Decisión nº OP01-R-2008-000134 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 28 de Octubre de 2009

En fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto penal N° OP01-R-2008-000134, constante de veintitrés (23) folios útiles, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado E.J.M.N., fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Adjetivo Penal contra la decisión dictada en fecha 26 de marzo de 2008 por el nombrado Tribunal en fecha treinta (30) de marzo del año 2008.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio 34 de las respectivas actuaciones.

En fecha veinticuatro (24) de marzo del año 2009, este Juzgado Colegiado, solicita mediante auto y oficio, la remisión de la Compulsa del asunto principal N° OP01-P-2008-001947 al Tribunal A quo.

En fecha veinticinco (25) de marzo del año 2009, se recibe procedente del Tribunal A quo copia certificada de la decisión dictada en fecha 26 de noviembre de 2008 objeto de apelación.

En fecha catorce (14) de abril del presente año, se dictó auto de mera sustanciación, donde se indica que hasta la presente fecha no se ha recibido la compulsa del referido asunto principal, en tal sentido se ordenó ratificar el contenido del oficio N° 168-09 de fecha 24 de marzo de 2009.

En fecha 22 de abril de 2009, se recibe en este Despacho Superior, oficio N° 3C-835-09 emanado del Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial, indicando que el asunto penal N° OP01-P-2008-001947, se encuentra en el Tribunal de Juicio N° 02, desde el 23 de octubre de 2008.

En data veinticuatro (24) de abril de 2009, se dictó auto de mero trámite, solicitando al Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial, la compulsa del asunto penal N° OP01-P-2008-001947.

En fecha dos (02) de junio de 2009, mediante auto de mera sustanciación, se solicita nueva mente el asunto requerido.

En fecha cinco (05) de junio de 2009, se recibe oficio N° 2767 proveniente del Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, señalando en su contenido, que el respectivo asunto penal se encuentra en el tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, por inhibición de la Jueza Thaís Aguilera.

En data siete (07) de julio de 2009, se dictó auto de mero trámite, solicitando al Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Pena el asunto penal N° OP01-P-2008-001947.

En fecha dieciséis (16) de octubre de 2009, se recibe la compulsa del asunto penal N° OP01-P-2008-001947, proveniente del tribunal de juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal

En fecha diecinueve (19) de octubre de 2009, se ADMITE cuanto Ha Lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, este Tribunal Colegiado, acordó resolver la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto.

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº N° OP01-R-2009-000007, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Observa la Sala que, la Defensa Técnica parte recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, solicito lo siguiente:

“…de conformidad con las disposiciones legales citadas, solicito con el respeto de debido (Sic), a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, DECLAREN CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION, fundamentado en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia revoquen la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera instancia Penal en funciones de Control que declaró sin lugar la excepción planteada, conforme al ordinal 4°, literal “c” del artículo 28 ejusdem y en consecuencia se desestime la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano D.J. SOTO RODRIGUEZ…”

CONTESTACIÓN AL ASUNTO RECURSIVO

La Fiscalía, contestó el Recurso de Impugnación intentado por la representación de la Defensa, y solicitó:

“…al no cumplirse con el principio de Impugnabilidad Objetiva ó Tipicidad es por lo que con el debido respeto solicito a esta Honorable CORTE DE APELACIONES que el presente recurso debe ser declarado INADMISIBLE por resultar inapelable el auto del cual aquí se recurre., de acuerdo a lo establecido en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal…”

RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA

La decisión del A Quo, dictada en fecha 26 de noviembre de 2008, entre otras cosas, estableció:

…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: en cuanto a la solicitud de la defensa del imputado F.H. en la cual solicita el control judicial en cuanto a los tipos penales que cursan en el escrito acusatorio de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, este Tribunal no ejerce el mismo por considerar que el escrito acusatorio en su tipificación en cuanto al precepto jurídico aplicable en cuanto a la alteración de Documentos previsto en el artículo 254 previa fase de investigación se encuentra ajustada a derecho, asimismo en cuanto al caso omiso a si se cometió delito, quien aquí decide considera que es cuestión de fondo siendo en el contradictorio del juicio oral y público en base a los principios de inmediación y oralidad que podrá el mismo demostrar la inocencia del ciudadano F.H., y en cuanto a la excepción ejercida por la defensa de D.S. interpuesta en tiempo hábil dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en la cual indica la oposición a la prosecución de la acción penal, es certero al decir que la Sala Constitucional ha establecido que los Jueces de Control deben depurar en esta fase del proceso cualquier tipo de arbitrariedad y que debe pronunciarse motivando el por que de cada uno de los señalamientos que se hacen tal como ha sido en sentencia de la sala Constitucional de los años 2007 y 2006 siendo esta reiterativa, es decir, vinculante, en cuanto a que oponen la excepción del artículo 28 ordinal 4, literal C, la cual establece que la acusación presentada se basa en hechos que no revisten carácter penal, considera quien aquí decide que hubo una fase investigativa, se realizo una análisis de conductas desplegadas y existen fundamentos fácticos y a su vez nexos que llevaron al Ministerio Público a presentar el acto conclusivo correspondiente, y que sustentan el escrito acusatorio, y que dichos tipos penales se encuentran insertos dentro de la legislación venezolana, en cuanto a la solicitud de Sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 ordinal 2, en cuanto a que el hecho imputado no es típico, si se encuentra preceptuado y será en la fase de juicio oral y publico donde se podrá demostrar la inocencia de D.S., por lo que declara sin lugar la excepción opuesta y por ende la consecuencia de la misma, que seria el sobreseimiento de la causa.…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al respecto esta Sala, observa:

La finalidad fundamental de la disposición técnica establecida en el artículo 447 ordinal 5° del Texto Procesal Penal invocado por la impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

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Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

De lo anterior, esta Instancia Superior, debe efectuar un estudio sobre el pedimento de la parte recurrente.

La Sala, revisó el Acta de Audiencia Preliminar donde fue resuelto el planteamiento objeto del presente recurso de apelación, inserta a los folios al 675 al 682 de la segunda pieza del asunto principal, en la cual sobre el particular, se lee:

…: PUNTO PREVIO: en cuanto a la solicitud de la defensa del imputado F.H. en la cual solicita el control judicial en cuanto a los tipos penales que cursan en el escrito acusatorio de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, este Tribunal no ejerce el mismo por considerar que el escrito acusatorio en su tipificación en cuanto al precepto jurídico aplicable en cuanto a la alteración de Documentos previsto en el artículo 254 previa fase de investigación se encuentra ajustada a derecho, asimismo en cuanto al caso omiso a si se cometió delito, quien aquí decide considera que es cuestión de fondo siendo en el contradictorio del juicio oral y público en base a los principios de inmediación y oralidad que podrá el mismo demostrar la inocencia del ciudadano F.H., y en cuanto a la excepción ejercida por la defensa de D.S. interpuesta en tiempo hábil dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en la cual indica la oposición a la prosecución de la acción penal, es certero al decir que la Sala Constitucional ha establecido que los Jueces de Control deben depurar en esta fase del proceso cualquier tipo de arbitrariedad y que debe pronunciarse motivando el por que de cada uno de los señalamientos que se hacen tal como ha sido en sentencia de la sala Constitucional de los años 2007 y 2006 siendo esta reiterativa, es decir, vinculante, en cuanto a que oponen la excepción del artículo 28 ordinal 4, literal C, la cual establece que la acusación presentada se basa en hechos que no revisten carácter penal, considera quien aquí decide que hubo una fase investigativa, se realizo una análisis de conductas desplegadas y existen fundamentos fácticos y a su vez nexos que llevaron al Ministerio Público a presentar el acto conclusivo correspondiente, y que sustentan el escrito acusatorio, y que dichos tipos penales se encuentran insertos dentro de la legislación venezolana, en cuanto a la solicitud de Sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 ordinal 2, en cuanto a que el hecho imputado no es típico, si se encuentra preceptuado y será en la fase de juicio oral y publico donde se podrá demostrar la inocencia de D.S., por lo que declara sin lugar la excepción opuesta y por ende la consecuencia de la misma, que seria el sobreseimiento de la causa.…

Omissis…

Establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones...2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.(Negrilla y subrayado de la Sala).

De lo que se advierte, que si bien es cierto es procedente ejercer el recurso de apelación, en contra de las decisiones que resuelvan una excepción, la norma consagra una excepción, y es cuando se trate de declaratorias Sin Lugar en el marco de la celebración de la audiencia preliminar. De la recurrida se desprende que la Jueza de Instancia antes de los pronunciamientos dictó como punto previo, lo siguiente:

…y en cuanto a la excepción ejercida por la defensa de D.S. interpuesta en tiempo hábil dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en la cual indica la oposición a la prosecución de la acción penal, es certero al decir que la Sala Constitucional ha establecido que los Jueces de Control deben depurar en esta fase del proceso cualquier tipo de arbitrariedad y que debe pronunciarse motivando el por que de cada uno de los señalamientos que se hacen tal como ha sido en sentencia de la sala Constitucional de los años 2007 y 2006 siendo esta reiterativa, es decir, vinculante, en cuanto a que oponen la excepción del artículo 28 ordinal 4, literal C, la cual establece que la acusación presentada se basa en hechos que no revisten carácter penal, considera quien aquí decide que hubo una fase investigativa, se realizo una análisis de conductas desplegadas y existen fundamentos fácticos y a su vez nexos que llevaron al Ministerio Público a presentar el acto conclusivo correspondiente, y que sustentan el escrito acusatorio, y que dichos tipos penales se encuentran insertos dentro de la legislación venezolana, en cuanto a la solicitud de Sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 ordinal 2, en cuanto a que el hecho imputado no es típico, si se encuentra preceptuado y será en la fase de juicio oral y publico donde se podrá demostrar la inocencia de D.S., por lo que declara sin lugar la excepción opuesta…

Nuestro proceso penal, establece, que tales excepciones pueden ser opuestas en la fase de juicio, ya que en dicha fase las partes ejercen nuevamente su carga o derecho de desvirtuar el acervo probatorio de la contraparte, es por lo que nuestro legislador patrio estableció la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 447 de nuestra norma adjetiva penal, ya que estas pueden ser opuestas nuevamente en juicio.

A pesar de que la Jueza no se pronunció sobre el fondo del escrito de excepciones, nuestro ordenamiento jurídico penal brinda seguridad jurídica a las partes ya que si una excepción es declarada sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar, la misma puede ser opuesta en la fase de juicio, tal como se desprende de la causal establecida en el numeral 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

El apelante entre unas de las causales objetivas de apelación alegó la contenida en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se refiere a las decisiones o autos que causen gravamen irreparable, y en atención al razonamiento antes expuesto se desprende del presente caso, que no se le causa ningún gravamen irreparable, ya que el recurrente puede oponer sus excepciones como se ha indicado, en la fase de juicio oral y público.

Por su parte la Sala Constitucional en sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con carácter vinculante, estableció cuáles son los pronunciamientos dictados en Audiencia Preliminar que pueden ser impugnados mediante el recurso de apelación por causar gravamen irreparable y cuáles no pueden serlo, en los términos siguientes:

… la Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia (…)

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem (…)

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional…

(Resaltado de la Sala).

De lo expuesto precedentemente se evidencia que, la decisión dictada en Audiencia Preliminar, mediante la cual se desestime alguna excepción opuesta, es inimpugnable o irrecurrible mediante el recurso de apelación, por expresa disposición del artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y el apelante interpuso acción recursiva por el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, donde solicito se revoque la decisión mediante la cual el Tribunal Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró Sin Lugar la excepción opuesta por la Defensa Técnica al escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público.

En tal sentido, la decisión del Tribunal A Quo, no causa gravamen irreparable, tomando en consideración que dicha excepción puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, tal como lo dispone el artículo 31 numeral 4 del mencionado código adjetivo penal, criterio reiterado por el citado artículo 447 numeral 2 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: