Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 12 de Febrero de 2014

La decisión recurrida fue acordada en fecha 11 de Enero de 2014.

El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de publicada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS HECHOS

En fecha 11 de Enero del presente año, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, presentó ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a mis representados DIOVER A.S.R. y J.D.R.P., imputándoles al primero de los nombrados la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y al segundo mencionado la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de drogas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Solicitando se decrete medida privativa de libertad en virtud del peligro de fuga por la pena de que se llegare a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que en el mismo acto la defensa se opuso a la petición Fiscal y solicito a favor de lo imputados la imposición de una Medida Cautelar de posible cumplimiento conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida v.L. por considerar que no se encuentra sastifecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se Imputo a mis representados por el delito de Distribución de Drogas, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar que mis representados son autores o participes del ilícito penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando esta representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción, ya que mis representados niegan total participación en el hecho delictivo, en virtud que los mismos fueron sorprendidos por la comisión policial cuando transitaban en una moto hacia su vivienda y según la comisión policial se le incauto 5 envoltorios que según Experticia Química ser 12.220 gramos de Clorhidrato de Cocaína, así como la presenta arma de fuego.

Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos DIOVER A.S.R. y J.D.R.P. y en su lugarse otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, tomando en consideración que mis representados tienen residencia fija en esta entidad insular y los mismos gozan de buena conducta predelictual ya que no poseen registro policial

Ofrecimiento de Pruebas.

1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 11-01-14, la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-000062.

2. Resolución de fecha 13-01-14 mediante la Cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis representados, la cual riela inserta al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-000062.

3. Actuaciones Policiales que conforman el Asunto signado bajo el Nº OP01-P-2014-000062.

PETITORIO

En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N ° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 11 de Enero de 2014, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse sastifecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor los ciudadanos DIOVER A.S.R. y J.D.R. PADRON…’

DEL FALLO RECURRIDO

Desde el folio 12 al folio 16, aparece copia certificada de la decisión recurrida, cuyo dispositivo es el que sigue:

‘…PRIMERO: En base a estos elementos estima este Tribunal que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito al ciudadano DIOVER A.S. como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y al ciudadano J.D.R.P. como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones , indicándosele a la defensa que tanto el Ocultamiento como la Distribución, a pesar de ser verbos distintos, el Ministerio Público, ha encuadrado la conducta típica, dentro del segundo supuesto del artículo 149 de la Ley Especial. SEGUNDO: En cuanto al Ordinal 2º del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados DIOVER A.S.R. Y J.D.R.P. es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal tales como Acta policial de fecha 10 de Enero del año 2014 suscrito por funcionarios del instituto Neoespartano del Municipio Mariño,Registro de cadena de custodia N°002 de fecha 10 de Enero del año 2014 , Oficio N°9700-103-AT -048 de fecha 11 de Enero del año 2014 donde el ciudadano J.D.R.P. no presenta registros policiales y el ciudadano Suarez R.D. presenta dos registros policiales ,Experticia Quimica N° 9700-073-LTF-002 de fecha 11 de Enero del año 2014,Experticia toxicologica en vivo N° 9700-073-LTF-014 de fecha 11 de Enero del año 2014 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, Experticia toxicologica en vivo N°9700-073-LTF-015 de fecha 11 de Enero del año 2014 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas los cuales fueron analizados por el Juez y que cursan en el presente asunto. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal a los fines garantizar las resultas del presente procedimiento y a fin de garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, por la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede de los 10 años de prisión, se encuentra latente el Peligro de Fuga, aunado a que el ciudadano imputado presenta conducta predelictual, en consecuencia, se acuerda Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados DIOVER A.S.R. Y J.D.R.P. de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, determinándose como Sitio de Reclusión en la ESTACION POLICIAL MARIÑO CON SEDE EN ACHIPANO. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada en el procedimiento, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIA. SEXTO: Se acuerda copias simples de la totalidad del Asunto solicitud realizado por la defensa Pública SEPTIMO: Se ordena el traslado de los ciudadanos DIOVER A.S.R. Y J.D.R.P. para formar parte del relleno de Reconocimiento en Rueda de Individuo para el dia Jueves 16 de Enero del año 2014 a las 10:00 horas de la mañana en el Asunto OP01-P-2014-000054 Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:50 horas de la Tarde. Es todo…’

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La abogada Y.R.L., Defensora Pública Undécima (11ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos DIOVER A.S.R. y J.D.R.P., menciona que en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de sus defendidos en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia de las actas que conforman la presente causa, específicamente la resolución judicial (fs. 17 al 20), en el cual el tribunal a quo estableció con claridad los elementos de convicción, en suma, constató el fiel apego con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

‘…Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

Este Tribunal considera que se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano DIOVER A.S. y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para el ciudadano J.D.R.P., quedando con esto lleno el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual modo, considera este Tribunal que se encuentran lleno el supuesto exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir inicialmente que los ciudadanos DIOVER A.S.R. Y J.D.R.P., sea presunto autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del: Acta policial de fecha 10 de Enero del año 2014 suscrito por funcionarios del instituto Neoespartano del Municipio Mariño, Registro de cadena de custodia N° 002 de fecha 10 de Enero del año 2014 , Oficio N° 9700-103-AT-048 de fecha 11 de Enero del año 2014 donde el ciudadano J.D.R.P. no presenta registros policiales y el ciudadano Suárez R.D. presenta dos registros policiales, Experticia Química N° 9700-073-LTF-002 de fecha 11 de Enero del año 2014,Experticia toxicológica en vivo N° 9700-073-LTF-014 de fecha 11 de Enero del año 2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Experticia toxicológica en vivo N° 9700-073-LTF-015 de fecha 11 de Enero del año 2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Diover A.S.R. Y J.D.R.P., podrían ser autores o participes del hecho investigado por el Ministerio Público, así como los delitos atribuidos, plenamente identificados en autos, la forma en que fue incautada la sustancia, siendo gran cantidad y al encontrarse latente el peligro de Fuga, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, observa quien decide, que la misma excede en su límite máximo de diez (10) años, de prisión, igualmente se verifica la magnitud del daño causado, por cuanto nos encontramos ante la presencia de un delito que es considerado por nuestro m.T., como de lesa humanidad y lesa patria, por cuanto atenta, contra la salud pública, y afecta los interés de la nación, en material Nacional e Internacional, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado y como sitio de reclusión la Comisaría de Porlamar con sede en Los Cocos, perteneciente al Instituto N.E.d.P..

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del ciudadano DIOVER A.S.R. Y J.D.R.P.; de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano DIOVER A.S. y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para el ciudadano J.D.R.P.. Se acordó Librar las respectivas Boletas de Privación Judicial, teniendo como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial de la Región Insular. SEGUNDO: Igualmente se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…’

De modo que, la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar, tomando en cuenta que, la audiencia de presentación de detenidos está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión de los imputados puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de tratarse de detención flagrante; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida cautelar o la libertad de los aprehendidos. Lo cual rigurosamente plasmó la a quo en la recurrida.

Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, al ciudadano DIOVER A.S.R., por el delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y, al ciudadano J.D.R.P., por los delitos de Distribución de Drogas, descrito en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y, Porte Ilícito de Arma de Fuego, consignado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y de la revisión de la recurrida, se estima que se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en suma, se trata de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita; asimismo, como ya se dijo, asimismo, existen fundados elementos de convicción; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, se evidencia que sólo en la comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, contempla una pena de hasta doce (12) años de prisión; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29 de junio de 2006, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

En la referida sentencia, se indica claramente que sólo en caso de penas privativas de libertad de corta duración, el juez o jueza podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, tipifica una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente una medida de detinencia ambulatoria, como se señaló anteriormente.

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, ratificó la absoluta prohibición de concesión de beneficios procesales inherentes a tipos penales relativos a la materia de drogas, en los términos que siguen:

‘…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881)...’

En fin, forzoso será entonces confirmar la decisión del Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 11 de enero de 2014, en donde, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a los ciudadanos DIOVER A.S.R. y J.D.R.P., que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al primero de los mencionados, por el delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y, al segundo de los nombrados, por los delitos de Distribución de Drogas, descrito en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y, Porte Ilícito de Arma de Fuego, consignado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; así como ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.R.L., Defensora Pública Undécima (11ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos DIOVER A.S.R. y J.D.R.P.. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada Y.R.L., Defensora Pública Undécima (11ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos DIOVER A.S.R. y J.D.R.P., en contra de la decisión del Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 11 de enero de 2014, en donde, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano DIOVER A.S.R., por el delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y, al ciudadano J.D.R.P., por los delitos de Distribución de Drogas, descrito en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y, Porte Ilícito de Arma de Fuego, consignado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; así como ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

S.R.S.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

Y.C.M.

JUEZA DE LA CORTE

A.J.P.S.

JUEZ PONENTE

MIREISI MATA LEÓN

SECRETARIA

Asunto OP01-R-2014-000025