Decisión nº PJ0132010000005 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 20 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 20 de Enero del año 2010

199° y 150°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2009-000336

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO APELACIÓN interpuesto por el abogado JOENNY A.S. inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.654, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de octubre del año 2009, en la demanda interpuesta por el ciudadano D.E.P., titular de la Cédula de Identidad Nro. 4.996.224, contra la sociedad de comercio “C.A. DANAVEN”

Se observa de lo actuado a los folios 159 al 183, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de octubre del año 2009, dictó Sentencia Definitiva declarando SIN LUGAR la COSA JUZGADA, SIN LUGAR la acción.

Contra la decisión dictada, la parte actora, ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en ésta alzada.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia publica de apelación, se le concedió el derecho de palabra a los fines de la exposición de sus alegatos al representante de la parte actora, quien alego:

Que la apelación versa en el hecho que el tribunal de primera instancia no reviso todos los alegatos de la demanda y que demuestran la incapacidad que se entrego por Inpsasel en forma oportuna en donde se determina una discapacidad parcial y permanente el cual nunca fue tachado por la parte demandad, ya que el Tribunal solo se pronuncio acerca de una interpretación, es decir acerca de la defensa de cosa juzgada, ya que no puede ser considerada la transacción firmada por su representado para salir de la empresa como un elemento de cosa juzgada, por dos elementos muy claros, ya que la transacción fue formulada por ante la Inspectoria, por un monto total de Setenta millones de Bolívares, que no explicaba conceptos definidos de la enfermedad, simplemente dice, que ofrece por concepto de cualquier acción que pudiera existir o se generara en un futuro referente al cumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente del Trabajo y la ley Orgánica del Trabajo vigente, un bono especial de 35. 245.845, 93, que allí se habla de una condición futura e incierta, no definida, no establecida y no referida a una hernia discal L4, L5, que las leyes que rigen la materia establecen la imposibilidad de renunciar a los derechos que le corresponden a los trabajadores, que la transacción laboral no será tal, lo que quiere decir, la empresa que es la mas asesorada en el derecho, estaba en conocimiento que el trabajador no podía firmar una transacción donde su derecho no estaba cuantificado, que la misma no cumplía, con los requisitos establecidos en la Ley, por eso la Ley tutela de forma taxativa y no interpretativa y prohíbe tomar como una transacción laboral aquello firmado por un trabajador, sin que se hayan cumplido los procedimientos establecidos, cosa que no se hizo, que si bien es cierto el trabajador firmo para recoger un cheque, la Ley lo protege ya que el no puede renunciar a sus derechos, que no se puede pagar un derecho que no existe, que de asumir que se pago por una enfermedad por cual se pago, por que hay dos enfermedades que no se paga por casos futuros, que se paga por que el trabajador esta enfermo, que allí se pago por una condición genérica, abstracta, que el derecho se basa en hechos y en hechos ciertos, que el derecho se calcula en base al salario integral según la Ley, lo que no se puede obviar, por lo que no se puede considerar eso, (sic), como una cosa juzgada, por lo que el apela porque el A -quo, no considero debidamente la demanda, no considero debidamente la enfermedad certificada, la cual no se ataco, no considero debidamente el Informe, el cual no se ataco, simplemente se esta hablando de un fenómeno de cosa juzgada que no existe y no quedo debidamente demostrado, por impedimento del Reglamento de la LOPCYMAT,(sic), lo impide el derecho de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, derecho Constitucional, y el trabajador se encuentra en la oportunidad de que sea reformada la sentencia y declarada completamente con lugar las peticiones que se han realizado

En la oportunidad del derecho de palabra de la accionada con respecto a la apelación interpuesta, expuso:

Que la transacción se hizo por petición misma del trabajador, ya que Inpsasel en esa época se tardaba mucho tiempo de dos a tres años para conceder la certificación, que la empresa actuando de buena fe y a petición del trabajador realizo exámenes internos al trabajador para ver cual era su dolencia y que se concluyo que tenia un tipo de hernia, que la empresa tenia un baremo y le permitió al trabajador decidir si esperase a que saliera la certificación o si quería recibir en su momento el monto establecido en el baremo, que si se sacan cuentas para el 2007, cuanto salía por medio de Inpsasel, o del Seguro Social, lo que se paga por el tipo de enfermedad que el tiene, 35 millones que se le pago, era el 10 o 15% mayor a lo que se pagaba generalmente por la misma enfermedad, que la empresa siempre ha actuado de buena fe y siempre actuó con consentimiento del trabajador, que fue de mutuo acuerdo, tal como lo dice la planilla, así como todos los conceptos que dijo el actor, por que fue un acuerdo que se estipulo con el trabajador por que sabe que tiene una hernia y que tal vez no puede trabajar en otro lado en un tiempo después porque no levan a dar trabajo y la empresa siempre actuó de buena fe y trata de subirle mucho los montos o trata aparte de la enfermedad que se le pago mas del baremo que se le cancelaron en ese momento otras que no están en discusión acá, pero es bueno traerlo a colación debido a las graves acusaciones que esta haciendo la parte demandante, que también se debe tomar en cuanta que cuando se hizo una transacción se hizo por ante un funcionario competente, asistido de abogado que ellos le facilitaron, que el consulto con la gente de la Inspectoría y recibió el apoyo debido. Que se quiere que ese tipo de situaciones no sigan sucediendo, por que hay muchos casos iguales, y las cuestiones tienen que ser serias y dentro de lo posible lógicas, que si ellos esperaban la certificación hubiesen pagado igual en su momento, que se esta hablando de casi tres años atrás que se pago ese monto, pero que hay que dejar claro, que la transacción se hizo de buena fe, ante funcionario competente y previa petición del trabajador, que el trabajador termino la relación de trabajo por renuncia, que la empresa por razones de índole humanitario acordó pagarle conceptos previsto en el articulo 125 como si fuera un despido injustificado, que ya se conocía el padecimiento del trabajador, por lo que deja claro, este, que no tenia nada que reclamar por conceptos derivados de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que así se ha pronunciado la Sala y uno de ellos, del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia 493 del 04 de Julio del 2004, donde se hace hincapié, que el trabajador estaba asistido debidamente de un profesional del Derecho, reconocida que conceptos estaba renunciados y que derechos le estaban siendo cancelados, así como se señala que el trabajador no es que renuncia, pero señala que esta conforme con el pago recibido y que nada a reclamar por conceptos de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, como reclino en ese caso el que traemos a colación, de igual forma, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en sentencia del 04 de Octubre del 2007, Nº: 1942,(sic), señala, que existe cosa juzgada por el solo hecho de haberse celebrado la transacción en presencia del funcionario publico competente sin que el carácter de cosa juzgada surja de la homologación, que esa condición simplemente debe hacerse valer en un proceso futuro, como lo están haciendo aquí valer, que la cantidad recibida por enfermedad es por ello, y que por pruebas aportadas por la misma parte actora consta que ya conocía el padecimiento que lo aquejaba, y a mas de dos años es que pretende demandar y no como el dijo dos o tres meses, esa transacción nunca fue atacada, ni por vicios de consentimiento, ni por incapacidad de las partes , por lo que piden se ratifique la decisión de primera instancia y que se tenga en cuenta la cosa juzgada. (sic).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Versa la acción interpuesta en virtud de la enfermedad ocupacional que dice padecer el actor con ocasión a la labor habitual que ejecuto para la demandada, y que para él la produjo la aplicación continua de fuerza extrema en la zona lumbar y cervical de la columna vertebral durante su ejercicio laboral, por indicación de su patrono y en cumplimiento con las actividades laborales asignadas como electricista I, lo cual, produjo en él una incapacidad para realizar labores de alta exigencia física, razón por la cual dice tener derecho a que se le indemnice por la Discapacidad Parcial y Permanente prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así mismo reclama una indemnización por la Responsabilidad objetiva y subjetiva de la demandada en los daños sufridos.

Entre otras cosas, reclama 2 años, es decir 730 días a salario de Bs.f.102, 31, como indemnización por Discapacidad Parcial y Permanente de acuerdo al numeral 5to del artículo 130 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la indemnización por Responsabilidad subjetiva del patrono ocasión a los daños sufridos por su representado, la cantidad de Bs. 130.000,00.

Respecto al Daño Moral, la cantidad de Bs. 25.000,00 equivalente a 402 días a salario integral de Bs.61, 28, el cual a decir del actor fue el último salario devengado por él.

Fundamenta el actor su demanda en los artículos 87 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 70, 72 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y, 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Alega el actor que a su ingreso momento a la empresa gozaba de perfecto estado de salud y un buen estado anímico para el ejercicio de sus labores.

Que la lesión que padece es: DEGENERACIÒN DISCAL Y ANILLO FIBROSO PROMINENTE L5-S1 RECTIFICACIÓN DE LA LORDOSIS LUMBAR Y DEGENERACIÒN DISCAL L5-S1 CON ANILLO FIBROSO PROMINENTE L5-S1 CON ANILLO FIBROSO PROMINENTE L5-S1; Y SIGNOS SUGESTIVOS DE LA LESIÒN DE MENISCO MEDIAL Y LATERAL DE RODILLA DERECHA, OSTEOCONDRITIS DERECHA, consideradas como HERNIA DISCAL.

Que la enfermedad que padece es producto de las actividades laborales que desempeña a diario para la accionada, devenida de la aplicación continua de fuerza extrema en la zona lumbar y cervical de la columna vertebral durante su ejercicio laboral, por ordenes de su patrono, en tal sentido, solicita sea condenada la sociedad de comercio “C.A. DANAVEN” a indemnizar los daños y perjuicios que a decir del actor, se le causaron a consecuencia de la lesión que dice padecer.

Que la accionada incurrió en un hecho ilícito al incumplir con las medidas preventivas necesarios para el correcto desempeño de sus labores, además de desasistir en las condiciones que se debieron brindar para que este no sufriese daño alguno a su salud o del ambiente insaludable en el cual este laboro hasta llegar a sufrir de este padecimiento que debe entenderse como una enfermedad ocupacional.

Que a los fines de fijar el daño producido es menester instituir los factores que conforman el hecho ilícito según lo establecen los artículos 1.185 del Código Civil y 1.196.

Reclama por concepto de Daño Moral, 402 días a salario de Bs. 61,28, la cantidad de Bs.f.25.000,00, en base al criterio jurisprudencial al aplicar el numero de días de salario integral acordados por el máximo tribunal y multiplicados por el monto en bolívares del ultimo salario diario integral devengado por el trabajador .

Finalmente demanda la Indexación, los Intereses moratorios y el pago de las costas y costos del proceso.

De la contestación a la demanda, se aprecia:

Alega como defensa la existencia de la Cosa Juzgada, en relación a la transacción suscrita entre la demandada y el actor por considerar que existe identidad de causa y de partes, las cuales tienen el mismo carácter que ostentaban al presentarse ante la Inspectoría del Trabajo al momento de celebrar la transacción, así mismo la cosa demandada es la misma que fue objeto de la transacción.

Niega, rechaza y contradice que no haya informado al actor sobre los riesgos a los que estaría expuesto al realizar los trabajos que le eran asignados, así como tampoco ésta los haya dotado del equipo de seguridad necesario para las labores respectivas.

Así mismo, niega que para el momento de su despido, el último salario diario era de Bs. F.23.48, arguye como salario devengado Bs.f.21.0419, 14.

Niega que haya incurrido en Hecho ilícito alguno, así como que haya tenido la intención de causar un daño.

Niega que no haya prestado las condiciones mínimas, como tampoco es cierto que el ambiente de trabajo sea insalubre, por cuanto no es cierto, que en el ejercicio de sus labores se le haya exigido un gran esfuerzo físico toda vez que cuenta con equipos, sistemas, y procedimientos de producción modernos de acuerdo a los ordenamientos y especificaciones ergonómicas

Niega, rechaza y contradice los conceptos y montos demandados.

Versa la apelación del actor en razón de la cosa Juzgada decretada por la Juez A-quo, en virtud de la transacción celebrada en fecha 20 de marzo del año 2007 entre las partes, al considerar el actor que dicho acuerdo no reúne los riquisitos de la Cosa juzgada, que de resultar cierta haría inoficioso pronunciarse sobre el fondo.

Establecido lo anterior, pasa esta alzada a examinar la procedencia o no de la acción ante la defensa opuesta, por lo que de seguidas se analizan las pruebas.

De la Prueba de Exhibición:

Requiere el actor que exhiba los originales de contratos de servicio, los cuales contienen los beneficios laborales que comprende la relación de trabajo, si bien no fueron exhibidos, quien decide no aplica las consecuencias jurídicas del artículo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo toda vez que tratándose de una acción por enfermedad profesional en nada ayudaría a la resolución del asunto, por tanto impertinente tales documentales.

De la Inspección Judicial. Consta a los autos que la misma fue declarada desistida por el Juez A-quo, por lo que este Tribunal no emite pronunciamiento alguno.

Liquidación de Prestaciones Sociales, traída en copia simple, marcada “B1”, la cual corre al folio 35 del expediente; de su contenido se observa que el actor recibe como monto neto la cantidad de Bs.70.000,00, por beneficios laborales derivados de la relación laboral, incluido dentro de este concepto por enfermedad profesional la cantidad de Bs.35.245.845,93, con valor probatorio, en tanto que no fue impugnada, ni desconocida la firma por la accionada por lo que se tiene como emanada de ella.

Copia de Hoja de Referencia, marcada “B2”, folio 36 del expediente, emitida por el Servicio Medico, de la accionada, en la cual se indica que el accionante acude a consulta por presentar lesión de menisco medial y lateral de rodilla Osteocondritis, agradeciendo evaluación y conducta; documento que no aporta merito de prueba a los fines de demostrar la enfermedad que se alega.

Copia fotostática de Reintegro emanada de “C.A. DANAVEN”, “STRUCTURAL SOLUTIONS C.A”., marcada “B3”, la cual corre al folio 37, y que evidencia que el actor estuvo de reposo médico durante el período: 13/11/2006 hasta el 19/01/2007, post operatorio de artroscopia de rodilla derecha con buena evolución por lo que se autorizó su reintegro. Con valor probatorio en tanto que no fue atacada en la oportunidad de ley.

Copia fotostática de Planilla de remisión, marcada “B4”, folio 38, a los fines de su evaluación e informe del actor sobre lesión a nivel de columna, Lumbalgias Y Gonalgia Derecha, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Servicio de Medicina Ocupacional, al servicio de Fisiatría. Este Tribunal la aprecia con carácter de documento administrativo con fuerza de público, por emanar de funcionario o empleado público, que en el ejercicio de sus funciones goza de autenticidad, y veracidad, salvo prueba en contrario, por lo tanto, no siendo desvirtuado por elemento probatorio alguno conserva suficientemente eficacia legal de prueba.

Hoja de Consulta, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada “B5”, la cual corre al folio 39, de fecha 06 de junio del año 2007, de la cual se desprende que el actor acudió a consulta medica por presentar dolor de columna lumbar de 1 mes de evolución. Este Tribunal la aprecia con carácter de documento administrativo con fuerza de público por emanar de funcionario o empleado público, adscrito en el ejercicio de sus funciones públicas adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- Dirección de Salud.

Copia fotostática de Reposo Medico, Informe de ingreso, marcadas “B6” y “B7”, a los folios 40 y 41, emanada de sociedad de comercio “Las 24 Horas”; este Tribunal no la aprecia por emanar de un tercero que no es parte en el presente juicio para cuya validez requiere de su ratificación por parte del tercero que la suscribe.

Referencia fisiátrica, traída en copia fotostática, marcada “B8, corre al folio 42, emanada de organización “Las 24 Horas” en la que se deja constancia del ingreso a dicho centro clínico por Dolor Lumbar con irradiación a los miembros inferiores: este Tribunal la desestima por el motivo anterior.

Copia fotostática de Resumen de Historia Clínica Fisiátrica, marcada “B9, inserta al folio 43, emanada de la Misión Medica Cubana, SRI Las Palmitas, al ciudadano PULGAR DIONICIO, en la que se observa que el actor acudió a consulta por Dolor Lumbar y rodilla D., deja constancia que el motivo consulta lo es por dolor Lumbar y rodilla, como diagnostico, Lumbalgia aguda gonolfia derecha con fecha de ingreso 18/05/07 y de alta 04/06/07, en la que se recomienda no realizar esfuerzo bruscos ni estar lagas jornadas de pie. Este Tribunal la aprecia con carácter de documento administrativo con fuerza de público por emanar de funcionario o empleado público, adscrito en el ejercicio de sus funciones pública.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Copia de Acta, marcado del A-1 a la A-9, levantada ante el Ministerio del Trabajo en fecha 20 de marzo del 2007, con vista a la transacción; original de transacción celebrada entre C.A. DANAVEN y el actor, en la Inspectoria del Trabajo, copia de de la cedulas de identidad de las partes firmantes de la transacción, vaucher y copia del cheque Nº 67792947, librado contra el Banco Mercantil de fecha 16 de marzo de 2007, a favor del actor por la cantidad de Bs. 70.000.000,00. Con valor probatorio en tanto que no fue impugnada ni desconocida la firma en la oportunidad legal.

De las Notificaciones de riesgos, de fecha 13 de marzo del año 2000, marcadas “B1”, “B2”, “B3” Y “B4”, las cuales corren a los folios, 60, 61,62 y 63; demuestra que el actor fue notificado de los análisis de seguridad en el trabajo, la inducción y del conocimiento sobre normas y procedimientos internos de la empresa, así mismo se le advierte riesgos generales y de las obligaciones como electricista al accionante con valor probatorio en tanto que no fue impugnada ni desconocida la firma por el actor, en consecuencia, se tiene como emanada de él.

Normas Generales de Seguridad, en original, marcadas, “B5 al B18”, de los folios 64 al 77; con valor probatorio al no observarse de autos contra dicho medio probatorio ningún medio de ataque por parte del actor por tanto se tiene como cierto su contenido.

Certificados traídos en copia simple, marcadas “C y D”, corren de los folios 78 al folio 79, emitidos por la sociedad de comercio “FUNDAMENTAL” al actor, por asistencia al curso de EDUCACIÒN AMBIENTAL; con valor probatorio por cuanto no fue desconocida su firma, ni impugnada en la oportunidad legal.

Inspección Judicial: declarada desistida; por lo que este Tribunal no emite juicio de valor alguno.

De las pruebas ordenas por el Tribunal A-quo

Informe de Investigación de origen de la enfermedad y Certificación médica, traídos en copia certificada, la cual corre al folio 11 al 151; este Tribunal la aprecia con carácter de documento administrativo con fuerza de público por emanar de funcionario o empleado público, adscrito en el ejercicio de sus funciones públicas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, no siendo desvirtuados por elemento probatorio alguno conservan suficientemente eficacia legal de prueba, siendo deber de esta instancia superior valorarlos en toda su extensión, por tanto considera quien decide, que los mismos hacen plena prueba. En tales instrumentales, se dejó constancia de la exposición de factores predominantes, al momento de ejercer su actividad laboral, elementos condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculos esqueléticos, determinándose de su evaluación “DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR L5-S1, ANILLO FIBROSO PROMINENTE EN L5-S1 Y 2.- MEDISCOPATIA MEDIAL Y LATERAL+BURSITIS SUPRAROTULINANA E INFRATULIANA DE LA RODILLA DERECHA, los cuales según el informe constituyen estados patológicos agravados con ocasión del trabajo, lo que causo en el actor una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE.

DE LA COSA JUZGADA

Requisitos esenciales para la validez de la transacción laboral, artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo:

1. Que la transacción sea hecha por escrito;

2. Debe contener una relación específica de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos.

3. Debe ser celebrada por ante un funcionario del trabajo.

   PARAGRÀFO ÙNICO: “La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los hechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada”.

   De igual manera el artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   La transacción celebrada por ante el Juez o Inspector del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada

   .

   PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador actúa libre de constreñimiento alguno.

   Ha establecido la doctrina y la Jurisprudencia patria que cuando se lleva acabo una transacción laboral, que es homologada por la autoridad competente del trabajo, vale decir, Juez o Inspector del Trabajo, la misma adquiere la eficacia de la cosa juzgada, porque al ser presentada ante cualquiera de las autoridades del trabajo ya indicadas, éstas verificarán si la misma cumple o no los requerimientos para que tenga validez.

   En materia de transacción o acuerdo transaccional el Juez está en la obligación de determinar si los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, ya que sólo a éstos alcanza el efecto de la cosa juzgada, debiendo contener en forma particularizada los conceptos que formen parte de recíprocas concesiones en forma circunstanciada en los planteamientos hechos por el Trabajador y la empresa.

   De la valoración de la Transacción suscrita entre las partes por ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 16 de marzo del año 2007se observa, que ambas partes, asistidos de profesionales del derecho suscriben dicha acuerdo en la cual establecen los hechos que la motivan y de los derechos en ella comprendidos, sin que ello signifique aceptación por parte de las partes de los hecho, derecho o petición como lo señalan en dicho acuerdo, señalando, que la relación de trabajo inicio en fecha 13/03/200, y terminó el 16/03/2007, sobre el salario se indicó, que el salario básico diario a la fecha del contrato transaccional era de Bs. 35.870,00 y que el salario integral para indemnizaciones era de Bs. 102.370,22, e igualmente establecieron que la terminación de la relación laboral se produjo por voluntad de las partes renunciando el actor al cargo de electricista; ahora bien se observa que la cantidad ofrecida y recibida por el actor por indemnizaciones de la ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, supra señalado, no se corresponde al salario integral indicado de Bs. 102.370,22, lo cual se verifico de una simple operación matemática, como si se aprecia de la Planilla de Liquidación de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, derivados de la relación laboral, que el mismo, guarda relación con la base aplicada al pago de indemnización por antigüedad prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se determinó con meridiana claridad, la cantidad ofrecida por la demandada por los conceptos de prestaciones sociales, salario caídos, y por las indemnizaciones de la Ley orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo ofrece la cantidad de Bs. 35.245.845,93, sin precisarse, especificarse en cuanto a las indemnización a que se refiere, ni se acuerda el motivo de la suma ofrecida, vale decir, si es por motivo de enfermedad o accidente laboral, como si se indico en la Planilla de liquidación, marcada “B1”, previamente valorada lo que evidencia que para la oportunidad en que se suscribió el acuerdo transaccional, del cual no se observó en autos el Acta de homologación de fecha 20 de marzo del año 2007 en este orden de ideas tenemos que para que la transacción pueda tener el carácter de COSA JUZGADA, de reunir los requisitos esenciales de validez señalados en el artículo 3ª de la Ley Orgánica del Trabajo, y, 9º y 10º de su Reglamento, a los fines de que la transacción adquiera la eficacia de la cosa juzgada cuyo efecto constituye ley entre las partes en los limites de lo acordado vinculante en todo proceso futuro y que lo contrario de no cumplirse con este requisito de la homologación, no podría producir dicho efecto entre las partes, por tanto los pagos efectuados mediante la transacción solo tendrían el valor de anticipo sobre lo que en definitiva pudiera corresponderle al trabajador, bajo estas consideraciones, evidenciado como esta en las actas procesales que la transacción no fue homologada, aunado a ello, no reúne los exigencias legales para quien decide, y bajo estos razonamientos considera que la suma recibida por el actor de Bs. 35.245.845,93, mediante la transacción debe tenerse como anticipo, revisados como sean los conceptos reclamados se deducirá de la cantidad que al final resulte obligada la accionada, que puede demandarse en otro juicio, aquellos conceptos no comprendidos en ella, de manera que se declara SIN LUGAR LA COSA JUZGADA opuesta como defensa de la accionada. Y ASÌ SE DECIDE.

   Resuelto la defensa opuesta por la accionada y declarada Sin Lugar la Cosa Juzgada, quien decide se pronunciara sobre la sentencia de fondo.

   Advierte este Tribunal, de la forma en que han quedado planteados los hechos en la causa de marras, así como de la revisión de los elementos probatorios que constan en actas procesales, se observa que respecto a los elementos configurativos del Hecho ilícito quedaron demostrados, esto es el daño, la culpa del patrono y el nexo de causalidad entre el daño causado y la actividad desarrollada por el actor, lo cual produjo un agravamiento de lesión a nivel de la columna al exigirle subir bajar escalera, de cinco a diez veces por día, con flexión de rodilla, flexión, rotación del tronco bipedestación prolongada, levantar , halar, empujar cargas, elementos condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculos esqueléticos, determinándose de su evaluación por ante el servicio médico de INPSASEL, como diagnostico “DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR L5-S1, ANILLO FIBROSO PROMINENTE EN L5-S1 Y 2.- MEDISCOPATIA MEDIAL Y LATERAL+BURSITIS SUPRAROTULINANA E INFRATULIANA DE LA RODILLA DERECHA, los cuales según el informe constituyen estados patológicos agravados con ocasión del trabajo, lo que causo en el actor una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE.

   En armonía con lo expuesto respecto a las lesiones de columna vertebral los criterios de Medicina Ocupacional de INPSASEL, están orientados en diferentes niveles respecto a las lesiones de columna vertebral:

1. Aceleración de la degeneración discal a predominio de L3-L4-L5-S1;

2. Anillo fibroso hipertrófico, fisura de anillo fibroso;

3. Disco protuído-protusión discal;

4. Rotura del anillo fibroso;

5. Hernia discal; y

6. Radiculopatía.

   En este orden se aprecia que tanto el Informe de Investigación al puesto de Trabajo, como la certificación de la enfermedad han sido concluyentes a los fines del diagnostico supra señalado, la cual constituye una patología agravada por la presencia de condiciones disergonomicas a las que estuvo expuesto el actor, en el entendido, según criterios médicos, que es una enfermedad degenerativa, que ocurre por el envejecimiento o desgaste de los discos, puede no producir dolor, y que ese envejecimiento puede ser agravado e influenciado por la actividad que desarrolle la persona, siendo las causas de origen ocupacionales o no. Tomado en cuenta que las enfermedades discopaticas, de acuerdo a los estudios desarrollados por la Dra. Aidyn Pereira, Directora de Medicina Ocupacional de INPSASEL, respecto a que las lesiones de columna vertebral, responden normalmente a multitud de factores, encontrándose como causas laborales de este tipo de lesión más frecuente: posturas forzadas, movimientos repetitivos, flexión del tronco, movimientos de giro de columna cervical, posturas estáticas de extensión de columna cervical y posturas y movimientos de giro de columna cervical; y como condicionantes externos: el sobre peso, la altura, la escoliosis o desviación de la columna, se mencionan los psicosociales, infecciones, enfermedades reumáticas, de la valoración de los informes de Inpsasel, supra señalados, se observa que en la labor diaria, el actor, estuvo expuesto a tareas que implicaban actividades de alta exigencia física, sobrepeso, consideradas como condicionantes para ocasionar trastornos músculos esqueléticos, durante el tiempo que presto el servicio, sin la observancia de ayuda mecánica, trae a convicción de que ciertamente, las condiciones laborales han sido determinantes e influyentes en la lesión gravada que padece el actor.

   Al respecto ha determinado la doctrina que las Incapacidades Parciales, son aquellas que producen una disminución de la aptitud laboral de la víctima, cuando la disminución es incurable se reputa como permanente y se tiene la lesión como reducción de por vida de la capacidad de trabajo del laborante, por lo cual, dada una Incapacidad Parcial y Permanente, que se evidencia del referido Informe, para ejercer ese tipo de labor, es decir, aquella labores que impliquen esfuerzos físicos de niveles altos, tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren, indubitablemente que tal incapacidad le impide realizar labores que le generen beneficios económicos capaces de ser suficientes para mantenerse él y a su grupo familiar.

   Del nexo de causalidad, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, de fecha 31 de mayo del año 2005 (caso W.B. vs Estimulaciones y Empaques, C.A), ha señalado lo siguiente:

   (..) la doctrina ha señalado que la relación de causalidad, (…)

   (..) es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   (..) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador;

   Ha establecido la jurisprudencia y la doctrina especialista en la materia, que el hecho ilícito es un acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la culpa del agente (intención, negligencia, mala fe, impericia), que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil, la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño. Comprobado de las actas procesales, que la lesión fue agravada (condición pre-existente), con ocasión a las actividades desarrolladas por el actor (electricista I), dada la conducta ilícita, que el patrono adopto frente al incumplimiento culposo de las normas elementales que deben existir entre patrono y trabajadores en la relación laboral, al evidenciarse de autos la conducta omisiva del empleador, por el incumplimiento de las notificaciones de riesgos específicos, las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo, como de su Reglamento Parcial, así como al permitir que el actor laborara en condiciones no adecuadas, al no suministrarle los implementos necesarios acorde con la actividad por el desarrollada a los fines de resguardar la salud y la vida, a sabiendas del riesgo al cual estaba expuesto debido a la ejecución diaria de sus labores, sin la protección debida, y con sobre peso sin el auxilio de maquinarias adecuadas y sin el uso de equipo de trabajo apropiado, máxime al permitir la ejecución de actividades que implica alta exigencia física; éste Tribunal declara procedente la indemnización reclamada, de conformidad con el artículo 130, Ordinal 5to de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada indemnice al actor la cantidad de 365 días, toda vez que de autos no quedó probado el grado de discapacidad, contenida en el numeral 5° del artículo en comento, por lo cual fija como limite mínimo un año de salario y como máximo de 4 años de salario por una discapacidad parcial y permanente, de hasta el veinticinco por ciento de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, corresponde al actor la cantidad de VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.22.367,20), cantidad esta que debe deducirse de la suma recibida como anticipo según acuerdo transaccional.

   Respecto al Daño moral, comprobado de las actas procesales, que la lesión (agravamiento) aconteció por las actividades desarrolladas por el actor (electricista I), por cuanto estuvo expuesto a tareas que implicaban condiciones desergonomicas sin la debida corrección, observancia (negligencia) por parte de su patrono que generaron en el accionante un daño por la culpa, que evidentemente conduce al resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 de la Código Civil.

   Ha reiterado la doctrina y la jurisprudencia, que el daño moral es íntegramente subjetivo, va en proporción directa con la parte afectiva del ser humano y por ello se ha dejado a libre apreciación del Juez, vale decir, lo que observe a su libre conocimiento, ya que sin poderlo visualizar, a simple vista, pueda determinarse su existencia, en virtud de que el daño moral, es aquel generado a la persona de manera intrínseca, a su dignidad, a su espiritualidad, a su reputación, a su psiquis, a su integridad, salvo que se trate de un daño físico que advierta al juez de su existencia y que a su libre entender, determine que el mismo, per-se, genera daño moral a la persona por el solo hecho de ser humano, o lo que es lo mismo, pueda atentar contra su seguridad, integridad física, personal, partiendo de ese criterio, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado claro la facultad discrecional del Juez para estimarlo. Ahora bien, de las actas procesales quedó evidenciado, que la lesión a nivel de la columna existía con anterioridad a la actividad que ejecutaba para la demandada, que según criterios médicos, la lesión es degenerativa, que puede no producir dolor, por cuanto se genera por perdida de la capacidad del agua, lo cual disminuye la capacidad de amortización que al aplastarse hace prominencia y que ese envejecimiento puede ser agravado, e influenciado por la actividad que desarrolle la persona, así mismo se observó los diferentes caracteres, entre estos, la importancia del daño, el cuidado que haya tenido el trabajador en la realización de su labor, el grado de culpabilidad de la accionada y las atenuantes de su responsabilidad, su preparación física, entre otros, bajo estos parámetros, se aplicó el Test para su estimación, elementos estos que en su conjunto surgen como atenuantes para la accionada a los fines de la estimación del daño, y que le permiten a esta alzada estimar el valor del monto del daño moral, en la cantidad de ONCE MIL BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 11.000,00), cantidad esta que debe deducirse de la suma recibida como anticipo según acuerdo transaccional.

   Ahora bien por cuanto la cantidad que resultan a favor del actor es, TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.33.367,20) y el monto transado es la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS, (Bs.35.245.845,93) valor actual de la moneda es equivalente a Bs. TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.35.245,85), se tiene como compensados los montos acordados por las indemnizaciones reclamadas, en consecuencia, para este Tribunal es forzoso declarar SIN LUGAR la acción.

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, éste Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

   SIN LUGAR, LA COSA JUZGADA, opuesta por la accionada.

   SIN LUGAR la acción incoada por el ciudadano D.E.P., contra la sociedad de comercio “C.A. DANAVEN”.

   Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

   Notifíquese el presente fallo al Tribunal de la recurrida.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veinte días (20) del mes de enero del año 2010. Año 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

   B.F.D.M.

   JUEZ SUPERIOR

   La Secretaria

   Mayela Díaz

   En la misma fecha se dictó sentencia, se público y registro la anterior sentencia, siendo las 11:35. a.m

   La Secretaria

   Mayela Díaz

   BF de M/ MD/ lg.-

   GP02-R-2009- 000336