Decisión nº 05 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 9 de Febrero de 2009

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, nueve de febrero del año dos mil nueve.

198° y 149°

DEMANDANTE: D.S.L.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.208.252, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADA: S.E.V.G., titular de la cédula de identidad N° V-3.073.362, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 35.384, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.

DEMANDADOS: J.C.G., J.O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G., M.C.M., J.G.C.L., F.A.C.L., (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9.235.749, V-14.784.372, V-5.654.193, V-5.654.352, V-10.171.877, V-16.541.617, V-11.501.369, V-11.501.370, V-18.879.714 y V-24.355.908 respectivamente, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira, adolescentes las dos últimas y mayores de edad todos los demás.

MOTIVO: Reconocimiento de unión concubinaria. Incidencia. (Apelación a auto de fecha 10 de noviembre de 2008, dictado por la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subió a esta alzada el presente asunto en virtud de la apelación interpuesta por el codemandado J.C.G., asistido por el abogado E.J.M.G., contra el auto de fecha 10 de noviembre de 2008 dictado por la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual, vista la apelación y el pedimento de revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 13 de octubre de 2008, solicitado por el mencionado ciudadano J.C.G. en fecha 14 de octubre de 2008, determinó su improcedencia, señalando que si bien es cierto que dicha apelación no debe ser oída conforme al artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sí debe oírse en un solo efecto, conforme a los artículos 486 y 487 eiusdem, por lo que instó a la parte apelante a señalar las copias a ser remitidas al Superior.

Se inició el presente asunto cuando la ciudadana D.S.L.S., asistida por la abogada S.E.V.G., demandó a los ciudadanos J.C.G., J.O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G., M.C.M., J.G.C.L., F.A.C.L., (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), por reconocimiento de la comunidad concubinaria que a su decir mantuvo con J.G.C.C., padre de sus hijos J.G.C.L., F.A.C.L. y las adolescentes (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley). Fundamentó la acción en los artículos 454, 455 y 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 767 del Código Civil y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pidió el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles descritos en el escrito libelar. (Folios 1 al 12) Anexos (Folios 13 al 77)

Por auto de fecha 15 de enero de 2008, la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de los ciudadanos J.C.G., J.O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G., M.C.M., J.G.C.L. y F.A.C.L., para la contestación a la misma. Igualmente, acordó nombrar defensor público para las adolescentes demandadas, (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), indicando que una vez conste en autos su nombramiento y juramentación se procederá a la citación de dichas adolescentes representadas por el referido Defensor Público. En cuanto a la medida solicitada, acordó pronunciarse por auto separado. (Folios 78 al 79)

Por auto de fecha 03 de junio de 2008, el tribunal de la causa, una vez revisado el expediente y detectado que de los litis consortes pasivos sólo dos conocen del juicio más no por haber sido debidamente citados, a los fines de depurar el proceso y garantizar los derechos de las partes, repuso la causa al estado de admisión de la demanda, dejando sin efecto todas las actuaciones posteriores a la entrega y diario del libelo de demanda. (Folio 80).

Por auto de la misma fecha, el tribunal de la causa admitió la demanda y acordó citar a los mencionados codemandados para la contestación de la misma. Igualmente, ordenó a la parte interesada consignar las direcciones exactas de los demandados y ordenó el nombramiento de un defensor público para las adolescentes demandadas, (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), así como la notificación del Fiscal Especializado para la Protección del Niño y del Adolescente. (Folios 81 al 82)

Por diligencia de fecha 11 de junio de 2008, la apoderada judicial de la parte actora, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 3 de junio de 2008, informó como direcciones exactas de los demandados, las siguientes: “Freddy C.L., …, representado por su apoderada : M.D.R.M., domiciliada en Urbanización Las Mercedes, Calle Principal N° 0-15, Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, facultada (sic) que consta en Poder (sic) original que se encuentra en el folio: 134 del expediente 54425; Jose (sic) G.C.L., …en su domicilio Barrio El Paraíso, calle 2 N° 2-139 P.N.; (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), …, domiciliada en Barrio El Paraíso, calle 2 N° 2-139 P.N.; (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), … en su domicilio en Barrio El Paraíso, calle 2 N° 2-139 P.N.; J.C.G.; J.O.C.M.; C.A.C.G.; Jose (sic) Adrian (sic) C.G., L.E.C.G. y M.C.M. (sic) …, representados por su Apoderada (sic) Judicial (sic): J.E.C.C., … , y el abogado: G.A.N.P. …; con domicilio procesal en Torre Unión, piso 5, oficina 5-I, Telefono (sic) 3444304 y 3447176, Avenida Septima (sic),. San Cristóbal, Estado Tachira (sic). Representantes (sic) Legales (sic) de los demandados antes mencionados e identificados, según consta en Poderes (sic) autenticados y que se encuentran en original en el expediente 51925 de la Sala 5; Anexo fotocopia del Libelo (sic) de la demanda existente y fotocopia de los poderes, para que la ciudadana Juez, solicite a los abogados apoderados: J.E.C.C., ya identificado y G.A.N.P., identificado, la exhibición de los Poderes (sic) originales tal como lo establece el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil…” (Folios 86 al 87)

A los folios 88 al 108, rielan copias certificadas de la referida demanda interpuesta por el abogado J.E.C.C., actuando como apoderado judicial de los ciudadanos J.C.G., J.O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G. y M.C.M., contra J.G.C.L., F.A.C.L., (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), por partición de la comunidad hereditaria quedante al fallecimiento del ciudadano J.G.C.C. tramitada en el mencionado expediente N° 51925, así como de los poderes a que se refiere la diligencia de fecha 11 de junio de 2008.

Al folio 109 riela auto de fecha 08 de julio de 2008 dictado por el tribunal de la causa, mediante el cual ordena hacer del conocimiento de la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que por ante el Juzgado Unipersonal N° 2 cursa causa N° 54425 por reconocimiento de comunidad concubinaria, la cual guarda relación con la causa de partición N° 51925 que se tramita por ante el mencionado Juzgado Unipersonal N° 5, la cual pide sea paralizada en función de la prejudicialidad existente. En la misma fecha se libró el oficio correspondiente. (Folio 110)

En fecha 17 de septiembre de 2008, el codemandado J.C.G., asistido de abogado, consignó escrito mediante el cual solicitó la declaratoria de perención de la instancia de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Adujo al respecto que desde el 03 de junio de 2008, fecha del auto de reposición de la causa en el que se admite la demanda, no consta en el expediente ninguna diligencia de la parte actora realizada con el fin de impulsar la citación de los demandados de autos, no obstante haber transcurrido más de treinta (30) días. (Folios 111 al 117)

Mediante decisión de fecha 02 de octubre de 2008, el tribunal de la causa negó la solicitud de perención de la instancia efectuada por el codemandado J.C.G.. Fundamentó dicha decisión en que “tales citaciones no se plantearon por hecho del príncipe”, debido a que fue el tribunal quien no libró las correspondientes boletas por no haberse designado aún defensor público a las adolescentes demandadas. Que dado que éstas no tienen quien las defienda, no podían ser libradas las referidas boletas, sin las cuales la demandante no pudo ni puede impulsar la citación. Que esto no es falta de la parte, quien presentó las direcciones de los demandados en fecha 12 de junio de 2008. En consecuencia, ordenó nuevamente la citación de los ciudadanos J.C.G., J.O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G., M.C.M., J.G.C.L. y F.A.C.L., a los fines de la contestación de la demanda; así como el libramiento de las correspondientes boletas de citación. (Folios 119 al 120).

Al folio 122 riela boleta de citación librada a los ciudadanos J.C.G., O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G. y M.C.M., en la persona de su “representante judicial”, abogado J.E.C.C..

En fecha 7 de octubre de 2008 el codemandado J.C.G., asistido por el abogado E.J.M.G., apeló de la referida decisión de fecha 02 de octubre de 2008. (Folio 124)

Por diligencia de fecha 8 de octubre de 2008, la abogada G.Y.M.M., inscrita en el INPREABOGDO bajo el N° 104.631, actuando como Defensora Pública N° 1 en Materia de Protección, aceptó la designación como representante judicial de las adolescentes demandadas, (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley) y juró cumplir fielmente con sus deberes, solicitando el libramiento de la correspondiente boleta de citación. (Folio 124)

A los folios 126 al 127, consta la citación del ciudadano J.G.C.L., practicada por el Alguacil del quo, según diligencia de fecha 10 de octubre de 2008.

En fecha 10 de octubre de 2008, el codemandado J.C.G., asistido de abogado, consignó escrito en el que se opuso a la citación de sus litis consortes en la persona de su apoderado en otra causa, por considerar que es deber inexorable de todo juez, cumplir con los lineamientos previstos en las normas procesales revestidas de orden público, especialmente de las que regulan la citación de los demandados. Igualmente, acotó que la facultad de darse por citado o notificado, otorgada con ocasión del conferimiento de poder a los abogados, es potestativa, y que en caso de verificarse de la manera solicitada por la parte actora, tendría el abogado que manifestar su conformidad y voluntad inequívoca de representarlos en otra causa distinta, aplicando por analogía el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 25 constitucional, solicitó se declare la nulidad de todo lo actuado para la citación de los demandados, y de conformidad con lo previsto en el artículo 211 eiusdem se ordene la reposición de la causa. (Folios 128 y 129)

Por auto del 13 de octubre de 2008, el tribunal a quo acordó oír en un solo efecto la apelación interpuesta por el codemandado J.C.G. contra el auto de fecha 02 de octubre de 2008, de conformidad con lo establecido en el “artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. Asimismo, acordó remitir las copias correspondientes al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 130)

Mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2008, el codemandado J.C.G., asistido de abogado, alegó que la apelación debió oírse en ambos efectos, conforme a la normativa aplicable al caso, como son los artículos 486 y 487 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, correspondientes al procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales. Asimismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la revocatoria por contrario imperio del referido auto de fecha 13 de octubre de 2008 y que se ordene oír en ambos efectos la apelación interpuesta por él, por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, debiéndose remitir al Superior el expediente original. (Folio 131)

En fecha 20 de octubre de 2008, el codemandado J.C.G., asistido de abogado, insistió nuevamente en lo expuesto en escrito anterior respecto a la citación de sus litis consortes, ordenada por el a quo en la persona de su apoderado en otra causa. Asimismo, solicitó al tribunal que se pronuncie sobre el error cometido en el auto por el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación por él interpuesto, contra la sentencia que declaró sin lugar la perención de la instancia solicitada también por él, lo cual a su entender, contrarió normas de orden público al fundamentar equivocadamente la decisión en el artículo 522 de la LOPNA que corresponde al procedimiento especial de alimentos y guarda, cuando lo correcto era aplicar el artículo 486 eiusdem correspondiente al procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales. Conforme a lo expuesto, solicitó que se deje sin efecto la referida citación ordenada en la persona del apoderado en otra causa diferente y, como consecuencia, se ordene que la citación de sus litis consortes se practique en la forma ordenada en los artículos 224 y 227 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 156 al 162)

A los folios 185 al 186, riela el auto de fecha 10 de noviembre de 2008, relacionado al comienzo de la presente narrativa.

Mediante diligencia de fecha 11 de noviembre de 2008, el codemandado J.C.G., asistido de abogado, apeló del referido auto de fecha 10 de noviembre de 2008. (Folio 190)

Mediante escrito inserto a los folios 192 al 197, el abogado J.E.C.C., actuando por sus propios derechos, manifestó al a quo que vista la decisión de fecha 10 de noviembre de 2007, mediante la cual el tribunal insiste en ordenar la citación de los demandados de autos en la persona de su apoderado en causa distinta, es decir, en él, por tener facultad para darse por notificado o citado, librando boleta de notificación a su nombre, expresa su voluntad inequívoca en el sentido de no asumir la representación de los mismos en el presente juicio. Adujo que él no posee el carácter que dicha decisión le atribuye como representante de los demandados en esta causa N° 54425, ya que los poderes que le fueron otorgados por éstos, fueron dados para representarlos en el juicio N° 51.925 ventilado por ante el Juzgado Unipersonal N° 5. Por lo tanto, considera que debe agotarse la citación personal de los codemandados en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil. Señaló que él no puede ser obligado contra su voluntad a representar a sus poderdantes en una causa distinta y posterior a la que está patrocinando en el Juzgado Unipersonal N° 5, pués no fue ésta su voluntad, dado que para el momento de otorgamiento de dichos poderes la presente causa no existía.

Al folio 188 corre inserto escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 2008, mediante el cual el codemandado J.C.G., asistido por el abogado E.J.M.G., ratificó la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 10 de noviembre de 2008.

En fecha 14 de enero de 2009 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 202). Por auto de la misma fecha y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se fijó el cuarto día de despacho siguiente, a las diez de la mañana, para la formalización del recurso de apelación. (Folio 203)

A los folios 204 y 205, riela acta levantada con motivo de la formalización de la apelación. Anexos. (Folios 206 al 412)

LA JUEZ PARA DECIDIR, OBSERVA:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por el ciudadano J.C.G., asistido por el abogado E.J.M.G., contra el auto de fecha 10 de noviembre de 2008, dictado por la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual determinó lo siguiente:

Revisada como ha sido la presente causa, es necesario hacer algunas consideraciones al respecto:

Debo aclarar a la parte que si bien, la citación comporta la garantía al Estado (sic) de derecho; no sólo es necesario cumplir con las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil, sino que la norma supra legal como es el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el cual reza “… El derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado de la causa” … .

Es necesario observar que nuestro Tribunal de Protección obedece a proteger intereses de niños y adolescentes y aún más aquellos de tipo patrimonial por considerar que esto comporta una manera de brindarle seguridad jurídica a las partes.

Es un hecho notorio judicial la existencia de un expediente en el Despacho (sic) de la Juez Nro. 05 de éste (sic)Tribunal, donde las partes y sus demandados se encuentran a derecho y es practica (sic) “Afórica” (sic) en derecho, que “quien puede lo más puede lo menos”, además el hecho de ser notorio en materia jurídica se consagra el viejo principio Romano (sic) “de los hechos notorios no son objeto de prueba”, artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto el juez que tenga conocimiento de él, debe utilizarlo como parte Material (sic) de los hechos de juicio sin que exista necesidad que las partes lo aleguen y menos que lo demuestren.

En éste (sic) orden de ideas debo reflejar que las normas en materia de orden público requieren un interés especial de protección por lo que en la materia especialísima deben agotarse los recursos jurídicos existentes para lograr la mayor Tutela (sic) de éstos (sic) derechos y eviten fraudes procesales o lesiones patrimoniales a niños o adolescentes; por tal razón es pertinente impulsar la citación mediante apoderado, así mismo vista la apelación correspondiente y el pedimento de revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 13/10/2008, solicitado por el ciudadano J.C.G., en fecha 14 de octubre de 2008, el mismo no procede por cuanto si bien es cierto que la misma no se debe oír conforme al artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, si debe oírse conforme a los artículos 486 y 487 ejusdem, el cual establece Artículo 486 “…y contra las sentencias interlocutorias que producen gravamen irreparable, en un solo efecto” (negrillas y subrayado del tribunal), por lo que éste (sic) Tribunal insta a la parte a que indique las copias de los folios a remitir al Superior. En consecuencia de las consideraciones arriba indicadas, ésta (sic) Juzgadora ordena notificar al Abogado (sic) J.E.C.C. (sic), de conformidad al artículo 218, del Código de Procedimiento Civil, dejando constancia que si bien es cierto el primer nombre del abogado se copio (sic) erróneamente, tiene el mismo número de Inpreabogado y de la Cédula de Identidad, que aclara para quien va dirigida la citación, así mismo, para depurar el procedimiento y garantizar el derecho a la defensa, se ordena expedir un Edicto (sic) de conformidad al artículo 461 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente así como a la Abog. G.M., en su carácter de Representante Judicial de las adolescentes (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley). (Fls. 185 al 186)

En el acto de formalización del recurso, el apelante alegó como fundamento de la apelación, que en el presente caso operó la perención de la instancia por cuanto desde el momento en que se admitió la demanda hasta la fecha en que la perención fue solicitada, trascurrieron más de 100 días sin que la parte actora cumpliera con las obligaciones que le establece la ley para impulsar la citación. No obstante, circunscribió dicha apelación al referido auto de fecha 10 de noviembre de 2008.

Así las cosas, esta sentenciadora limitará su decisión al precitado auto, el cual comprende dos puntos: uno relacionado con la citación de los codemandados, y otro relacionado con el pedimento de revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 13 de octubre de 2008.

En cuanto a este segundo punto, al revisar las actas procesales se aprecia lo siguiente:

El codemandado J.C.G., asistido por el abogado E.J.M.G., solicitó mediante escrito de fecha 17 de septiembre de 2008 inserto a los folios 111 al 117, la declaratoria de perención de la instancia conforme a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue negada por el a quo mediante decisión de fecha 02 de octubre de 2008, corriente a los folios 119 al 120.

En fecha 07 de octubre de 2008, el mencionado codemandado J.C.G., asistido de abogado, apeló de la referida decisión de fecha 02 de octubre de 2008, tal como se evidencia de escrito cursante al folio 124, recurso este que fue oído en un solo efecto por el a quo, mediante auto de fecha 13 de octubre de 2008 corriente al folio 130, “de conformidad con lo establecido en artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”.

Contra esta decisión del a quo, el codemandado apelante tenía el recurso de hecho previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en forma supletoria al procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, según lo previsto en el

artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en su aspecto procesal en esta Circunscripción Judicial.

Establece la referida norma lo siguiente:

Artículo 305.- Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho. (Resaltado propio)

Como puede observarse, el legislador adjetivo estableció los supuestos en los cuales procede la interposición del recurso de hecho, a saber: cuando es negada la apelación o cuando es oída en un solo efecto.

En el caso sub iudice, habiendo sido oída la apelación en un solo efecto por auto de fecha 13 de octubre de 2008, tal como antes fue indicado, el codemandado J.C.G. pudo haber recurrido de hecho contra el pronunciamiento del a quo, y no solicitar la revocatoria por contrario imperio del mismo, tal como lo hizo en el escrito de fecha 14 de octubre de 2008 que riela al folio 131. En consecuencia, es forzoso declarar que tal solicitud de revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 13 de octubre de 2008 es improcedente, y así se decide.

En cuanto al primer punto de la decisión apelada, relacionado con la citación de los demandados, aprecia esta alzada lo siguiente:

- Por auto de fecha 03 de junio de 2008, inserto a los folios 81 al 82, el a quo admitió la demanda acordando la citación de los ciudadanos J.C.G., J.O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G., M.C.M., J.G.C.L. y F.A.C.L., para la contestación de la misma, ordenando a la parte interesada consignar las direcciones exactas de los mencionados ciudadanos. En cuanto a las adolescentes demandadas, (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), acordó nombrarles un defensor público con quien se entenderá su citación, una vez nombrado y juramentado,.

- Mediante diligencia de fecha 11 de junio de 2008 inserta a los folios 86 al 87, la apoderada judicial de la parte actora informó al tribunal, como dirección de los codemandados J.C.G., J.O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G. y M.C.M., la dirección de sus apoderados judiciales en la causa N° 51.925 que se tramita por ante el Juzgado Unipersonal N° 5, abogados J.E.C.C. y G.A.N.P..

- Mediante auto de fecha 02 de octubre de 2008 cursante a los folios 119 y 120, el tribunal a quo, al negar la solicitud de perención de la instancia, acordó nuevamente la citación de los mencionados ciudadanos para la contestación de la demanda, ordenando el libramiento de las correspondientes boletas de citación.

-Al folio 122 riela boleta de citación librada en la misma fecha a los prenombrados ciudadanos J.C.G., J.O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G. y M.C.M., en la persona de su “Representante Judicial”, abogado J.E.C.C., domiciliado procesalmente en la Torre Unión, piso 5, oficina 5-F, séptima avenida, San Cristóbal, Estado Táchira.

- A dicha orden de citación de los mencionados ciudadanos en la persona de su apoderado judicial en otra causa, se opuso el codemandado J.C.G. mediante escrito de fecha 10 de octubre de 2008 corriente a los folios 128 y 129, aduciendo que las normas que regulan la citación del demandado son de orden público por estar ligadas a normas de rango constitucional que consagran la garantía del debido proceso y de todos los derechos y garantías relacionados con el mismo, tales como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

En este orden de ideas, cabe destacar el contenido del artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 461. Orden de Comparecencia. Presentada en forma legal la demanda, o subsanados los defectos, el juez extenderá orden de comparecencia a la otra parte con copia del libelo de la demanda, y otorgará el plazo de cinco días para que la conteste. Se prevendrá al demandado que deberá referirse a los hechos uno a uno y manifestar si los reconoce como ciertos o los rechaza, que podrá admitirlos con variantes o rectificaciones, que si en la contestación de la demanda no se refiere a los hechos conforme se establece, el juez podrá tenerlos como ciertos. Además, se le prevendrá el señalamiento de la prueba en que fundamente su oposición, debiendo cumplir los requisitos que se establece para la demanda. El demandado deberá señalar el lugar donde se le remitirán las notificaciones y, si no lo hiciere, se tendrá por notificado después de veinticuatro horas de dictadas las resoluciones.

Parágrafo Primero: En caso de requerirse cartel o edicto, bastará una sola publicación en un diario de circulación nacional o local.

…Omissis…

Parágrafo Tercero: De la admisión de la demanda debe notificarse al fiscal del Ministerio Público.

En la norma transcrita, el legislador especial contempla la orden de comparecencia o citación que debe hacerse al demandado para la contestación de la demanda, en el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, citación que debe cumplirse en las formas establecidas en el Capítulo correspondiente del Código de Procedimiento Civil, según lo dispuesto en el artículo 215 eiusdem, de aplicación supletoria en el referido procedimiento contencioso a tenor de lo previsto en el artículo 451 de la precitada ley especial.

En este orden de ideas cabe destacar, tal como lo señala el Dr. A.R.R., que la citación para la contestación no se reduce a la mera orden de comparencia para el acto de contestación de la demanda, sino que comprende y se extiende a la actividad material o forma de hacer llegar al demandado aquella orden; de tal modo que las diversas formas de comunicación de la demanda al demandado, originan en nuestro sistema diversas clases o formas de citación, según las cuales debe cumplirse la misma. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Vol. II, Organización Gráficas Capriles C.A., Caracas 2001, p. 239).

Así las cosas, a la luz de los principios que rigen nuestro derecho procesal, la citación por cartel es un procedimiento sustitutivo de la citación personal, lo cual implica una disminución en la seguridad del efectivo cumplimiento del derecho constitucional a la defensa.

En cuanto a las diversas formas de citación, el mencionado autor expresa:

Pues bien, una de estas clases de citaciones es la personal, que el nuevo código ha ampliado admitiendo diversas formas de ésta: La voluntaria o directa; la presunta; la realizada mediante apoderado, y la provocada o in faciem; de las cuales trataremos en este número.

1. La citación voluntaria o directa, es la que realiza el demandado espontánea y personalmente, dándose por citado en los autos mediante diligencia suscrita ante el secretario del tribunal. Supone una declaración de la persona física demandada, o de su representante, según los estatutos o la ley, si se trata de una persona jurídica, por la cual manifiesta expresamente su voluntad de darse por citada en el proceso, obviando así los trámites ordinarios de la citación.

   …Omissis…

2. Otra forma de citación personal es la citación presunta, contemplada en el único aparte del mismo Artículo 216 C.P.C. Expresa este aparte: “Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”.

   …Omissis…

   El supuesto de la norma que establece la presunción de citación, comprende no sólo la actuación de la parte, sino también la de su apoderado con facultad para representarla en los actos y gestiones del juicio.

   …Omissis…

3. La citación por medio de apoderado, la contempla el Artículo 217 C.P.C., al cual nos hemos referido anteriormente, al distinguir esta forma expresa de citación, de la citación presunta.

   Los supuestos de esta citación por medio del apoderado son: 1) La existencia de una demanda que origina el procedimiento sin haberse practicado aún la citación; 2) La existencia de un apoderado de la parte demandada cuyo poder le otorgue expresamente facultad para darse por citado en nombre del demandado; 3) La consignación del poder en los autos; y 4) La declaración de voluntad del apoderado de darse por citado en nombre del mandante.

   …Omissis…

   Por la naturaleza expresa de esta citación mediante apoderado, ella requiere la manifestación de voluntad del apoderado, de darse por citado en el juicio, y no basta con la mera consignación del poder en autos sin esta expresa manifestación de voluntad, pues aquí estamos en presencia de una citación fundada en el mandato, y por tanto requiere la voluntad de ejercer la facultad otorgada en el mismo.

   …Omissis…

4. La citación personal, o in faciem, es la que practica el alguacil o un notario público, en el tiempo, lugar y modo establecido por la ley, en presencia del demandado, a quien entrega copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia expedida por el tribunal. (Resaltado propio)

   (Obra cit. pp. 239, 240, 242, 244, 245, 246)

   Como puede observarse, la citación por medio de apoderado prevista en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, requiere la manifestación de éste de darse por citado en nombre de su mandante.

   En el caso sub iudice, la juez a quo libró la boleta de citación de los mencionados codemandados en la persona de su apoderado judicial constituido en un juicio distinto y anterior al presente, justificando en la decisión apelada tal actuación, en que la existencia de dicha causa tramitada en el Juzgado Unipersonal N° 05 del mencionado Tribunal, constituye un hecho notorio que no es objeto de prueba y, por tanto, debe ser utilizado en esta causa, sin necesidad de que las partes lo aleguen y menos que lo demuestren.

   Obrando de esta forma, la Juez a quo inobservó las normas relacionadas con la citación de los prenombrados codemandados, cercenándoles el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando el único de dichos codemandados que se ha hecho presente en el juicio, ciudadano J.C.G., manifestó en escrito de fecha 10 de octubre de 2008 (fls. 128 al 129), su desacuerdo al respecto, solicitando la nulidad de todo lo actuado para la citación de los demandados y la consecuente reposición de la causa.

   Igualmente, riela a los folios 193 al 197 escrito consignado por el abogado J.E.C.C., apoderado judicial de los ciudadanos J.C.G., J.O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G. y M.C.M. en la causa signada con el N° 51.925 que se tramita en el Juzgado Unipersonal N° 05, en el que manifiesta su voluntad expresa de no representarlos en la presente causa N° 54425.

   Así las cosas, es forzoso para esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, revocar parcialmente la decisión apelada sólo en cuanto al punto relacionado con la citación de los codemandados J.O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G. y M.C.M., dado que el codemandado J.C.G. ya se encuentra a derecho, y ordenar que se practique su citación según lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con las normas del Código de Procedimiento Civil que resulten aplicables al presente caso, quedando anuladas las actuaciones cumplidas para la citación de dichos codemandados, e incólumes las demás actuaciones procesales, por lo que debe resolverse lo relativo al recurso de apelación interpuesto por el codemandado J.C.G. contra la decisión de fecha 02 de octubre de 2008. Así se decide.

   En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el codemandado J.C.G., asistido de abogado, mediante diligencia de fecha 11 de noviembre de 2008.

SEGUNDO

Conforme a lo dispuesto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, REVOCA PARCIALMENTE la decisión de fecha 10 de noviembre de 2008 proferida por la Juez Unipersonal N° 02 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, sólo en cuanto al punto relacionado con la citación de los codemandados J.O.C.M., C.A.C.G., J.A.C.G., L.E.C.G. y M.C.M., dado que el codemandado J.C.G. ya se encuentra a derecho. En consecuencia, ordena que se practique su citación conforme a lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con las normas del Código de Procedimiento Civil que resulten aplicables al presente caso, quedando anuladas las actuaciones cumplidas para la citación de los mismos, e incólumes las demás actuaciones procesales, por lo que debe resolverse lo relativo al recurso de apelación interpuesto por el codemandado J.C.G. contra la decisión de fecha 02 de octubre de 2008.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Bájese el expediente en su oportunidad legal.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abg. F.R.S.

En misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5896