Decisión nº 037-2009 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 3 de Marzo de 2009

De las actas procesales se desprende que el procedimiento administrativo se desarrolló así:

1. En fecha 12 de abril de 2005, la contribuyente DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A. presentó escrito por ante el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, solicitando que “…no le fueran gravados los ingresos obtenidos por el ejercicio de la actividad de “Agencia Distribuidora de Bebidas, gaseosas, licores y similares” (Mayor de Licores); la cual, según el Clasificador de Actividades de la Ordenanza vigente en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia se encuentra identificada con el código N° 24.009, con una alícuota del 0,80 % y un Mínimo Tributable de 2,00 U.T.; el cual, esta descrito en la Licencia de Industria y Comercio N° 5-3691…”

2. En fecha 16 de junio de 2005, la contribuyente DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A. presentó escrito por ante el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ratificando la anterior solicitud.

3. En fecha 18 de enero de 2006, el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia dictó Resolución S/N, mediante la cual declara SIN LUGAR el escrito de petición presentado por DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A., y RATIFICA las liquidaciones del impuesto de industria y comercio que se encuentra reflejada en el Estado de Cuenta emitido por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT).

4. En fecha 08 de marzo de 2006, la Intendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) dictó Intimación Administrativa No. IMT-167-2006-INT, mediante la cual requiere a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A., inscrita por ante el Registro de Información Municipal, bajo la Referencia No. 2000053691, al pago de los siguientes montos correspondientes a tributos adeudados en materia de Impuesto a las Actividades Económicas:

Descripción Año Planilla Motivo Monto

Industria y Comercio 2005 2505000715 D1 6.137.159,85

2005 0005044522 A1 646.016,83

2005 4106002844 A1 498.404,66

2005 2505001950 D3 6.102.005,44

2005 0005048944 A3 642.316,36

2005 2906000872 D4 17.845.373,88

2005 0006090054 A4 1.878.460,41

5. En fecha 20 de marzo de 2006, la Intendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) dictó Resolución No. IMT-556-2006, ordenando la suspensión de la licencia y el cierre temporal por tres (03) días continuos del establecimiento donde ejerce actividades comerciales la sociedad mercantil DISTRUIDORA NUBE A.D.Z., C.A. En la misma fecha la Administración Tributaria dictó auto poniendo en estado de ejecución la expresada resolución.

Planteamientos de la Recurrente

Señala la recurrente que en fechas 12 de abril de 2005 y 16 de junio de 2005 el ciudadano J.C.D.A.F., en cu carácter de representante legal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A., presentó escritos ante la Administración solicitando “…su exclusión del Padrón de Contribuyentes en el ramo de Patente de Industria y Comercio del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, así mismo solicitó se le desaplique a la Contribuyente Distribuidora (sic), distinguida con la Numeración 2000053691, (nomenclatura de esa Municipalidad) el código 24:9 Otras Actividades Comerciales “Agencia Distribuidora de Bebidas Gaseosas, Licores y Similares”, tipificado en el Clasificador de la Ordenanza (sic) Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Maracaibo del Estado Zulia…”.

Dicha solicitud se fundamentó en el contenido de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de julio de 2004, caso Seagram de Venezuela vs. Alcaldía del Municipio S.P.d.E.L., en virtud de que dicha sentencia declara ilegal e inconstitucional el cobro realizado por la Municipalidad, en virtud de que todo lo referente a los impuestos a licores es de absoluta reserva del Poder Nacional conforme lo prevé el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1 y 2 de la Ley Especial de Alcohol y Bebidas Alcohólicas, por lo que mal podría la municipalidad crear impuestos sobre la actividad relacionada con licores.

Señala también que el cobro del Impuesto sobre Actividades Económicas referidas a las bebidas alcohólicas ha continuado ocurriendo, aduciendo que se cumplen las previsiones de la Ordenanza del ramo, en uso y abuso del poder de Imperium del cual está dotada el órgano municipal, causando con ello un perjuicio patrimonial y al estado de derecho, ya que a su decir causó indefensión y violentó dispositivos constitucionales.

Señala quien recurre que el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la autonomía municipal, dentro de la cual se enmarca su autonomía tributaria, que debe ser ejercida dentro de los límites establecidos por una serie de normas constitucionales y legales que se hayan dispersas a lo largo del ordenamiento jurídico. Destaca en este particular la limitación relacionada a la determinación de las fuentes del poder tributario local, definidas en el artículo 179 constitucional.

En este sentido la jurisprudencia patria ha señalado en forma pacifica que ninguna de las materias de la competencia del Poder Nacional puede ser regulada directa o indirectamente a través de textos normativos dictados por órganos legislativos municipales, de tal manera que escapa de la potestad tributaria de los Municipios establecer a través de una Ordenanza el pago de tributos sobre las actividades realizadas en áreas de la competencia del Poder Nacional, como sería el caso de los licores.

Manifiesta que de conformidad con lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las interpretaciones constituciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son de carácter vinculante y en consecuencia de obligatorio acatamiento.

Arguye que en el caso de marras existe plena identidad con el recurso interpuesto por SEAGRAM DE VENEZUELA y resuelto con criterio vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que el único objetivo de dicho recurso era establecer el alcance de la potestad tributaria de los municipios en materia de licores.

Continúa indicando que “…el carácter vinculante de la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Decisión N° 1397 publicada en la Gaceta Oficial N° 32.997 en fecha 09 de agosto de 2004, en el caso SEAGRAM DE VENEZUELA, dado que en la misma, se establece el alcance de la Potestad Tributaria de los Municipios en materia de licores (Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) debiendo recordar que la Potestad Tributaria constituye un Principio Constitucional que puede definirse como la facultad otorgada a un ente político territorial por la constitución para crear, organizar, recaudar, administrar y controlar tributos, donde tenemos que en materia de licores le fue otorgado al Poder Nacional tanto la Potestad Reguladora como la Potestad Tributaria.”

Agrega también, que existe total identidad con el pronunciamiento emitido por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, en fecha 26 de enero de 2006, con motivo de la consulta elevada por la Asociación Nacional de Importadores y Distribuidores de Bebidas Alcohólicas (ANIDEL), en relación a las potestades tributarias y reguladoras de los Estados y Municipios en materia de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, donde se ratifica que “…la creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedan reservados totalmente al Poder Nacional… por lo que cualquier pretensión por parte de los Estado o Municipios sobre dicho tributo resultaría evidentemente contrario al marco legal, e incluso constitucional…”.

Por otra parte, alega que deriva del contenido del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el acto administrativo sea fáctica y jurídicamente posible, y en su consideración el acto administrativo impugnado fue dictado en contradicción de la ley, por lo cual no puede crear derecho alguno.

Finalmente solicitan a este Tribunal que: a) se admita el presente Recurso Contencioso Tributario; b) se otorgue medida cautelar innominada (sic) a su favor, a fin de que se suspenda la acción de cobro relacionada con la actividad de distribución al mayor de bebidas alcohólicas, c) se ordene a la Administración Tributaria Municipal se abstenga de iniciar en contra de la recurrente cualquier tipo de procedimiento administrativo de determinación, fiscalización y/o inspección, por incumplimiento de algún deber formal o declaración y pago con relación al impuesto de actividades económicas referidas al impuesto de patente de industria y comercio y, d) se ordene la exclusión del padrón de contribuyentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y se emita nueva licencia de Actividades Económicas en el que se autorice el desarrollo de las actividades económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del expresado municipio. .

De los alegatos del Municipio

El representante del fisco municipal en su escrito de Informes, alegó como punto previo que la presente causa versó sobre aspectos de mero derecho, ya que la discusión se centró en la sujeción o no de las actividades ejercidas por la recurrente con la exacción fiscal de actividades económicas, por lo cual resultó fútil e innecesario aperturar el lapso probatorio.

Señala que las pretensiones fiscales del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, resultan completamente legítimas y ajustadas a la Constitución, en virtud de que las mismas responden a las competencias y potestades tributarias que el Texto Fundamental confiere a los Municipios. Considera que la recurrente incurre en una errónea interpretación sobre el carácter vinculante de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto tal carácter solo lo revisten aquellas que refieran a la interpretación del texto constitucional con efectos generales (erga omnes) y que hayan así sido declaradas por la referida Sala, en razón de lo cual pretender la nulidad del clasificador de actividades económicas del rubro impositivo 24.9 a saber AGENCIA DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS GASEOSAS, LICORES Y SIMILARES, conllevaría implícitamente la “…prohibición absoluta para el desempeño de las actividades económicas de distribución de bebidas no solo de contenido alcohólico sino también de gaseosas y en fin, de todas aquellas similares destinadas para el consumo humano, limitando solapadamente las potestades tributarias del Municipio para gravar o pechar estas actividades en detrimento evidente del erario público municipal…”.

El representante fiscal manifiesta que una interpretación de la sentencia como la pretendida por la recurrente resulta absurda, toda vez que excluiría del gravamen municipal a todos aquellos establecimientos dedicados al expendio de bebidas alcohólicas, violando el derecho constitucional a la igualdad con respecto al resto de contribuyentes que ejercen actividades comerciales en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Continúa arguyendo que una vez se producen los supuestos previstos en la ordenanza para que surja el hecho imponible, nace la obligación tributaria y la correlativa pretensión del fisco, es decir, el deber ineludible de pagar el impuesto que establece la norma. En este sentido alega que “…si los Municipios pueden gravar la actividad de telecomunicaciones y las actividades económicas realizadas en las agua del Lago de Maracaibo –que establece de (sic) reserva del Poder Nacional la misma Constitución al igual que ésta-, puede también pechar las actividades de mayor de bebidas alcohólicas…”.

Además de lo anterior, indica que de conformidad con lo previsto en el artículo 156.12 de la Carta Magna, la reserva al Poder Nacional recae únicamente sobre la creación de impuestos sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, mientras que el hecho generador del impuesto sobre las actividades comerciales no es otro que el elocuente ejercicio de una actividad económica en jurisdicción de un municipio determinado, hecho este distinto a la producción, importación y expedición de bebidas y especies alcohólicas previsto en el artículo 11 y siguientes de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.

Solicita por último, que en el caso de aceptar la tesis de la recurrente, en el sentido de estarle vedado a las municipalidades la posibilidad de gravar las actividades de comercialización de bebidas y especies alcohólicas, debe considerarse igualmente que la disposición “…contenida en el artículo 2 de la ley no sólo establece limitaciones o restricciones a la potestad tributaria del municipio sino que contraria flagrantemente lo dispuesto en el artículo 180 constitucional –razón por la cual debe ser desaplicado por vía de control difuso de la constitucionalidad…”.

De las Pruebas

La recurrente promovió la invocación del mérito favorable de las actas procesales; el Tribunal aprecia dichos medio de prueba a reserva de las consideraciones que se hagan en este fallo. Así mismo la recurrente promovió: a) Ejemplar de Gaceta Oficial No. 37.997 de fecha 09 de agosto de 2004, contentiva de la sentencia No. 1397 de fecha emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y; b) Original de la respuesta a la Consulta formulada al SENIAT por la Asociación Nacional de Importadores y Distribuidores de Bebidas Alcohólicas (ANIDEL) No. DCR-5-24927-309, cuyas admisiones fueron negadas por no constituir por si solas medios de prueba. No obstante lo anterior el Tribunal los apreciará como aportes jurisprudencial y doctrinal a reserva de las consideraciones que se hagan en el presente fallo.

Punto Previo

La representación fiscal ha señalado en su escrito de Informes que la presente causa, versa sobre asuntos de mero derecho por lo cual tildó de “…fútil e innecesario…” abrir el lapso probatorio en la presente causa.

Sobre este particular establece el artículo 268 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Artículo 268. Vencido el lapso para apelar de las decisiones a que se refiere el artículo anterior, o desde que conste en autos la devolución del expediente del Tribunal de Alzada que admitió el recurso, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, a menos que las partes solicitaren que se decida la causa como de mero derecho, o solo con los elementos de prueba que consten ya en autos, en cuyo caso el juez lo declarará así.

Las causas que se han de tramitar como de mero derecho, son aquellas en las que los medios probatorios se encuentran ya constituidos, o que en criterio de las partes no sea necesaria la promoción y/o evacuación de probanzas en la causa, en razón de lo cual el lapso probatorio o instrucción de la causa se hace prescindible.

En el caso del procedimiento contencioso tributario, se requiere que ambas partes, recurrente y representante fiscal, soliciten que el respectivo recurso sea tramitado como una causa de mero derecho, ya que si solo una de ellas lo solicita, la otra podría verse perjudicada en el caso de que tuviese a bien la evacuación de medios probatorios.

Observando al detalle el curso procesal que tuvo la presente causa, el Tribunal advierte que en la oportunidad a que se contrae el citado artículo 268 del Código Orgánico Tributario, ni la recurrente ni la representación fiscal formularon solicitud alguna de que se tramitase la causa como de mero derecho; sino que la representación fiscal trajo tal argumentación en fase de Informes, una vez concluida la etapa probatoria. En razón de lo anterior, el Tribunal desestima la objeción formulada por la representación fiscal al procedimiento aquí seguido. Así se declara.

Por otra parte, revisadas las actas procesales, se observa que la Administración Tributaria no remitió el expediente administrativo que le fuera solicitado por este Tribunal mediante oficio No. 280-2006 de fecha 09 de mayo de 2006 dirigido al Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Ahora bien, el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos conforme a lo pautado por el artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

En este sentido, la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración que le fue requerida por este Tribunal mediante oficio No. 280-2006 del 09 de mayo de 2006. En el caso bajo análisis, fue la recurrente quien consignó la resolución No. IMT-556-2006 emanada de la Intendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) en fecha 20 de marzo de 2006; Oficio S/N de Marzo de 2006; Intimación Administrativa No. IMT-167-2006-INT, de fecha 08 de marzo de 2006; Notificación de Resolución S/N de fecha 18 de enero de 2006 emanada del Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. De allí que este Tribunal en aras de impartir justicia sin dilaciones deba pronunciarse con base a las probanzas traídas al proceso por la parte actora y a los argumentos de las partes. Así se decide.

Consideraciones para decidir

Vistos las alegatos formulados por las partes, observa este Tribunal que en el caso de autos la controversia se circunscribe a decidir si es procedente la solicitud de la contribuyente DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A. de que no le sea aplicado el Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar por sus actividades de distribución y ventas al mayor de alcoholes y especies alcohólicas en jurisdicción del municipio Maracaibo del Estado Zulia, solicitud que fuera formulada el 12 de abril de 2005 y resuelta negativamente por resolución del Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 18 de enero de 2006.

Al respecto este Juzgador observa lo siguiente:

El artículo 168 de nuestra Carta Magna dispone:

Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía comprende:

…(omissis)…

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos….

Igualmente, en relación a los ingresos tributarios que los Municipios pueden percibir en virtud de su autonomía nuestra Carta constitucional establece en su artículo 179 lo siguiente:

Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(...)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

(...)

6. Los demás que determine la Ley

(Destacado de este Tribunal).

Así las cosas, se desprende que los Municipios, tienen una potestad tributaria originaria, que deben ejercer dentro de los límites constitucionales, y en este sentido establecen los artículos 183 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.

3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.

Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional.

Artículo 317. No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

…(omissis)…

De los dispositivos constitucionales recién citados, se deduce la imposibilidad de que los Municipios puedan crear tributos (bien sean impuestos, tasas o contribuciones) sobre las materias fiscales que le han sido atribuidas a los otros entes político-territoriales, ni cobrar impuestos, tasas, o contribuciones que no estén establecidos en la ley.

Cónsono con lo anterior el artículo 156, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley (…)

. (Destacado del Tribunal).

La norma parcialmente trascrita ut supra, prevé los renglones fundamentales que conforman los ingresos tributarios del poder público nacional, cuya invasión por parte de los Estados y Municipios resultaría en una violación del dispositivo contenido en el artículo 183 constitucional.

En este sentido el artículo 180 constitucional establece lo siguiente:

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

La Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal, con ocasión de decidir sobre dos Recursos de Interpretación acumulados, interpuestos por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. y por BJ Services de Venezuela, C.A., y otras, mediante sentencia No. 285 de fecha 04 de marzo de 2004 estableció la siguiente interpretación vinculante sobre dicha norma constitucional:

(…) Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución.

(…) En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara

(Destacado de este Tribunal).

Como ha quedado manifiestamente expresado, el ejercicio de las potestades fiscales atribuidas constitucionalmente a los Municipios no puede verse afectado por el ejercicio de las competencias tributarias que le son inherentes a la República y a los Estados; sin embargo, el ejercicio de dichas potestades fiscales se encuentra sujeto a los límites establecidos por el constituyente de 1999.

Entrando propiamente en la materia que atañe al caso de marras, resulta necesario traer a colación la sentencia No. 1397 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de julio de 2004, mediante la cual analizó la competencia de las municipalidades para pechar la actividad de producción y distribución de alcohol o especies alcohólicas mediante el impuesto a las actividades económicas, de la manera siguiente:

…el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la ‘regulación’ y ‘potestad tributaria’ sobre alcohol y especies alcohólicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna.

De conformidad con lo expuesto, se evidencia que el Municipio S.P.d.E.L., al crear en el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, un impuesto que grava la ´Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas` y el ´Mayor de Bebidas Alcohólicas`, incurrió en una fragrante (sic) inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la entonces Constitución de 1961, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal.

En virtud de las anteriores consideraciones, estima esta Sala que los códigos núms. (sic) 3-1-3-1-01 y 6-1-0-7-08 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio S.P.d.E.L., están viciados de inconstitucionalidad desde su promulgación por contravenir lo dispuesto en los artículos 156, numeral 12, 183 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por exceder lo dispuesto por el artículo 179 eiusdem; y de ilegalidad por transgredir lo dispuesto por la Ley de Impuesto de Alcoholes y Especies Alcohólicas…

.

Se destaca del extracto jurisprudencial reseñado ut supra, que el fallo se perfiló a determinar que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas reservó de manera exclusiva y excluyente a la República el régimen impositivo sobre la producción y comercialización de tales bienes, con lo cual las Municipalidades quedaron privadas de poder pechar las “actividades de producción de bebidas alcohólicas” con el entonces impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio y de índole similar).

Ahora bien, mediante sentencia No. 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A., nuevamente nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizando la posibilidad de ejercer potestades tributarias de los Municipios sobre la actividad productora y comercializadora de alcoholes y especies alcohólicas, resolvió abandonar el criterio antes explanado bajo los siguientes fundamentos:

…Sin embargo, un estudio más detallado de la cuestión lleva ahora a la Sala a una conclusión diferente: el régimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades económicas. Para arribar a este nuevo aserto, basta un análisis más cuidadoso acerca de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible; estudio que resultará crucial en el presente caso para desmontar la tesis que delata un supuesto de doble imposición…

(…) Si bien es cierto que el artículo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas expresa que «El ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley», tal declaración no supone la inmediata declaración del hecho imponible que se pretende gravar a través de los distintos tributos que prevé la ley (a la producción de especies alcohólicas, en los artículos 11, 12 y 13; a su importación, en el artículo 14; a su expendio, en el artículo 18 (sic) y, finalmente, a la venta de bebidas alcohólicas, en el artículo 19) (sic). El texto de la ley trata, en realidad, de señalar la técnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase única (producción, importación, expendio y venta) los señalados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades económicas, sino –de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes.

Los impuestos específicos al consumo, como los recogidos en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, forman parte del régimen de imposición indirecta y -en esa medida- no buscan pechar el ejercicio de las actividades descritas. El momento y la forma en el que son gravadas, sólo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestión y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifestación de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicación de tal régimen impositivo son repercutidos -vía precio- sobre el público, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pública, tal y como expresamente reconoce la Exposición de Motivos de dicha ley.

Como se habrá podido notar, los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades económicas, o como aún lo denomina la ordenanza impugnada en razón de su longevidad: Patente de Industria y Comercio.

(…) De lo expuesto hasta el momento, se tiene que el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. En atención a tal definición del hecho imponible y a la base de cálculo aplicada para su cuantificación, se concluye de manera incuestionable que el comentado el (sic) tributo municipal apunta a gravar de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede –como arriba se expuso- con el impuesto aplicable a los licores.

De esta forma, mal puede acusarse la incompatibilidad en nuestro sistema tributario de la aplicación de ambos impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que –además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.

Mal puede referirse que el Legislador Nacional quiso excluir de manera inequívoca el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente señala en el artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que «[e]ste impuesto [a las actividades económicas] es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción y el consumo específico de un bien, o el ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los Municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica que se trate».

(…)

Desde esta perspectiva, no puede estimarse que la ordenanza impugnada haya usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de licores en la forma en ella prevista y de conformidad con los términos de la aún reciente Ley Orgánica del Poder Público Municipal; pues aquella potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de las referidas especies. De esta manera, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad objeto de estos autos. Así se decide…

. (Destacado del Tribunal).

De lo anterior dimana entonces, la novación del criterio que hasta ese momento la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal había tenido sobre el tema in comento, toda vez que estima ahora la compatibilidad de la aplicación de ambos impuestos (nacionales y municipales), bajo la justificación de que regulan distintos hechos imponibles que además inciden en distintos sujetos, sin que nada prohíba a las municipalidades el gravamen de las actividades de industria y comercio de los alcoholes y especies alcohólicas con el impuesto municipal correspondiente.

De esta forma la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia acogió el criterio antes reseñado mediante sentencia No. 0565 de fecha 07 de mayo de 2008 (caso: Surtidora Licoven, C.A.), señalando:

(…) El criterio que antecede y que se acoge a través del presente fallo, tiene lugar en razón de que el impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas al formar parte del régimen de imposición indirecta no busca gravar el ejercicio del comercio y la industria de licores, pues no entra a considerar la existencia de una manifestación de riqueza propia de la actividad empresarial, tal como sí ocurre con el impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio y de índole similar), y evidencia de ello es que los costos asociados a la aplicación del régimen impositivo de licores son repercutidos vía precio sobre el público o al consumidor final, quien en definitiva está llamado a soportarlo.

(…) Conforme a lo anterior, esta Alzada considera que sostener la viabilidad de gravar con el impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio y de índole similar), los montos de impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas pagados por la contribuyente y trasladados al consumidor final en el precio de venta, dada su naturaleza de impuesto indirecto, excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna, siendo el Poder Nacional el competente para establecer tributos que sean susceptibles de gravar o de producir un efecto sobre dichas operaciones.

(…) De manera que, aparte de la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, que debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes políticos-territoriales establezcan tributos de igual entidad, los Municipios están igualmente limitados de gravar con el impuesto sobre patente de industria y comercio, los ingresos obtenidos por los productores o importadores por concepto de impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas incluido en la factura de venta de los productos.”

Así las cosas, conforme al criterio dictado por la Sala Constitucional en fecha 20 de diciembre de 2007 y posteriormente acogido por la Sala Político Administrativo en fecha 07 de mayo de 2008, pareciera evidente la procedencia de las liquidaciones efectuadas por la Administración Tributaria Municipal a la recurrente por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia con ocasión de su actividad de comercialización de licores correspondientes al año 2005.

Sin embargo, resulta forzoso considerar que las liquidaciones fiscales objeto de impugnación en esta sede jurisdiccional corresponden a periodos fiscales comprendidos en el año 2005, momento durante el cual la interpretación vinculante contenida en la sentencia No. 1397 de fecha 22 de julio de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tenia plena vigencia, por lo cual será necesario determinar si el criterio acogido actualmente por la expresada Sala mediante sentencia No. 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007, ratificada por la Sala Político Administrativo mediante sentencia 0565 de fecha 07 de mayo de 2008, puede tener aplicación con carácter retroactivo para el caso de autos.

En este sentido establece el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

Sobre la noción y alcance de la potestad de interpretación constitucional que prevé el citado articulo 335 de nuestra Carta Magna, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia manifestó en sentencia No. 1309 de fecha 19 de julio de 2001 lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé dos clases de interpretación constitucional. La primera está vinculada con el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y de todos los actos realizados en ejecución directa de la Constitución; y la segunda, con el control concentrado de dicha constitucionalidad. Como se sabe, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela impone a todos los jueces la obligación de asegurar la integridad de la Constitución; y el artículo 335 eiusdem prescribe la competencia del Tribunal Supremo de Justicia para garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, por lo que declara a esta Sala Constitucional su máximo y último intérprete, para velar por su uniforme interpretación y aplicación, y para proferir sus interpretaciones sobre el contenido o alcance de dichos principios y normas, con carácter vinculante, respecto de las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República (jurisprudencia obligatoria). Como puede verse, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no duplica en estos artículos la competencia interpretativa de la Constitución, sino que consagra dos clases de interpretación constitucional, a saber, la interpretación individualizada que se da en la sentencia como norma individualizada, y la interpretación general o abstracta prescrita por el artículos 335, que es una verdadera jurisdatio, en la medida que se declara erga omnes y pro futuro (ex nunc), el contenido y alcance de los principios y normas constitucionales cuya interpretación constitucional se insta a través de la acción extraordinaria correspondiente. Esta jurisdatio es distinta de la función que controlo concentradamente la constitucionalidad de las leyes, pues tal función monofiláctica es, como lo ha dicho Kelsen, una verdadera legislación negativa que decreta la invalidez de las normas que colidan con la Constitución, aparte de la interpretación general o abstracta mencionada no versa sobre normas subconstitcionales sino sobre el sistema constitucional mismo. El recto sentido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace posible la acción extraordinaria de interpretación, ya que, de otro modo, dicho artículo sería redundante en lo dispuesto por el artículo 334 eiusdem, que sólo puede dar lugar a normas individualizadas, como son, incluso, las sentencias de la Sala Constitucional en materia de amparo. La diferencia entre ambos tipos de interpretación es patente y produce consecuencias jurídicas decisivas en el ejercicio de la jurisdicción constitucional por parte de esta Sala. Esas consecuencias se refieren al diverso efecto de la jurisdictio y la jurisdatio y ello porque la eficacia de la norma individualizada se limita al caso resuelto, mientras que la norma general producida por la interpretación abstracta vale erga omnes y constituye, como verdadera jurisdatio, una interpretación cuasiauténtica y paraconstituyente, que profiere el contenido constitucionalmente declarado por el texto fundamental

. (Destacado del Tribunal).

Conforme a ello, se advierte que tal y como lo indicó la Sala Constitucional en la sentencia reseñada ut supra, los efectos de las interpretaciones jurisprudenciales sobre el alcance de normas y principios constitucionales, tienen carácter “erga omnes y pro futuro (ex nunc)”, en resguardo del principio de seguridad jurídica.

En conclusión, este Juzgador considerando que para la fecha a que se corresponden las liquidaciones impugnadas en esta sede jurisdiccional (2005), tenia plena vigencia el criterio vinculante expuesto por la Sala Constitucional en fecha 22 de julio de 2004 mediante sentencia No. 1397, dichas liquidaciones violan la garantía de la reserva legal, consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual, este Tribunal Superior declara que para el caso bajo análisis, de acuerdo al periodo fiscal bajo examen (2005) la actividad de ventas al mayor de alcohol y especies alcohólicas realizadas por la recurrente DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A., no estaba sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas Comerciales, Industriales y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por cuanto su gravabilidad de acuerdo al criterio vigente para ese momento correspondía exclusivamente al Poder Público Nacional. Así se decide.

En consecuencia de lo anterior, se anulan las liquidaciones que en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar se le formularon a la contribuyente DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A., ratificadas en cada una de sus partes en la resolución aquí impugnada, y reflejadas en estado de cuenta emitido por el SAMAT (folio 75), a cuyo pago la recurrente fue conminada mediante Intimación Administrativa No. IMT-167-2006-INT de fecha 08 de marzo de 2006 emanada de la Intendencia del SAMAT. Así se decide.

En relación a la solicitud formulada por la recurrente sobre que se ordene a la Administración Tributaria del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, abstenerse de iniciar procedimientos administrativos de determinación tributaria a la contribuyente DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A. en relación al Impuesto sobre Actividades Económicas Comerciales, Industriales y de Índole Similar en jurisdicción del expresado municipio, el Tribunal lo declara procedente únicamente en relación a los ingresos brutos obtenidos por la recurrente por su actividad de distribución y ventas al mayor de alcoholes y especies alcohólicas durante los periodos fiscales comprendidos del 22 de julio de 2004 al 20 de diciembre de 2007 y sus respectivos periodos para declarar conforme al artículo 19 de la ordenanza respectiva. Así se declara.

En relación a la solicitud efectuada por la recurrente, sobre que se ordene a la Administración Tributaria recurrida la exclusión de la contribuyente DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A., del padrón de contribuyentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el Tribunal observa que conforme quedó explanado en el presente fallo, para la fecha en que se produjeron las actos administrativos impugnados y la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario, las actividades de distribución y ventas al mayor desarrolladas por la recurrente no se encontraban sujetas al régimen impositivo municipal sobre Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar. No obstante lo anterior, se advierte a las partes que la recurrente se encuentra sujeta al pago del expresado impuesto municipal, por los ingresos brutos derivados de cualquier otra venta o actividad que haya realizado en jurisdicción del municipio recurrido, con exclusión de las operaciones antes señaladas, en lo que respecta a los periodos comprendidos desde el 22 de julio de 2004 al 20 de diciembre de 2007.

En consecuencia, se declara improcedente la exclusión de la sociedad mecantil DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A. del padrón de contribuyentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, únicamente en lo que respecta a los ingresos brutos derivados de cualquier otra actividad económica comercial, industrial, de servicio y de índole similar que haya realizado en el expresado municipio, distintas a las de comercialización de alcoholes y especies alcohólicas durante el periodo comprendido desde el 22 de julio de 2004 al 20 de diciembre de 2007. Se advierte a las partes que la contribuyente está obligada al pago de dicho impuesto municipal por todas sus actividades económicas desarrolladas en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia con posterioridad al 20 de diciembre de 2007 conforme a lo ordenado en sentencia No. 2408 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de dicha fecha. Así se declara.-

En relación a la solicitud efectuada por la recurrente, sobre que se ordene a la Administración Tributaria recurrida la emisión de una nueva licencia que autorice a DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A., el desarrollo de las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en la Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, este Tribunal considerando que la misma fue suspendida mediante resolución No. IMT-556-2006 emanada de la Intendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) en fecha 20 de marzo de 2006, con fundamento en el incumplimiento de la obligación de pagar las liquidaciones de impuesto municipal que fueron anuladas en el presente fallo, ORDENA. a la Administración Tributaria recurrida que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 39 y siguientes de la Ordenanza vigente sobre Licencia e Impuesto sobre Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar en la Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, expida nuevamente la licencia respectiva a favor de la recurrente. Así se declara.-

Dispositivo

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente No. 551-06 declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A. contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 18 de enero de 2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y en consecuencia:

1. Se DECLARA que para el caso bajo análisis, durante el periodo comprendido del 22 de julio al 20 de diciembre de 2007, la actividad de ventas al mayor de alcohol y especies alcohólicas realizadas por la recurrente DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A., no estaba sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas Comerciales, Industriales y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por cuanto su gravabilidad de acuerdo al criterio vigente para ese momento correspondía exclusivamente al Poder Público Nacional

2. Se ANULAN las liquidaciones que en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar se le formularon a la contribuyente DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A., ratificadas en cada una de sus partes en la resolución impugnada de fecha 18 de enero de 2006, reflejadas en estado de cuenta emitido por el SAMAT (folio 75), a cuyo pago la recurrente fue conminada mediante Intimación Administrativa No. IMT-167-2006-INT de fecha 8 de marzo de 2006.

3. Se ORDENA a la Administración Tributaria Municipal abstenerse de iniciar procedimientos administrativos de determinación tributaria en contra de la contribuyente DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A. en relación a los ingresos brutos obtenidos por la recurrente por su actividad de distribución y venta al mayor de alcoholes y especies alcohólicas durante los periodos fiscales comprendidos del 22 de julio de 2004 al 20 de diciembre de 2007, y sus respectivos periodos para declarar conforme al artículo 19 de la ordenanza respectiva.

4. Se declara improcedente la exclusión de la contribuyente DISTRIBUIDORA NUBE A.D.Z., C.A. del padrón de contribuyentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en los términos indicados en el presente fallo.

5. Se ORDENA a la Administración Tributaria recurrida que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 39 y siguientes de la Ordenanza vigente sobre Licencia e Impuesto sobre Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar en la Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, expida nuevamente la licencia respectiva a favor de la recurrente.

2. No hay condenatoria en costas en virtud del dispositivo del presente fallo.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de marzo de 2009. Año: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

Dr. R.L.B.L.S.

Abg. Yusmila Romero Rodríguez

En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente No. 551-06, bajo el No. _______-2009.- La Secretaria,

RLB/dmp.-