibió el expediente administrativo relacionado con el caso de marras.

En fecha 16 de octubre de 2012 éste Tribunal declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Mediante auto de fecha 01 de noviembre de 2012 se fijó un lapso de diez días para el dictado del correspondiente fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”

Mediante escrito consignado en fecha 7 de octubre de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad” las siguientes consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que comenzó a trabajar en fecha 3 de mayo de 1994, en la Alcaldía Bolivariana G/D P.L.T., con sede en Carora del Estado Lara, desempeñándose en el cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita a la Dirección de Desarrollo Urbano, asignada en comisión de servicios en el Departamento de Auditoria Interna, fungiendo como Asistente de dicho Departamento.

Que el 30 de octubre de 2009, debido a graves dolencias, mareos, vértigo, inflamación, entre otros, acudió al Centro de Patología de Columna con el médico especialista L.F.R.C.. Que en fecha 10 de noviembre de 2009, se le emitió reposo médico el cual fue convalidado ante el Seguro Social y entregado a la Alcaldía aludida.

Que posteriormente ante su no evolución positiva, se decide tramitar la Evaluación de Incapacidad Residual.

Que a partir de la segunda quincena del mes de julio de 2011, le fue suspendido el pago de su sueldo sin que se le hiciera el depósito correspondiente, dirigiéndose el 1º de agosto de 2011 a la Alcaldía recurrida, oportunidad en la cual le entregaron comunicación señalándole la necesidad de presentar los reposos o causa que justifique sus faltas laborales.

Que la actitud de la Dirección de Personal es violatoria del artículo 91 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, siendo que por enfermedad justificada tuvo que ausentarse de realizar las labores, dando cabal cumplimiento con la normativa legal al entregar oportunamente sus reposos médicos ante la Alcaldía.

Fundamenta su pretensión en los artículos 21, 26, 49, 75, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicita se declare la nulidad absoluta del acto contenido en la comunicación fechada 12 de julio de 2011, así como el ajuste salarial del ingreso bruto mensual y Cesta Tickets.

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante, mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Lara, cuya culminación a través de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Dulce M.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 10.764.138, asistida por el abogado G.R.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.750, contra la “Alcaldía Bolivariana G/D Pedro León Torres” del Estado Lara.

En tal sentido, se observa que por medio de la presente acción la recurrente pretende la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 12 de julio de 2011; el “Ajuste salarial largamente diferida del Ingreso Bruto Mensual, que por haber optado al título de Técnico Superior de Contaduría Pública (fue) asignada por dicha Institución a cumplir funciones de mayor jerarquía como fue la de prestar (sus) servicios en el Departamento de Auditoria Interna”; “ajuste salarial” y “cesta tickets”.

Con relación al primer punto, es decir, la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 12 de julio de 2011, dictado por la T.S.U. O.M.Q., Directora de Recursos Humanos de la “Alcaldía del Municipio Bolivariano G/D P.L.T.” se observa que el mismo fue dirigido a la hoy querellante en los siguientes términos:

Por medio de la presente me dirijo a Usted, con la finalidad de comunicarle, que este despacho tiene conocimiento de las diligencias que está realizando para su incapacitación laboral por el Seguro Social. Ahora bien, le notifico que mientras se está en la espera de su incapacidad residual, notificando (sic) del grado de imposibilidad de trabajar, deberá consignar ante esta Dirección reposos y/o causa que justifiquen sus faltas laborales. En caso de no recibirse en el transcurso de veinticuatro (24) horas su justificación, me veré en la obligación de tomar los correctivos a que haya lugar.

Comunicación que hago para su debido conocimiento y demás fines

(folio 47) (Negrillas añadidas).

En tal sentido, el querellante señaló que cuando fue a “retirar la segunda (2da)” quincena del mes de julio de 2011, cuyo dinero lo necesitaba con urgencia para la compra de medicamentos prescritos por los médicos, así como para realizarse “fisioterapias para calmar los agudos dolores que sufr(e), (se encontró) con la desagradable sorpresa que no (le) aparecía reflejada en (su) cuenta nomina (sic) ningún deposito (sic) de salario”.

Arguyó que al acudir al Seguro Social oficina de Carora y solicitar sus reposos según el requerimiento realizado por la Alcaldía, la Directora de dicho Organismo le expuso en forma verbal que “no existía otro recurso más que la planilla Evaluación de Incapacidad Residual, para solicitud o asignación de Pensiones Forma 14-08, para justificar la ausencia laboral, pues este es un reposo abierto, hasta que la comisión evaluadora dictada una resolución de forma parcial o total de acuerdo al grado de incapacidad”.

De igual modo señaló que hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por “no saber por qué motivos (le) fueron suspendidos (sus) salarios (dejándole) en un verdadero estado de indefensión por las vías de hecho que realizó la Directora de Recursos Humanos T.S.U. O.M.Q..”. Señaló que le fueron menoscabados sus derechos por que no hubo un debido proceso y que de existir alguna falta debió abrirse un procedimiento.

Quien aquí juzga debe entrar a revisar la garantía de derecho a la defensa y al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, para el caso de marras, el que debe ser aplicado por la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público del Estado Lara.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.

La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Para el presente caso, al tratarse de una funcionaria que consignó los documentos para los trámites de su pensión de Invalidez ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 60) y que le fue otorgada la “forma 14-08” contentiva de la “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones” por el diagnóstico de: “Escoliosis Cervico Dorsal Congénita por Hemivertebra en C7” con Fusión C6-C7 y T1 y T2, con Discos Encarcelados en los dos niveles y barra lateral C7-T1”; “Sacralización de L5”; “Profusión Discal Posterior Central en L4 y L5”; “Radiculopatia Cervical C5 Derecha con signos de Degeneración Axonal Motora”” y “Radiculopatía Lumbar L5 Izquierda, con signos de degeneración axonal motora” (folio 46); esta J. debe hacer mención al artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece que:

El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

. (N. de este Tribunal).

Con relación a lo anterior, este Tribunal debe hace mención a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, Exp. Nº AP42-N-2007-000057, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo:

“…Siguiendo con el caso de marras; se colige la aludida declaratoria de incapacidad, pues, se reitera que al folio ocho (8) del expediente cursa la mencionada “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión”,

…omissis…

No obstante, aun cuando no curse en autos los resultados procedentes de la evaluación emanada de la Junta Médica del Organismo querellado, no puede dejar de observarse que el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sólo alude a la declaratoria de invalidez, la cual debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que el funcionario no pueda ser retirado de la Administración hasta tanto perciba la pensión respectiva, declaratoria esta que sí cursa en autos, conforme fue constatado. En virtud de ello, detectada la declaratoria aludida, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de remoción impugnado, tal como lo declaró el iudex a quo. Así se decide.

…omissis

Conociendo del fondo del asunto, con base a lo ya analizado, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción, por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declaró la incapacidad definitiva del querellante, en consecuencia, se ordena al Ministerio querellado emitir la Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, calcular y pagar dicha pensión “después de transcurridos tres (3) meses”, desde la fecha en que se inició el estado de invalidez, considerando esta Corte que es desde dicha declaratoria (8 de diciembre de 2005) y durante todo el tiempo que subsista, conforme a lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Seguro Social, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Al evidenciarse la declaratoria de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide. (N. añadidas).

Ahora bien, al haberse alegado la suspensión de los salarios por una vía de hecho en la que se hizo mención al acto administrativo de fecha 12 de julio de 2011, dictado por la T.S.U. O.M.Q., Directora de Recursos Humanos de la “Alcaldía del Municipio Bolivariano G/D P.L.T.” donde se plasmó la obligatoriedad de “consignar (…) reposos y/o causa que justifiquen sus faltas laborales con la advertencia de “tomar los correctivos a que haya lugar” en caso de no ser consignados; este Tribunal observa que la querellante indicó que la Directora del Seguro Social de Carora, Estado Lara le expuso en forma verbal que “no existía otro recurso más que la planilla Evaluación de Incapacidad Residual, para solicitud o asignación de Pensiones Forma 14-08, para justificar la ausencia laboral, pues este es un reposo abierto, hasta que la comisión evaluadora dictada una resolución de forma parcial o total de acuerdo al grado de incapacidad”.

Vinculado a lo anterior se presentó a este Tribunal la “ficha de remisión” de fecha 08 de agosto de 2011, emanada de la Licenciada en Trabajo Social J.G., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante la cual se dejó claro lo siguiente:

Caso social de la trabajadora: Dulce G., de 39 años de edad, a quien se le tramito (sic) informe 14-08 de Incapacidad por este Hospital; asi mismo (sic) me permito informarle que al ser elaborado la forma el informe de incapacidad el paciente no recibe mas reposos por la misma causa; y el paciente pasa a depender de la comisión de Evaluación de incapacidades (Anexo copia de formato de Reposos Temporales y permanente del IVSS) por lo que agradezco la receptivilidad que se le pueda brindar al referido caso

De lo anterior se colige la declaración realizada por la Licenciada en Trabajo Social J.G., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en cuanto a que la querellante no recibiría “mas reposos por la misma causa; y el paciente pasa a depender de la comisión de Evaluación de incapacidades”.

En este orden, considera esta J. entrar a revisar lo considerado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la decisión dictada en el expediente AP42-N-2010-000015:

Con relación a la planilla denominada “Forma 14-08”, considera esta Corte necesario hacer mención a lo que establece la Circular de fecha 25 de marzo de 2002, suscrita por el Director General de Salud y el Director Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se establecen las instrucciones para la emisión de reposos médicos, prórrogas y solicitudes de evaluación de discapacidad. En el particular denominado “De las Discapacidades Definitivas o Permanentes”, en los literales “e” y “g”, se establece lo siguiente:

Los formatos 14-08 son de solicitud de Evaluación de Discapacidad Residual y deben ser llenados correctamente por el Médico Tratante en todos los espacios que ella contempla, con excepción del espacio final que se reserva para la comisión para uso del Médico Evaluador. El llenar una 14-08 no significa que el paciente está discapacitado sino que está solicitando la Evaluación de Discapacidad; es la Comisión Evaluadora quien decide el porcentaje de pérdida de la Capacidad Laboral en base a lo contenido en la 14-08 y los informes y exámenes paraclinicos anexos que debe llevar el paciente ante la Comisión de Evaluación.

Una vez que se emita la 14-08 el paciente no debe seguir recibiendo mas (sic) reposos por la misma causa, el paciente pasará a depender de la Comisión de Evaluación de Discapacidad que deberá evaluarlo a la brevedad posible para dictaminar si el paciente va a reintegrarse o va a solicitarse un cambio de puesto de trabajo o va a quedar con una discapacidad total y permanente.

(…)

Igualmente, establece dicha Circular que una vez se emita la solicitud contenida en la Planilla Forma 14-08, el paciente no podrá seguir recibiendo reposos por la misma causa, sino que quedará bajo la dependencia de la Comisión de Evaluación de Discapacidad, a los fines de determinar, previa evaluación, si el paciente va a reintegrarse a sus funciones, solicitará un cambio de puesto de trabajo, o se le otorgará la invalidez total y permanente.

(…)

Aplicando lo anterior al caso de marras, hace considerar a esta J. que no resulta ajustado a derecho el acto administrativo de fecha 12 de julio de 2011, dictado por la T.S.U. O.M.Q., Directora de Recursos Humanos de la “Alcaldía del Municipio Bolivariano G/D P.L.T.” donde se plasmó la obligatoriedad de “consignar (…) reposos y/o causa que justifiquen sus faltas laborales”, el cual fue realizado con la advertencia de “tomar los correctivos a que haya lugar”, en caso de no ser consignados; máxime cuando del propio acto administrativo impugnado se extrae que la Administración tenía conocimiento de las diligencias que la misma estaba realizando para su incapacidad por ante el Seguro Social.

Por consiguiente, al evidenciarse que en el caso de autos le fue otorgada a la ciudadana Dulce M.G.G. la forma 14-08 contentiva de la Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones por el diagnóstico que padece por “Escoliosis Cervico Dorsal Congénita por Hemivertebra en C7” con Fusión C6-C7 y T1 y T2, con Discos Encarcelados en los dos niveles y barra lateral C7-T1”; “Sacralización de L5”; “Profusión Discal Posterior Central en L4 y L5”; “Radiculopatia Cervical C5 Derecha con signos de Degeneración Axonal Motora”” y “Radiculopatía Lumbar L5 Izquierda, con signos de degeneración axonal motora” (folio 46) lo cual resulta suficiente para que no se fuera entregado reposo alguno a partir de dicha oportunidad; se debe anular el acto administrativo de fecha 12 de julio de 2011, dictado por la T.S.U. O.M.Q., Directora de Recursos Humanos de la “Alcaldía del Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres”. Así se decide.

Por otra parte, la recurrente hizo referencia a la vía de hecho contentiva de la suspensión del salario desde la “segunda quincena” del mes de julio de 2011, solicitando tal concepto como un “ajuste salarial (…) (Bs.F. 32.573,01)” más cesta tickets por (…) (Bs.F. 10.983,00); en tal sentido, se observa que si bien fueron remitidos los antecedentes administrativos solicitados a la Administración Pública -folios 200 al 221- no se extrae de los mismos que hayan sido cancelados los salarios que de la “segunda quincena” del mes de julio de 2011, la cual se extiende desde el 16 de julio de 2011.

En todo caso, se observa que dicha solicitud fue realizada erróneamente como un “ajuste salarial (…) (Bs.F. 32.573,01)”; sin embargo por la manera en que fuere solicitada (folio 16) hace considerar a esta J. que se pretende -en parte- los sueldos dejados de percibir por la “segunda quincena” del mes de julio de 2011, que se extiende desde el 16 de julio de 2011. Por ello, este Tribunal estima necesario hacer referencia al carácter indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir, a los cuales hizo referencia la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el Exp. Nº AP42-R-2007-000007.

Expresamente se indicó:

Los salarios dejados de percibir, a juicio de esta Corte, constituyen una indemnización al despido ilegal del que ha sido objeto alguna persona, tal determinación ha sido utilizada como una medida indemnizatoria, para con ello significar que la indemnización que debe pagarse al trabajador será igual al importe de los salarios que habría devengado el trabajador durante el tiempo retirado, por la imposibilidad en que se encuentra el trabajador de generar la remuneración que la separación de su trabajo le produjo como consecuencia del retiro injusto o ilegal del que fuere objeto.

De igual forma esta Corte confirmó en la sentencia mencionada ut supra lo plasmado en sentencia Número 2007-00934 de fecha 25 de mayo de 2007, (caso: B.J.R.G. vs.D., en la cual se estableció que:

(…) el querellante tiene derecho a que le sean cancelados todos los conceptos laborales dejados de percibir -que no impliquen prestación efectiva del servicio- durante el período en que no estuvo al servicio de la Administración como consecuencia de su inconstitucional destitución, lo cual forma parte de la indemnización económica que le corresponde a todo funcionario público afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administración Pública sin observar la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa y que posteriormente sea declarada su inconstitucionalidad y/o ilegalidad por un Órgano Jurisdiccional, como sucedió en el presente caso.

Sucede pues, que el pago en referencia tiene un carácter indemnizatorio, por constituir una manera de resarcir el daño causado al querellante producto de la emisión de tan írrito acto administrativo por parte de la Administración. (Ver sentencia Número 1633 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de julio de 2001)

Ahora bien, entendiendo la naturaleza jurídica de los sueldos dejados de percibir como una indemnización al daño que un acto administrativo írrito produjo en la esfera patrimonial del administrado, la misma solo es procedente siempre y cuando exista un daño causado por la Administración que tenga que repararse.

En tal sentido, ese carácter indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir tiene su fundamento en la función compensatoria que debe cumplir la responsabilidad patrimonial de la Administración, al respecto el autor O.M.P., en su libro “La Responsabilidad Patrimonial de la Administración hacia un nuevo Sistema” destaca que “(…) No hay duda, (…) de que la función primordial de la institución de responsabilidad patrimonial de la Administración- (…) es y debe ser la reparación de daños que produce el giro o tráfico administrativo. Así lo entiende, pacíficamente, la doctrina administrativista española, cuando afirma que dicha institución persigue, ante todo, asegurar la integridad patrimonial-la garantía patrimonial- de los particulares. No cabe en efecto, concebir una responsabilidad administrativa que no tenga como objetivo prioritario la compensación de daños, la indemnización de las víctimas. Que la responsabilidad de la Administración nazca sólo cuando se haya producido un daño, que la medida de la cantidad de dinero que esta deberá satisfacer venga determinada por el alcance del daño y que dicha cantidad de dinero sea entregada a la víctima, son algunas de las características de (…) responsabilidad administrativa que ponen de relieve la función compensatoria de la misma (…)” (Op. Cit. P.. 144).

Ello así, y entendiendo el pago de los salarios caídos en los términos antes expuestos, esto es, como una indemnización, como una compensación para el administrado por habérsele privado de su sustento diario por una acto írrito de la Administración, tenemos que tal carácter indemnizatorio se desdibujaría ante la percepción, por parte del solicitante, de una remuneración igual o superior durante el tiempo que en se encontró fuera del organismo contra el cual interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumado a la remuneración en el empleo público actual), se estaría generando un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide ese doble pago, de manera que se estaría atentado y desvirtuando la función primordial de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como lo es compensar un daño, cierto y actual producido al administrado por un acto administrativo írrito emanado de ésta…

En aplicación del criterio antes citado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo este Juzgado debe acordar los sueldos dejados de percibir de la querellante, ciudadana Dulce M.G., desde el 16 de julio de 2011 hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la solicitud de “cesta tickets” realizada por la querellante desde el “mes de diciembre de 2010” resulta oportuno acotar que, de ordinario, la procedencia de pago de los mismos, iba a depender de la prestación efectiva del servicio, salvo las causas establecidas en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y su Reglamento, la cual tiene como objeto proteger el estado nutricional del trabajador, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral (Vid. el artículo 1º de Ley de Alimentación Para Los Trabajadores). Siendo ello así, por interpretación en contrario, el funcionario que era sustituido por el suplente, bien sea por vacaciones, permiso remunerado, año sabático, entre otros, no gozaba de la cancelación de este beneficio durante su ausencia, ya que se requería la prestación efectiva del servicio, por lo tanto, al no percibir esta gratificación el funcionario público ausente, puede ser el caso que, debiera recibirlo el trabajador que está supliendo la vacante del funcionario que por las razones que fuesen, se ausentó por un tiempo determinado de su puesto de trabajo. En el caso de marras, este Tribunal no constata a los autos que haya existido la prestación efectiva del servicio de conformidad con lo previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y su Reglamento.

Conforme a dicho régimen para la procedencia del beneficio de alimentación, debería este Tribunal analizar el día efectivamente laborado, lo cual bien pudo acreditarse mediante la copia de la lista de asistencia del querellante debidamente certificada por la autoridad administrativa encargada del trámite de dicho beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

No obstante ello, considerando que la querellante se encontraba de reposo, se debe hacer mención la Gaceta Oficial Nº 39.666 de fecha 04 de mayo de 2011, mediante la cual entró en vigencia la reforma del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley para los Trabajadores y las Trabajadoras, cuyo artículo 6 previó lo siguiente:

Artículo 6: En caso de que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de los hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación

(Negrillas añadidas).

El reformado artículo 6º establece los supuestos casos en los que el beneficio de alimentación no será suspendido cuando la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador. Básicamente no podrá suspenderse el beneficio cuando esta falta sea imputable a la voluntad del patrono o por situaciones de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador pero no al patrono. Igualmente se introduce una novedad, la formalización del otorgamiento del beneficio de alimentación incluso en las vacaciones, en casos de incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, en los descansos pre y post natal, así como en el permiso o licencia de paternidad.

En el presente caso, se debe resaltar el supuesto según el cual no se suspenderá el beneficio de alimentación por “incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses”; lo cual debe ser ajustado a los certificados de incapacidad que constan en autos (folios 20 al 44 y 202 al 204), de los cuales se extrae que la ciudadana Dulce M.G.G., estuvo de reposo continuo desde el 10 de noviembre de 2009 hasta el 01 de abril de 2011, por consiguiente su período de incapacidad por enfermedad excedió el lapso de los doce (12) meses previsto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.666 de fecha 04 de mayo de 2011.

Siendo ello así, obtiene esta Juzgadora que no resulta procedente ordenar judicialmente la cancelación del concepto de “cesta tickets” que fuere peticionado desde el “mes de diciembre de 2010”; debiéndose negar tal concepto. Así se declara.

Finalmente, debe este Tribunal pronunciarse con relación a lo solicitado por “Ajuste salarial largamente diferida del Ingreso Bruto Mensual, que por haber optado al título de Técnico Superior de Contaduría Pública (fue) asignada por dicha Institución a cumplir funciones de mayor jerarquía como fue la de prestar (sus) servicios en el Departamento de Auditoria Interna” (…) la cual no (ha) sido recompensada, según la escala de sueldo de personal Técnico y Profesional de dicha Institución, siendo de máxima importante porque influye en el cálculo respectivo del propio ingreso mensual, compensaciones salariales, los bonos de aguinaldos y vacaciones, fideicomiso, prestaciones sociales y pensión por incapacidad”.

Este Juzgado debe partir de la norma que exige la precisión con relación a las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

(..omissis…)

3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance

.

Tal norma establece como carga del querellante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Tal deber del juez de determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectado por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Partiendo de la anterior premisa, para que el J. en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito de la querella todos aquellos beneficios legales y contractuales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada.

En efecto, fue solicitado un “Ajuste salarial largamente diferida del Ingreso Bruto Mensual, que por haber optado al título de Técnico Superior de Contaduría Pública (fue) asignada por dicha Institución a cumplir funciones de mayor jerarquía como fue la de prestar (sus) servicios en el Departamento de Auditoria Interna”; comunicación que anex(a) identificada con la letra “B”)”.

Para dilucidar, esta cuestión, también se debe hacer mención al artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública según el cual, la comisión de servicio puede ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes.

No obstante ello, la querellante alega en su escrito (folio 1) que comenzó a trabajar en la “Alcaldía Bolivariana G/D P.L.T., con sede en Carora del Estado Lara” desempeñándose en el cargo de Secretaria Ejecutiva II; y posteriormente a ello, se observa que, en fecha 10 de enero de 2008, fue asignada en comisión de servicios en el Departamento de Auditoria Interna desde el “16-01-2008”, fungiendo igualmente como Secretaria Ejecutiva II (vid. constancia de trabajo anexa al folio 18).

De lo anterior se colige que la comisión de servicios se realizó en el mismo ente y en el mismo cargo, pero desempeñado en otra dependencia, no observándose que de los autos se desprenda algún elemento probatorio del cual se extraiga que las funciones desempeñadas en comisión de servicio en la “Auditoria Interna” del Municipio Pedro León Torres del Estado Lara implique “funciones de mayor jerarquía” o que le corresponda una diferencia de sueldo por los servicios prestados en comisión de servicio.

En consecuencia, al no existir un elemento probatorio en el que se fundamente la diferencia de remuneración solicitada, este Tribunal debe volver a lo considerado en el artículo 95, ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo que atañe a las “pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance”; requisito éste que no fue cumplido en la solicitud realizada en cuanto al “Ajuste salarial largamente diferida del Ingreso Bruto Mensual, que por haber optado al título de Técnico Superior de Contaduría Pública (fue) asignada por dicha Institución a cumplir funciones de mayor jerarquía como fue la de prestar (sus) servicios en el Departamento de Auditoria Interna”; debiéndose desestimar el concepto analizado. Así se declara.

En mérito de las consideraciones explanadas, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Dulce M.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 10.764.138, asistida por el abogado G.R.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.750, contra la “Alcaldía Bolivariana G/D Pedro León Torres”.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto por la ciudadana DULCE M.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 10.764.138, asistida por el abogado G.R.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.750, contra la “ALCALDÍA BOLIVARIANA G/D PEDRO LEÓN TORRES”.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia se declara:

2.1 NULO al acto administrativo de fecha 12 de julio de 2011, dictado por la T.S.U. O.M.Q., Directora de Recursos Humanos de la “Alcaldía del Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres”.

2.2 Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde el 16 de julio de 2011 hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.3. Se NIEGAN los conceptos de “Ajuste salarial largamente diferida del Ingreso Bruto Mensual” y los “Cesta tickets”

Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Torres del Estado Lara, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. De igual modo, se ordena la notificación de la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

P., regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintidós (22) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 11:00 a.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 11.00 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintidós (22) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013) Años 202° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C..