Decisión nº 166-06 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 21 de Abril de 2006

Ofrezco como medios de pruebas y solicito para su evacuación:

1. - El escrito presentado por los abogados en ejercicio T.T.V. y W.J.M.M., en su carácter de defensores del os ciudadanos N.E.C. Y L.A.C., el cual es necesario y pertinente pues demuestra la filiación de la Jueza de control (sic) con el ciudadano D.S.M., cónyuge de la ciudadana M.R.M., hija de L.F.C., que riela en la causa 1S-112-04 en los folios 508 y siguiente, donde consignan:

   El acta de defunción del ciudadano D.E.M.P., hermano de la Dra. N.M. y donde consta la filiación con el ciudadano D.S.M.C., sobrino de la Jueza.

   Acta de matrimonio del los ciudadanos D.S.M.C., y M.R.M., hija del ciudadano L.F.C..

   Acta Constitutiva de la Firma Mercantil “BIENES DON FELIPE “ CONSTITUIDA POR EL CIUDADANO YA FALLECIDO L.F.C., todos y cada uno de sus hijos, así como por sus respectivas madres.

2. - Solicito sean evacuadas las siguientes testimoniales:

   M.R.M.M., su testimonio es útil y pertinente a fin de determinar la filiación con el ciudadano L.F.C. y el parentescote afinidad con la Jueza de Control.

   D.S.M.C., su testimonio es útil y pertinente a fin de determinar su parentesco de consanguinidad con la ciudadana Juez.

   C.M. madre de M.R.M. su testimonio es útil y pertinente a fin de determinar, la filiación de su hija con el fallecido L.F.C..

   Dr. Oscalido Montero, representante Legal de la empresa “BIENES DON FELIPE” su testimonio es útil y pertinente a fin de determinar quienes son los integrantes de la empresa y su filiación con el fallecido L.F.C..

   Dra. T.T.V. y dr. (sic) W.J.M.M., sus testimonios son útiles y pertinentes pues son quienes consignan el escrito de solicitud de Recusación en contra de la Juez de Control, por ante esta Representación Fiscal.

   En relación alas testimoniales este despacho Fiscal asume la carga procesal de efectuar las citaciones respectivas, unas ves (sic) y admitidas y decretadas por el Juzgado que corresponda conocer de la presente solicitud.

   PETITUM

   En virtud de lo Ut supra expuesto considera quien suscribe y por ser legitimo activo para intentar la acción propuesta de conformidad con el artículo 85 del Código Orgánico Procesal Penal, que la ciudadana Jueza DRA. N.M.U.D.S., esta incursa en las disposiciones contenidas en los numerales 1 y 2 del Artículo 86 ejusdem que señala:

   Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualquier otro funcionario del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:

1. - Por el parentesco de consaguinidad o de afinidad dentro del cuarto y segundo grado respectivamente, con cualquiera de las partes o el representante de alguna de ellas;

2. - Por el parentesco de afinidad del recusado con él cónyuge de cualquiera del as partes, hasta el segundo grado inclusive, caso de vivir el cónyuge que lo causa, si no está divorciado, o caso de haber hijos de él con la parte aunque se encuentre divorciado o se haya muerto.

   Omissis…

   Por tal razón solicito que la presente solicitud sea admitida y sustancias conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

   Por su parte la Jueza recusada N.M.U., en su carácter de Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R. deP. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en su informe refiere lo siguiente:

   Visto el Escrito de recusación interpuesto en fecha Seis (06) de Abril, por el Abogado J.L.R. , actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público, en contra de la suscrita de este despacho Abog. N.M.U., en su carácter de Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R. deP. del a Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la Querella signada bajo el NE 1s-11-2004, seguida en contra de los ciudadanos L.A.C. Y N.E.C., por el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, y en contra de los ciudadanos A.A.A.B., YUICEN VARGAS Y R.S., por el delito de FALSEDAD DOCUMENTAL, previsto y sancionado en el artículo 317, primer aparte del Código Penal y donde aparece como parte Querellante el profesional del Derecho A.J.C.C., en representación de los ciudadanos L.F.C. VERGEL, D.G.C.D.R., A.E.C. VERGEL, A.R.C. VERGEL, E.N.C. VERGEL Y J.D.C.V., fundamentada en el artículo 86 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal , esta juzgadora hace las siguientes consideraciones jurídicas:

   De los argumentos esgrimidos en el Escrito de Recusación interpuesta por el ciudadano Abogado J.L.R., actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público, de acuerdo al artículo 86, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal , en contra de la titular de este despacho, Abog, N.M.U., Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R. deP. del a Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se realizan las siguientes consideraciones:

   Esta juzgadora observa, en atención al dispositivo legal vigente en nuestro país y en especial la norma penal y en especial la norma penal adjetiva, no se encuentra incursa en causal de Recusación alguna por la cual debe desprenderse voluntariamente del conocimiento de la Querella, desde su misma presentación a este tribunal por cuanto no incurrió según su criterio y conocimiento del despacho de esta juzgadora, en causal de Recusación para el conocimiento de este proceso.

   En lo referente a las causales de la recusación invocada por el Escrito de Recusación informo lo siguiente: Reconoce esta juzgadora el vinculo de parentesco consanguíneo civil de Tercer grado de consanguinidad en línea colateral con el ciudadano D.S.M.C.. La recusación se fundamenta en que siendo Demetrio cónyuge a su ves de M.R.M., lo que también reconoce ser sabido por esta juzgadora, y ser a su vez M.R.M. socia en la Sociedad “BIENES DON FELIPE C.A.” que constituyo no solamente con los Querellantes sino con otras personas que se mencionan ene. Documento Constitutivo de esa empresa, ello derivaría según concluye el fiscal en su escrito de recusación, una filiación de hermanos (de Segundo grado en línea Colateral ) entre los querellantes y la nombrada M.R.M. .

   El criterio que no comparte esta juzgadora es la manera en que, tratándose de un Acto tan grave como es una Recusación, el Fiscal del Ministerio Público 41 Abg. J.L.R., deriva del a relación de hermanos entre la Señora Morales y los querellantes; según se lee textualmente en el escrito de Recusación refriéndose a esa relación, de la celebración de un contrato de sociedad entre M.R.M., los querellantes y otras personas que allí se identifican. En efecto, se lee en su escrito: “quien es hija del ciudadano que en vida respondiera al nombre de L.F.C., también conocido como F.C., y ese es igualmente un hecho publico y notorio, reconocida por la comunidad de este Municipio R. deP., sus localidades circunvecinas y en todo el entorno familiar y amigos de estos, al igual que se evidencia de esta circunstancia del hecho de ser todos los accionistas de la firma Mercantil “BIENES DON FELIPE” hijo del mencionado L.F.C., también conocido como F.C. con sus respectivas madres…”

   Entiende esta Juzgadora, con relación a este asunto que existen tres circunstancias medular: 1.- Que tratándose de la Filiación Paterna en este caso nuestro Código Civil, establece la manera en que se establece la filiación natural y legitima en los artículos 213 al 243 del Código Civil; la filiación Natural según la clara disposición contenida en el artículo 217 debe constar:

   Primero: o en la Partida de Nacimiento o en Acta Especial de reconocimiento inscrita posteriormente en los libros del Registro Civil de Nacimiento;

   Segundo: en la Partida de Matrimonio de los padres en la cual pueden legitimar o reconocer hijos comunes concebidos antes de la celebración del Matrimonio;

   Tercero; en un testamento o cualquier otro acto publico o autentico otorgado al efecto o según la deposición contenida en el artículo 218 del Código Civil en una declaración o afirmación incidental en un acto realizado con otro objeto, siempre que conste por documento Y LA DECLARACIÓN HALLA (SIC) SIDO HECHA DE UN MODO CLARO E INEQUÍVOCO.- 2 Que la relación existente entre esta funcionaría recusada y la Señora M.R.M., es de Tercer grado de afinidad en línea colateral descendiente , excediendo por tanto del Segundo Grado de afinidad hasta la cual constituye causal de inhibición de dicho parentesco. Y 3.- Que ni M.R.M. ni D.S.M.C., son partes ni querellantes, ni imputados, ni victimas en el proceso.

   No ve esta juzgadora probado de manera legal y valida en ninguna de las Actas que integran la presente Querella, incluyendo los documentos presentados en el Escrito de Recusación el reconocimiento por parte del Señor L.F.C. padre del os querellantes según se infiere del (sic)las partidas de Nacimientos que acompañaron los querellantes a su escrito de Querella, ni ninguna sentencia judicial que establezca tal parentesco, considerando esta juzgadora que tal asunto corresponde ala Jurisdicción Civil y no ha esta jurisdicción penal, a menos que se trate de concepción de un hijo producto de una violación parágrafo único del Artículo 393 del Código Penal. Considera esta juzgadora que tampoco compete a la Fiscalia del Ministerio Público establecer como ha hecho, basándose en las pruebas que arguye en su escrito de recusación y menos en que son “hechos públicos y notorios” el establecimiento de tal Parentesco, pues la única prueba para determinar la filiación, salvo en caso expreso antes esta jurisdicción penal, son; las expresadas en el Código Civil, siendo competente para el establecimiento de ella los jueces civiles y no los penales y tampoco los fiscales del Ministerio Público; la jurisdicción penal de conformidad en los artículos 34 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal tiene que atenerse a lo establecido mediante los procedimientos por las autoridades en materia civil mediante los actos procedimientos establecidos en dicha ley civil; y la filiación paterna de una persona que sepamos, o es hecha mediante reconocimiento voluntario del padre o de sus herederos, o es establecida mediante sentencia dictada por la jurisdicción civil; incluso dispone expresamente en los artículos 35 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal , que las pruebas relativas al estado Civil de las personas se sustraen en el Principio contenido en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal , que luego de establecer como Principio General el llamado “In iudicium solvens”, establece como limitación a ese principio lo siguiente “Regirán en especial , las limitaciones del a ley relativas al estado civil de las personas” (Incidenter Tantum)

   No le cabe duda a esta juzgadora que en este caso concreto no resulta establecido desde el e punto de vista jurídico, el parentesco con entre (sic) la señora M.R.M. y el finado L.F.C., padre de los querellantes cuya prueba debe hacerse de acuerdo a la ley civil, tal como lo fue expresado; en este caso las señaladas disposiciones del Código Civil, o de manera voluntaria, o mediante sentencia civil. Siendo por tanto ilegales, no idóneas e impertinentes las pruebas de esa filiación traídas e invocadas por el representante Fiscal con y en su Escrito de Recusación y violatoria del os señalados dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal .Mucho menos puede establecerse dicha filiación , que tiene efectos incluso fuera del proceso penal (Hereditario y demás civiles)mediante la utilización del hecho publico y notorio como lo pretende la Representación Fiscal para fundamentar tan grave aseveración de parcialidad contra esta funcionaria judicial.

   De llegarse a declarar con lugar La recusación basada en semejantes pruebas, estaríamos usurpando la jurisdicción civil, con violación de los señalados principios, atribuyéndole la cualidad de heredera de L.F.C. a la señora M.R.M., en una incidencia de Recusación, dentro de un Juicio Penal, lo que además violentaría el derecho Constitucional (El Debido Proceso) a ese asunto sea decidido por el Juez natural que es en este caso es el civil y a los derechos de la defensa que tendrían los causa habitantes del Señor L.F.C. ha (sic) contradecir y contraponer en un juicio civil esa pretensión. Pero la temeridad del fiscal fue tal, que incluso cuando estuviera probada la señalada relación de Parentesco por Consanguinidad entre la señora M.R.M. y los Querellante resulta que tratándose de la cónyuge de un sobrino de la suscrita, seria pariente afín de Tercer grado en línea colateral descendiente, grado parentesco por afinidad este, que esta fuera de las causales previstas en el citado artículo 86 ordinales 1 y 2 del COPP, pues ni el sobrino de la suscrita D.S.M.C. ni su cónyuge ha sido partes en este proceso, y solo sedle endilga a la señalada cónyuge del sobrino de la suscrita, ser hermano de una parte en este proceso lo que no constituye una causal de inhibición obligatoria para la suscrita prevista en el artículo 87 de la norma penal adjetiva y consecuencialmente de Recusación.

   No habiendo aportado la Fiscalia (sic) Ministerio Público 41 Abg. J.L.R., prueba de la filiación entre la Señora M.R.M. y el Señor L.F.C., y consecuencialmente la de querella con los querellantes, y siendo la única prueba admisible para ello la establecida en la Ley Civil; y aun cuando probadas tanto el vinculo de parentesco consanguíneo entre la señora M.R.M. y los querellantes , y la relación de parentesco de tercer grado de afinidad en línea colateral descendiente que existe entre esta ciudadana y la suscrita, excluida como causal de recusación por los numerales y artículos involucrados por el Fiscal para fundamentar el Escrito de Recusación, ES FORZOSO CONCLUIR QUE LA RECUSACIÓN PLANTEADA POR EL FUNCIONARIO FISCAL ES ABSOLUTA Y COMPLETAMENTE TEMERARIA IMPROCEDENTE E IRRESPETUOSA DE LA FUNCIÓN QUE EJERCE LA RECUZADA, (SIC) LO QUE PIDO SE DECLARE EN LA DECISIÓN QUE SE DICTE SOBRE ESTE ASUNRO (SIC), CON LOS DEMÁS EFECTOS Y CONSECUENCIA DE LEY.

   Por las razones antes expuestas quien aquí suscribe el presente Informe, solicita sea considerada y DECLARADA SIN LUGAR LA RECUSACIÓN PROPUESTA POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO 41 ABG. J.L.R. Y DECRETE LA TEMERIDAD DEL LITIGANTE AL FORMULAR LA MISMA, por los Magistrados de la Corte de Apelaciones en la Sala que por distribución corresponda conocer de la presente incidencia y siendo de tal gravedad y temeridad la Actuación DEL REFERIDO FISCAL, solicito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 en concordancia con el 102 del Código Orgánico Procesal Penal, que IMPONGA la sanción procesal respectiva. Y remita copia certificada de las actuaciones al Fiscal General la república a los fines de la sanción disciplinaria respectiva, de conformidad con la atribución prevista en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

   Informo a la respectiva Corte de Apelaciones estar imposibilitada materialmente la suscrita, para darle cumplimiento inmediato al contenido del artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el expediente original se encuentra actualmente en la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la negativa pronunciada por la Juez Suplente Abg. M.S., de una solicitud de sobreseimiento formulada por el mismo fiscal recusante, tramite este previsto en los artículos 320 en concordancia con el artículo 323 ejusdem; estando en espera de la decisión fiscal Superior del Ministerio Público

   (El subrayado es de esta Sala)

   La presente causa está referida a una de las formas de efectivizar el principio de imparcialidad, a saber, la recusación de funcionarios de justicia, instituida a los fines de preservar tal garantía constitucional. En efecto, debemos establecer que el principio de imparcialidad deriva del principio de igualdad, y se concreta en la comparación y la elección ponderada de diversos valores.

   La garantía de independencia e imparcialidad a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), se encuentra perfectamente delimitada en el artículo 8.1, donde se dispone que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías... por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...". De modo similar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.1. así lo establece. En el ámbito interno, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece este principio así:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (...) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   Así pues, la garantía de imparcialidad que protege a toda persona en un proceso constituye actualmente derecho constitucional vigente en nuestro sistema jurídico.

   La imparcialidad judicial, considerada "principio de principios" identificable con "la esencia del concepto de juez en un Estado de Derecho" (Maier, Julio, Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, 1996, 2» ed., t. 1, p. 742), refiere a la necesidad de que el caso sea decidido por quien no es parte en el asunto que debe decidir, es decir, por quien es completamente ajeno al caso. "Por otra parte, el concepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir" (Maier, Derecho procesal penal, cit., t. 1, p. 739).

   En ello, existen mecanismos para efectivizar la imparcialidad, y uno de ellos es el que consagra dentro del procedimiento penal, los artículos 85 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose en el articulo 86 eiusdem las causales de recusación en las cuales pudieran estar incursos determinados funcionarios del sistema de justicia penal.

   Concretamente, en cuanto a la recusación planteada por la vindicta pública, este Tribunal Colegiado observa, que el recusante Abogado J.L.R.R., fundamenta el incidente en las causales contenidas en los ordinales 1º y 2º del articulo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, luego de analizado el punto señalado por el recusante y la respuesta dada por la Jueza recusada en su Informe, se evidencia, en cuanto a las causales de recusación invocadas, que la misma se fundamenta en nexos de familiaridad, vínculos filiales que atienden a una materia o punto de mero derecho, que pasa de seguidas a analizar este Tribunal de Alzada.

   En efecto, el fiscal del ministerio público basa su recusación en tres afirmaciones específicas:

1. - Que la recusada jueza N.M.U. posee vínculos de consanguinidad con el ciudadano D.M. por ser éste su sobrino, es decir, por existir un nexo consanguíneo comprendido en el tercer grado de consanguinidad.

2. - Que la recusada posee vínculos de afinidad con la cónyuge de D.M., ciudadana M.R.M.D.M., esto es, por existir entre la recusada y la ciudadana antes citada el vínculo de afinidad comprendido en el tercer grado.

3. - Que la ciudadana M.R.M.D.M. es hija del difunto L.F.C., ya fallecido, progenitor de los querellantes en la causa, esto es, de los ciudadanos L.F.C. VERGEL, D.G.C.D.R., A.E.C. VERGEL, A.R.C. VERGEL, E.N.C. VERGEL Y J.D.C.V.. Que en virtud del parentesco consanguíneo alegado por el recusante, entre la ciudadana M.R.M. y el fallecido L.F.C., y por ende de su cónyuge D.M., la recusada se encuentra incursa en las causales contempladas en los ordinales 1º y 2º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En su escrito de recusación, el recusante, Abog. J.L.R.R., presentó pruebas documentales y testimoniales de las cuales solo las pruebas instrumentales fueron admitidas en su oportunidad, desechándose las pruebas testimoniales por las razones y motivos establecidos en el auto de fecha diecisiete (17) de abril de 2006.

   Luego, dada la gravedad de la situación planteada entre los miembros del sistema de justicia, fiscal recusante y jueza recusada, este Tribunal determinó la necesidad de realizar audiencia oral entre las partes de la presente incidencia, lo cual se llevó a efecto el veinte (20) de abril de 2006. En dicho acto, el fiscal recusante reiteró su escrito de recusación y adicionalmente alegó la existencia de causales adicionales de recusación, que las subsume en el ordinal 8 del articulo 86 ejusdem, a saber, que la recusada antes de ser jueza había sido abogada del fallecido L.F.C., lo cual fue negado rotundamente por la jueza recusada. Invocó también el recusante el principio iura novit curia a los fines de que este Tribunal de Alzada de desechar el alegato de posesión de estado de la ciudadana M.R.M., por no estar reconocida como hija del fallecido L.F.C., tuviese ese hecho como una circunstancia grave que compromete la imparcialidad de la funcionaria recusada por tener nexos familiares con una de las partes.

   Las documentales presentadas fueron evacuadas en el mismo acto oral, y en esa misma oportunidad la jueza recusada insistió en los alegatos contenidos en su escrito de Informe a la recusación, afirmando que no se encontraba en su fuero interno incursa en ninguna causal de recusación que hasta el momento ameritara inhibirse en la causa. Que si bien es cierto existe parentesco entre ella y los ciudadanos D.M. y M.R.M.D.M., el grado de familiaridad existente no está determinado en los ordinales 1o y 2º del articulo 86 del Código Orgánico Procesal Penal; por una parte, y por la otra, ninguno de ellos se encuentra determinado como parte en la querella interpuesta por los ciudadanos L.F.C. VERGEL, D.G.C.D.R., A.E.C. VERGEL, A.R.C. VERGEL, E.N.C. VERGEL Y J.D.C.V., en contra de los ciudadanos L.A.C., N.E.C., YVICEN BEATRIZ VARGAS VILLALOBOS, R.A. SUTHERLAND Y A.A.A.B.. Que rechazaba y contradecía la pretendida afirmación del fiscal del ministerio público recusante de establecer en la incidencia de recusación un supuesto vinculo consanguíneo entre la ciudadana M.R.M.D.M. y el fallecido L.F.C., por cuanto esa pretendida circunstancia no consta de ningún documento público, en virtud de lo cual este Tribunal de Alzada no pude determinar como valida tal afirmación.

   Trabada la incidencia, este Tribunal procede a valorar los alegatos y pruebas consignados por las partes.

   PRUEBAS DOCUMENTALES DEL RECUSANTE.

   - Con respecto al DOCUMENTO CONSTITUTIVO ESTATUTARIO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL BIENES DON FELIPE, S.A., luego de un análisis de su contenido, el cual a tenor de lo establecido en el articulo 1359 del Código Civil, se determina como plena prueba, se afirma que de dicho instrumento solo se establece la voluntad de varios sujetos de asociarse, por cuanto, nada se explana en su contenido respecto de reconocimientos relativos a filiación o a cualquier otro elemento probatorio relacionado directamente con las causales de recusación invocadas. En virtud de lo cual la pertinencia alegada por el recusante no puede ser comprobada con tal probanza. ASÍ SE DECIDE.

   - En relación al escrito presentado por ante la Fiscalía 41º del Ministerio Público por los abogados T.T. y W.M., este Tribunal lo valora, por emanar del propio representante fiscal, toda vez que según su dicho tal documento fue consignado ante esa representación fiscal. De tal instrumento se desprende la cualidad de representantes de los imputados N.E.C. y L.A.C., y se valora que en su contenido los abogados solicitan del ministerio público la interposición de la presente incidencia.

   En relación a este aspecto, este Tribunal debe dejar constancia que a pesar de tener los abogados defensores la cualidad para ejercer la recusación interpuesta, tal y como lo prevé el articulo 85 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente incidencia estuvo iniciada por la actuación fiscal, en sede jurisdiccional, por lo que, la legitimación activa para la recusación propuesta recae en la persona del Fiscal 41º del Ministerio Público.

   - ACTA DE DEFUNCIÓN DEL CIUDADANO D.E.M., ACTA DE DEFUNCIÓN DEL CIUDADANO L.F.C. y ACTA DE MATRIMONIO DE LOS CIUDADANOS D.M.C. y M.R.M.D.M..

   Tales instrumentos públicos, los valora este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 1359 del Código Civil, y por tanto hacen plena fe de los hechos jurídicos que en ellos constan, a saber, la defunción del ciudadano D.E.M., la defunción del ciudadano L.F.C. y la determinación del vinculo conyugal entre D.M. y M.R.M.D.M..

   La pertinencia de estos medios de prueba, invocada por el recusante, respecto al nexo o parentesco entre la jueza recusada y los ciudadanos D.M.C. y M.R.M.D.M. devenida de dichos documentos públicos se adminicula a la afirmación de la ciudadana jueza N.M. quien en su Informe admite como cierto tal vinculo filial. Por lo que queda determinado, ante la propia afirmación de la jueza recusada que existe vínculo consanguíneo de tercer grado entre la jueza N.M.U. y D.M.C. y vinculo de afinidad de tercer grado entre la jueza N.M.U. y la ciudadana M.R. CARMONA.

   Luego, quedaría por establecer si la pretendida indicación de “posesión de estado” de la ciudadana M.R.M., invocada por el recusante, puede ser determinada en esta incidencia, con base al contenido del acta de defunción del ciudadano L.F.C. o con base al contenido del acta constitutiva estatutaria de la sociedad BIENES DON FELIPE, S.A, a los fines de tipificar o equiparar tal circunstancia a los requisitos de procedibilidad de las causales alegadas en su recusación.

   Ante dicha pretensión, encuentra este Tribunal la imposibilidad de orden legal de entrar a dilucidar la posesión de estado a que se contrae el articulo 214 del Código Civil venezolano, toda vez que tal circunstancia no puede ser considerada en este Tribunal y en esta incidencia a objeto de establecer determinación fehaciente del vinculo entre el fallecido L.F.C. y la ciudadana M.R.M.D.M. y de ésta con la jueza recusada. ASÍ SE DECIDE.

   En este mismo orden de ideas, observamos que el recusante ha sustentado su recusación en los siguientes motivos:

   Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:

1. Por el parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto y segundo grado respectivamente, con cualquiera de las partes o con el representante de alguna de ellas;

2. Por el parentesco de afinidad del recusado con el cónyuge de cualquiera de las partes, hasta el segundo grado inclusive, caso de vivir el cónyuge que lo cause, si no está divorciado, o caso de haber hijos de él con la parte aunque se encuentre divorciado o se haya muerto;

   Conforme a lo alegado por ambas partes de la presente incidencia, se determina que la causa NE 1S-112-04, contiene querella incoada por la comisión de los delitos de FALSEDAD DOCUMENTAL Y ESTAFA, interpuesta por los ciudadanos L.F.C. VERGEL, D.G.C.D.R., A.E.C. VERGEL, A.R.C. VERGEL, E.N.C. VERGEL Y J.D.C.V., asistidos por el Abogado A.C.C., en contra de los ciudadanos L.A.C., N.E.C., YVICEN BEATRIZ VARGAS VILLALOBOS, R.A. SUTHERLAND Y A.A.A.B..

   Por lo que a los fines de establecer uno de los elementos a que se contraen los ordinales 1º y 2º del artículo 86 eiusdem, debe determinarse la condición de parte en la causa. Se colige de lo anteriormente transcrito que, tanto el Fiscal del Ministerio Público J.L.R.R., como la jueza recusada N.M.D.S. han admitido que la causa en la cual se plantea la incidencia fue propuesta por un litis consorcio, dentro de los cuales no se mencionan ni se determinan como querellantes a los ciudadanos D.M.C. (ligado a la recusada por lazos filiatorios en tercer grado de consanguinidad), o M.R.M.D.M. (ligada por lazos de afinidad con la recusada en tercer grado).

   Por lo que, si bien es cierto que la recusada N.M.U. está unida por lazos de consanguinidad en el tercer grado con el ciudadano D.M.C., no arrojan las actuaciones, pruebas y alegatos esgrimidos en la presente causa, que dicho ciudadano sea parte en la causa de investigación penal aludida. Entonces, si bien es cierto que el nexo de consanguinidad que los une se encuentra dentro de los parámetros a que se contrae el ordinal 1º del artículo 86 eiusdem, no se evidencia que dicho ciudadano D.M.C. tenga la cualidad y condición de parte en la causa en la cual fue recusada la jueza profesional N.M.U.. ASÍ SE DECIDE. Con respecto la ciudadana M.R.M.D.M., se afirma que, además de no estar determinada su condición de parte en la causa, el nexo afín que la une con la recusada no entra dentro del segundo grado de afinidad que las causales establecidas en los ordinales 1º y 2º del tantas veces citado artículos 86 del Código Orgánico Procesal Penal dispone.

   Igualmente, dentro del litis consorcio pasivo tampoco se logra determinar la condición de imputados ni del ciudadano D.M.C. ni de la ciudadana M.R.M.D.M.. Por lo que la condición de “partes” dentro del proceso es requerida a los fines que las causales de recusación alegadas puedan prosperar en derecho. ASÍ SE DECIDE.

   La Sala Constitucional de nuestro M.T. deJ., ha establecido por vía jurisprudencial, apoyada en la elevada doctrina procesalista, cuál es la legitimación que determina el concepto de partes:

   (Omissis) … La doctrina más calificada, define en los siguientes términos el significado de la legitimación a la causa:

   Al estudiar este tema se trata de saber cuándo el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuándo el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta, o si, por el contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados.

   (Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Editorial Temis. Bogotá . 1961.Pág 489).

   La legitimación a la causa alude a quiénes tienen derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandantes, se resuelva sobre sus pretensiones, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse. En palabras del eminente procesalista J.G.:

   Legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley , dentro de cada proceso , a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio , y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso

   (subrayado de la Sala. Ver J.G., Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Gráficas González. Madrid. 1961. pág. 193).

   Precisa Carnelutti sobre las dos cuestiones fundamentales a las que debe responder el proceso y que, a la vez, constituyen su razón de ser;

   .…media una cuestión de legitimación, cuando la duda se refiere, no a si el interés para cuya tutela se actúa está en litigio, sino a si actúa para su tutela quien debe hacerlo…

   (ver. Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Uteha Argentina. Unión tipográfica Editorial Hispano América. Buenos Aires 1.944.pág 165).

   Dentro de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, en particular de la sentencia favorable, se encuentran los presupuestos de la pretensión; a saber: a) la legitimatio ad causam; b) el interés para obrar; y c) en algunos casos, el cumplimiento de ciertos requisitos previos para que el juez pueda proveer sobre el fondo de la controversia, como podría ser, en nuestro ordenamiento procesal, algunos procedimientos especiales, tal la preparación de la vía ejecutiva (ponencia del Magistrado J. D. Delgado O., fallo del 06.02.2001, expediente 00-0096)

   Asi las cosas, en el momento procesal que el recusante propone este incidente de recusación, conforme al concepto de partes que procesalmente legitima a quienes poseen dicha cualidad en la causa, no se precisa de los autos que los ciudadanos D.M.C. y M.R.M.D.C. sean partes en la causa, conforme a lo que se comprueba en los autos que han subido a este Tribunal de Alzada a los fines de dilucidar este incidente procesal; motivo por el cual, al faltar el requisito sine qua non para que se tipifiquen las causales alegadas por el recusante, debe ser declarada la ausencia de dichas causales. Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a ello, el Informe de la jueza recusada y su reiteración en el acto oral, es determinante a los fines de establecer que no existe en ella causal taxativa que comprometa su imparcialidad en la causa.

   La sospecha de parcialidad no significa, entonces, un atributo personal o individual del juez -esto es, que él sea parcial regularmente, o que vaya a ser parcial en el caso- sino un atributo del procedimiento.

   Se trata de evitar toda parcialidad posible, incluso la que no procede de la intención o de la mayor o menor prudencia de quien juzga y la absolutamente inconsciente. Se determina que la jueza recusada en su Informe afirma su nexo filial con los ciudadanos D.M.C. y su cónyuge M.R.M.D.C., con la misma fuerza que invoca que tal nexo no la vincula a una causal de recusación que la obligara a inhibirse en la causa. Al no estar contenida tal relación filial dentro de las que determina la ley, y mas aun, al no constituirse aquellos familiares como partes en la causa. Por lo que, adicional a los aspectos de derecho anteriormente establecidos, merece fe a estos juzgadores la postura procesal asumida por la jueza profesional de reiterar no estar incursa en causales que la vinculen subjetivamente con alguna de las partes en el caso concreto.

   En cuanto al principio iura novit curia alegado por la vindicta pública en el acto oral, en la audiencia de fecha 20 de abril de 2006, sustentado su solicitud en que todos estos hechos denotarían circunstancias graves que comprometen la imparcialidad de la jueza recusada, encuentra este Tribunal que tal pretensión del recusante resulta inadmisible, por contrariar principios del debido proceso, entre otros, la igualdad entre las partes y la imposibilidad para este Juzgador de suplir defensa a la parte ante hechos específicos devenidos en la causa. Y ASÍ SE DECIDE.

   Evidenciado como ha quedado que no existe motivo legal al no estar encuadrado lo denunciado en las causales 1º y 2º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR la recusación interpuesta por el profesional del derecho J.L.R.R., Fiscal 41º del Ministerio Público, en contra de la jueza profesional N.M.U.D.S.. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la petición de la funcionaria recusada, respecto al carácter temerario de la recusación interpuesta por el fiscal del ministerio público No. 41º Abog. J.L.R.R., encuentran necesario quienes aquí deciden traer a colación el criterio doctrinario del autor J.M.D.R., quien citando al Maestro Borjas, establece en su obra “La recusación y la inhibición en el procedimiento civil”, pág 94, que existe una causal criminosa “cuando el motivo en que se funda y las circunstancias especiales que lo determinen constituyan un ultraje, una injuria o una difamación contra el funcionario recusado”.

   Por lo que la recusación interpuesta por el funcionario J.L.R.R. no se subsume en ninguna de las circunstancias antes señaladas, es decir, no constituye un ultraje, una injuria ni mucho menos difamación, esta Sala considera que dicha recusación no resulta temeraria. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR, la recusación interpuesta por el Abog. J.L.R.R., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Titular Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la ciudadana DRA. N.M.U.D.S., Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, con sede en la Villa del R. deP., del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   Regístrese, Publíquese y remítase la presente causa, al Juzgado correspondiente en su debida oportunidad legal.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil seis (2006). 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   LOS JUECES PROFESIONALES

   C.D.C. PADRON ACOSTA

   Presidenta

   LEANY ARAUJO R.D. COLINA LUZARDO

   Ponente

   LA SECRETARIA

   Z.G. DE STRAUSS

   La anterior decisión quedó registrada bajo el Nº 166-06 en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

   LA SECRETARIA.

   LAR/lar.