Decisión nº PJ0572007000068 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 12 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VE-NEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2007-0000158

PARTE DEMANDANTE: C.D.V.

ABOGADO ASISTENTE: P.C.P..

PARTES DEMANDADAS: LUNCHERIA R.A., (FIRMA PERSONAL) y R.A.S.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN, PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE.

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2007-000158

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte ACCIONADA, en el juicio que por derechos laborales, incoare la ciudadana C.D.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.016.794, asistida judicialmente por el abogado P.C.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61.400, contra la firma personal LUNCHERIA R.A., representada por el ciudadano R.A.S., asistido judicialmente por el abogado J.E.S.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 94.817.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 25, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 12 de Marzo del año 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, declaro la PRESUNCION DE ADMISION de los hechos dada la incomparecencia de la parte demandada a dicho acto, difiriendo la decisión para ser publicada el quinto día siguiente a dicha acta, por coincidir varias audiencias el mismo día, lo cual dificultaba la producción del fallo.

Cursan a los folios 26 al 27, sentencia definitiva de fecha 19 de Marzo del año 2007, en la cual el A-quo declaro “PARCIALMENTE CON LUGAR” la pretensión incoada por la ciudadana C.D.V., dada la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, -a tenor de lo señalado en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-. Y en tal sentido condenó a la demandada LUNCHERIA R.A., representada en la persona del ciudadano R.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 10.103.083, en su carácter de propietario y único responsable de la firma personal, a pagar la cantidad de Bs. 7.592.679,00, discriminados de la siguiente manera:

1. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 1.473.998,00

2. VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS: Desde 1993-2006, Artículos 219, 223 y 225, de la Ley Orgánica del Trabajo), a razón de un salario diario de Bs. 33.333,33 = Bs. 562.500,00

3. BONO VACACIONAL VENCIDO Y FRACCIONADOS: Desde 1993-2006, Artículos 219, 223 y 225, de la Ley Orgánica del Trabajo), a razón de un salario diario de Bs. 33.333,33 = Bs. 262.333,00

4. UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS: (Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo), a razón de un salario diario de Bs. 33.333,33 = Bs. 541.666,00.

5. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, A razón de un salario diario integral de Bs. 36.666.65 = Bs. 1.500.000,00.

6. INDEMNIZACIÓN POR ANTIGUEDAD: A razón de un salario diario integral de Bs. 36.666.65 = Bs. 1.000.000,00.

7. BONO NOCTURNO: Bs. 844.433,92.

8. HORAS EXTRAS: Bs. 1.407.749,00.

9. IMPROCEDENTE: REGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO, (Seguro Social).

10. Corrección monetaria por experticia desde la notificación de la demanda el 13/02/2007, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión.

11. Los intereses sobre prestaciones se acuerda por experticia a contar desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha del despido injustificado, e l 25/07/2006.

    Frente a la anterior resolutoria la parte ACCIONADA ejerció el recurso ordinario de apelación, contra la Sentencia Definitiva de fecha 19 de Marzo de 2007, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

    Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

    Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    II

    FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN.

    Cursa a los folios 30 y 31, escrito suscrito por el ciudadano R.A.S., asistido de abogado, J.E.S., donde establece los motivos de su recurso de impugnación a la sentencia recurrida, y señala:

    - Que su incomparecencia a la audiencia preliminar a celebrarse el día 12 de Marzo de 2007, se debió a que en dicha fecha a las 8:45 a.m., ingreso por emergencia al Grupo Médico V.P., presentando un fuerte Cólico Nefrítico.

    - Consigno al efecto: Constancia emitida por el médico cirujano G.L., quien se encontraba de guardia, y lo remitió al Departamento de Urología donde le realizaron un examen ecográfico.

    - Consigna factura original de gastos clínicos emitidos por la Clínica.

    - Informe ecográfico realizado el 13 de Marzo de 2007, en el Centro Quirúrgico C.Z..

    - Y solicito la prueba de informes al Grupo Médico V.P..

    Con respecto a la solicitud de Informes realizada por la parte apelante, esta Alzada negó lo peticionado según consta en auto de fecha 03 de Abril de 2007, por cuanto para hacer valer esta clase de documentos –entiendase documentos privados emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, anexos al escrito de impugnación-, debe el promovente seguir los mecanismos procesales indicados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no a través de la prueba de informes, pues ello desnaturaliza la esencia de la prueba por escrito atinente a los documentos privados.

    En este sentido el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala:

    Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial

    Por lo expuesto, corresponde a la parte accionada –apelante- demostrar la veracidad de sus dichos, sin embargo, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de apelación indicó que el médico tratante no podía acudir a la audiencia.

    De tal manera, que tratándose de documentos privados emanados de terceros, éstos debían concurrir a la audiencia a los fines de ratificar su contenido y al no hacerlo, tales documentos carecen de valor probatorio.

    De lo expuesto se concluye que, la parte accionada/apelante, no acreditó en esta Instancia Superior una eximente –válida- de responsabilidad ante su incomparecencia a la celebración de la Audiencia Preliminar, llevando a la convicción de quien decide, que una causa extraña no imputable le impidió asistir a la Audiencia preliminar.

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

    En efecto del contenido del ACTA cursante al folio 25, se aprecia, que la accionada no compareció en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, por lo que en atención a su falta de comparecencia, el A-quo declaró CON LUGAR la pretensión incoada, ello en base a la confesión en que incurrió la demandada dada su contumacia al no asistir al acto.

    El Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concede a los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, la facultad de sentenciar conforme a la presunción de admisión de los hechos en aquellos supuestos en que, el demandado contumaz no comparezca a la Audiencia Preliminar fijada, en tanto y cuanto no sea contraria a derecho la petición del actor.

    La norma in comento, establece la posibilidad de que el accionado desvirtué la presunción de confesión, comprobando que un caso fortuito o una fuerza mayor, o el quehacer humano,- le impidieron asistir a dicha audiencia, y de este modo justificar su incomparecencia, lo cual no se acreditó en esta instancia.

    De una interpretación contextual del contenido de los artículos 126 y 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que la oportunidad fijada para la comparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar es preclusiva, en el sentido de que la inasistencia de las partes –en este caso de la accionada- conlleva una presunción de admisión de los hechos, siendo solo posible su reapertura cuando una causa extraña no imputable al incompareciente, le hubiese impedido apersonarse al acto.

    Si bien tal presunción de admisión de los hechos reviste carácter absoluto, (como bien lo señaló la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004), tal admisión va referida a los hechos y en modo alguno a la legalidad de la acción o del petitum.

    De lo expuesto este Tribunal pasa a revisar, los términos de la pretensión del actor, a saber:

    DEL LIBELO: folios 1-8, subsanación: 19

    Aduce la actora lo siguiente:

     Que inicio sus labores el 02 de Junio de 2005, ocupando como Administradora del concesionario de la Fuente de Soda, ubicada en el Patio de Bolas Criollas de la Casa Portuguesa, consistiendo su trabajo en llevar la cuenta de cada cliente, cobrar y cerrar caja una vez terminado el trabajo.

     Que tenía un horario de trabajo Martes a Jueves de 11.00 a. m. a 5:00 p.m.; los días viernes y sábados de 11:00 a.m. a 3:00 a.m., y los domingos de 11:00 a. m a 5:00 p.m.

     Que el día martes 25 de Julio de 2006, fue despedida injustificadamente, por el ciudadano R.A.S..

     Que su relación de trabajo tuvo una duración de 1 año, 1 mes y 23 días.

     Que tenía una remuneración mensual desde el 02 de Junio de 2005 al 31 de Diciembre de 2005, la cantidad de Bs. 520.000,00, es decir, Bs. 17.333,33, diarios. Y a partir de Enero de 2006 le fue aumentado a Bs. 600.000,00, es decir, Bs. 20.000,00, diarios. En el mes de Mayo de 2006, le fue aumentado a Bs. 1.000.000,00, mensuales y Bs. 33.333,33, diarios, hasta la fecha de despido.

     Establece como base para el cálculo de su salario los siguientes montos:

1. -) Desde el 02/06/2005 al 31/12/2005: Bs. 520.000,00 / 30 = 17.333,33

   Alícuota bono vacacional, Bs. 1.011,11.

   Alícuota utilidades, Bs. 722,22.

   Salario Integral: Bs. 19.066,66.

2. -) Desde el 01/01/2006 al 30/04/2006: Bs. 600.000,00 / 30 = 20.000,00.

   Alícuota bono vacacional, Bs. 1.166,66.

   Alícuota utilidades, Bs. 833,33.

   Salario Integral: Bs. 21.999,99.

3. -) Desde el 01/05/2006 al 25/07/2006: Bs. 1.000.000,00 / 30 = Bs. 33.333,33

   Alícuota bono vacacional, Bs. 1.944,44.

   Alícuota utilidades, Bs. 1.388,88

   Salario Integral: Bs. 36.666,65.

   RECLAMA EL PAGO DE LOS SIGUIENTES CONCEPTOS:

1. VACACIONES Y BONO VACACIONAL, Desde junio 2005 hasta Junio 2006.

   15 días de vacaciones x Bs. 33.333,33 = Bs. 500.000,00

   7 Bono Vacacional: x Bs. 33.333,33 = Bs. 233.333,31.

   - VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO, Desde junio 2006 hasta el 25 de Julio 2006.

   15 días de vacaciones / 12 meses = 1.25 x 1.5 meses = 1.87 x Bs. 33.333,33 = Bs. 62.500,00

   7 días de bono vacacional / 12 meses = 0.58 x 1.5 meses = 0.87 x Bs. 33.333,33 = Bs. 29.000,00.

   Total Bs. 824.833,00.

2. UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2005: 15 días de utilidades / 12 = 1.25 x 6.5 meses (desde el 02-06-2005 al 31-12-2005 = 8.12 x Bs. 33.333,33 = Bs. 270.833,33.

   UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2006: 15 días de utilidades / 12 = 1.25 x 6.5 meses (desde el 01-01-2006 al 25-07-2006 = 8.12 x Bs. 33.333,33 = Bs. 270.833,33.

   Total Bs. 541.833,33.

3. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo: Discriminados así:

   - Desde el mes de junio a Diciembre de 2005, 5 días x 7 meses = 35 días x 19.066,66 (salario integral) = Bs. 667.333,10.

   - Desde el mes de Enero a Abril de 2006, 5 días x 4 meses = 20 días x 21.999,99 (salario integral) = Bs. 439.999,80.

   - Desde el mes de Mayo a Julio de 2006, 5 días x 2 meses = 10 días x 36.666,65 (salario integral) = Bs. 366.666,00.

   - Total Bs. 1.473.998,00.

4. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Artículo 125, 2, de la Ley Orgánica del Trabajo, 30 días a razón de un salario diario integral de Bs. 36.666.65 = Bs. 1.000.000,00.

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, Artículo 125, c, de la Ley Orgánica del Trabajo, 45 días a razón de un salario diario integral de Bs. 36.666.65 = Bs. 1.500.000,00.

5. BONO NOCTURNO: Que durante la prestación del servicio laboró 117 días que fueron viernes y sábados desde las 11:00 a.m. hasta las 3:00 a.m., laborando 9 horas nocturnas diarias, contadas desde las 7:00 p. m., por tanto corresponde 117 días x 9 horas = 1.253 horas, cuyas cantidades dinerarias se computan a razón del salario devengado en cada época así:

   - Desde el 02 de junio hasta el 23 de diciembre de 2005, fueron 59 días x 9 horas = 531 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.17.333,33 / 8 = 2.166,66, por hora x el 30 % del bono nocturno = 649,99 que multiplicado por 531 horas = Bs. 345.149,92.

   - Desde el 06 de Enero hasta el 29 de Abril de 2006, fueron 34 días x 9 horas = 306 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.20.000,00 / 8 = 2.500,00, por hora x el 30 % del bono nocturno = 750,00 que multiplicado por 306 horas = Bs. 229.500,00.

   - Desde el 05 de Mayo hasta el 22 de Julio de 2006, fueron 24 días x 9 horas = 216 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.33.33,33 / 8 = 4.166,66, por hora x el 30 % del bono nocturno = 1.249,00 que multiplicado por 216 horas = Bs. 269.784,00.

   Total Bs. 844.433,92.

6. HORAS EXTRAORDINARIAS: Que durante la prestación del servicio laboró 117 días que fueron viernes y sábados durante los cuales laboró 9 horas nocturnas diarias, contadas desde las 7:00 p. m., por tanto corresponde 117 días x 9 horas = 1.253 horas, cuyas cantidades dinerarias se computan a razón del salario devengado en cada época así:

   - Desde el 02 de junio hasta el 23 de diciembre de 2005, fueron 59 días x 9 horas = 531 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.17.333,33 / 8 = 2.166,66, por hora x el 50 % del recargo por las horas extraordinarias, nos da = 1.083,33 que multiplicado por 531 horas = Bs. 575.249,87.

   - Desde el 06 de Enero hasta el 29 de Abril de 2006, fueron 34 días x 9 horas = 306 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.20.000,00 / 8 = 2.500,00, por hora x el 50 % de recargo por las horas extraordinarias = 1.250,00 que multiplicado por 306 horas = Bs. 382.500,00.

   - Desde el 05 de Mayo hasta el 22 de Julio de 2006, fueron 24 días x 9 horas = 216 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.33.33,33 / 8 = 4.166,66, por hora x el 50 % de recargo por las horas extraordinarias = 2.083,33, que multiplicado por 216 horas = Bs. 449.999,94.

   Total Bs. 1.407.749,00

7. Con respecto al REGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO, evidencia quien decide que tal concepto no fue acordado por el a-quo, y por cuanto la parte actora no se alzo contra la recurrida, debe entenderse que se conformo con la dispositiva, por lo que adquirió frente a ella carácter de cosa juzgada, por lo que resulta irrevisable en su provecho y así se decide.

   Ahora bien, de la revisión del escrito libelar observa esta Alzada que el A-quo, se limitó a establecer los montos y conceptos reclamados sin efectuar una evaluación exhaustiva de la procedencia de los conceptos en los términos reclamados.

   De lo expuesto, se tiene por cierto los siguientes hechos:

1. La prestación del servicio.

2. El cargo desempeñado.

3. El tiempo de servicio.

4. El horario de trabajo

5. El salario.

6. El despido injustificado.

7. Las horas extras

   Que se generaron prestaciones sociales que no han sido pagadas y por tanto en virtud de la admisión de hechos no desvirtuada ante esta instancia por la parte accionada – apelante-, toda vez que, no demostró que un caso fortuito, una fuerza mayor o actividades del quehacer humano le impidieron acudir a la audiencia preliminar, no fueron controvertidos y en consecuencia se acuerdan, a saber:

   1 PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, ARTÍCULO 108, Ley Orgánica del Trabajo. Sobre este particular se observa que la parte actora utiliza un salario integral como base de cálculo, inferior al que legalmente le correspondería, es por ello, que este Tribunal a los fines de no incurrir en ultrapetita, ajusta el salario base de cálculo, conforme a lo reclamado en el escrito libelar, de la siguiente forma:

   FECHA SALARIO SALARIO ALICOUTA ALICOUTA SALARIO ANTIGÜE TOTAL

   MENSUAL DIARIO UTILIDAD BONO INTEGRAL DAD

   Jun-05 520.000 17.333.33

   Jul-05 520.000 17.333.33 0

   Ago-05 520.000 17.333.33 0

   Sep-05 520.000 17.333.33 0

   Oct-05 520.000 17.333.33 722.22 1.011.11 19.066.66 5 95.333.32

   Nov-05 520.000 17.333.33 722.22 1.011.11 19.066.66 5 95.333.32

   Dic-05 520.000 17.333.33 722.22 1.011.11 19.066.66 5 95.333.32

   Ene-06 600.000 20.000.00 833.33 1.166.66 21.999.99 5 109.999.95

   Feb-06 600.000 20.000.00 833.33 1.166.66 21.999.99 5 109.999.95

   Mar-06 600.000 20.000.00 833.33 1.166.66 21.999.99 5 109.999.95

   Abr-06 600.000 20.000.00 833.33 1.166.66 21.999.99 5 109.999.95

   May-06 1.000.000 33.333.33 1388.88 1.944.44 36.666.65 5 183.333.27

   Jun-06 1.000.000 33.333.33 1.388.88 1.944.44 36.666.65 5 183.333.27

   Jul-06 1.000.000 33.333.33 1.388.88 1.944.44 36.666.65 5 183.333.27

   50 1.275.999.55

   Por aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 50 días de antigüedad, a razón de los salarios discriminados en el cuadro sinóptico, pues la antigüedad se computa a partir del cuarto mes de servicios ininterrumpidos, para un total de Bs. 1.275.999,55.

2. VACACIONES Y BONO VACACIONAL, Desde junio 2005 hasta Junio 2006, le corresponden:

   TIEMPO CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

   JUNIO 2005- a JUNIO 2006 VACACIONES 15 33.333,33 499.999,95

   JUNIO 2005 a JUNIO 2006 BONO VACACIONAL 7 33.333,33 233.333,31

   TOTAL

   733.333,26

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO, Desde junio 2006 hasta el 25 de Julio 2006. Este concepto se computa por mes completo no fraccionado, en consecuencia le corresponde:

   TIEMPO CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

   Julio 2006 VACACIONES 1.25 33333.33 41666.66

   Julio 2006 BONO VACACIONAL 0.58 33333.33 19444.44

   TOTAL 61.111,10

   Total: Bs. 733.333,26 + 61.111,10 = Bs. 794.444,36, monto que se acuerda, por cuanto la parte actora reclamo por este concepto un monto superior ya que partió de un supuesto que no esta permitido en la Ley, por lo que modifica el quantum demandado y así se decide.

3. UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2005: A contar desde el mes de junio a diciembre de 2005, le corresponden 15 días de utilidades / 12 meses = 1.25 x 6 meses = 7.5 días x Bs. 33.333,33 = Bs. 249.999,97.

   UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2006: 15 días de utilidades / 12 = 1.25 x 7 meses (desde el 01-01-2006 al 25-07-2006) = 8.75 días x Bs. 33.333,33 = Bs. 291.666,63, empero como la parte actora reclama una cantidad inferior, este Tribunal a los fines de no incurrir en ultrapetita, ajusta y condena la cantidad reclamada, esto es: Bs. 270.833,33

   Total Bs. 520.833,30, monto que se acuerda, y así se decide.

4. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Artículo 125, 2, de la Ley Orgánica del Trabajo, 30 días a razón del salario diario integral demandado por la parte actora Bs. 36.666,65 = Bs. 1.099.999,50. Empero por cuanto la parte actora reclama una cantidad inferior a la señalada, este Tribunal a los fines de no incurrir en ultrapetita, acuerda y condena la cantidad de Bs. 1.000.000,00

5. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, Artículo 125, c, de la Ley Orgánica del Trabajo, 45 días a razón de un salario diario integral de Bs. 36.666,65 = Bs. 1.649.999,25. Empero por cuanto la parte actora reclama una cantidad inferior a la señalada, este Tribunal a los fines de no incurrir en ultrapetita, acuerda y condena la cantidad de Bs. 1.500.000,00

6. BONO NOCTURNO: Con respecto a este particular, establece el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo que la jornada diurna se computa desde las 5:00 a.m. hasta las 7:00, p.m., por lo que al quedar admitido los hechos, debe tenerse por cierto que la actora laboró 117 días entre viernes y sábados desde las 11:00 a.m. hasta las 3:00 a.m., por lo que se tiene que computar las horas nocturnas, desde las 7:00 p. m. hasta las 3:00 a. m., transcurrieron 8 horas diarias, por tanto le corresponde 117 días x 8 horas = 936 horas, cuyas cantidades dinerarias se computan a razón del salario devengado en cada época, a saber:

   FECHA SALARIO SALARIO VALOR RECARGO TOTAL

   MENSUAL DIARIO HORA JORNADA

   .. NOCTURNA

   Jun-05 520.000 17.333.33 2.166.67 30% 650

   Jul-05 520.000 17.333.33 2.166.67 30% 650

   Ago-05 520.000 17.333.33 2.166.67 30% 650

   Sep-05 520.000 17.333.33 2.166.67 30% 650

   Oct-05 520.000 17.333.33 2.166.67 30% 650

   Nov-05 520.000 17.333.33 2.166.67 30% 650

   Dic-05 520.000 17.333.33 2.166.67 30% 650

   Ene-06 600.000 20.000.00 2.500.00 30% 750

   Feb-06 600.000 20.000.00 2.500.00 30% 750

   Mar-06 600.000 20.000.00 2.500.00 30% 750

   Abr-06 600.000 20.000.00 2.500.00 30% 750

   May-06 1.000.000 33.333.33 4.166.67 30% 1.250

   Jun-06 1.000.000 33.333.33 4.166.67 30% 1.250

   Jul-06 1.000.000 33.333.33 4.166.67 30% 1.250

   - Desde el 02 de junio hasta el 23 de diciembre de 2005, transcurrieron 59 días x 8 horas = 472 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.17.333,33 / 8 = 2.166,66, por hora x el 30 % del bono nocturno = 650 que multiplicado por 472 horas = Bs. 306.799,05.

   - Desde el 06 de Enero hasta el 29 de Abril de 2006, fueron 34 días x 8 horas = 272 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.20.000,00 / 8 = 2.500,00, por hora x el 30 % del bono nocturno = 750,00 que multiplicado por 272 horas = Bs. 204.000,00.

   - Desde el 05 de Mayo hasta el 22 de Julio de 2006, fueron 24 días x 8 horas = 192 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.33.33,33 / 8 = 4.166,66, por hora x el 30 % del bono nocturno = 1.249,00 que multiplicado por 192 horas = Bs. 239.999,61.

   Total Bs. 750.798,66, monto que se acuerda, dado que la parte actora reclamo por este concepto un monto superior, por lo que se modifica el quantum de este concepto.

7. HORAS EXTRAORDINARIAS: Que durante la prestación del servicio laboró 117 días que fueron viernes y sábados durante los cuales laboró 8 horas nocturnas diarias, contadas desde las 7:00 p. m., por tanto corresponde 117 días x 8 horas = 936 horas, cuyas cantidades dinerarias se computan a razón del salario devengado en cada época así:

   FECHA SALARIO SALARIO VALOR RECARGO TOTAL

   MENSUAL DIARIO HORA HORA EXTRA

   ………… NOCTURNA

   Jun-05 520.000 17.333.33 2.166.67 50% 1.083.33

   Jul-05 520.000 17.333.33 2.166.67 50% 1.083.33

   Ago-05 520.000 17.333.33 2.166.67 50% 1.083.33

   Sep-05 520.000 17.333.33 2.166.67 50% 1.083.33

   Oct-05 520.000 17.333.33 2.166.67 50% 1.083.33

   Nov-05 520.000 17.333.33 2.166.67 50% 1.083.33

   Dic-05 520.000 17.333.33 2.166.67 50% 1.083.33

   Ene-06 600.000 20.000.00 2.500.00 50% 1.250.00

   Feb-06 600.000 20.000.00 2.500.00 50% 1.250.00

   Mar-06 600.000 20.000.00 2.500.00 50% 1.250.00

   Abr-06 600.000 20.000.00 2.500.00 50% 1.250.00

   May-06 1.000.000 33.333.33 4.166.67 50% 2.083.33

   Jun-06 1.000.000 33.333.33 4.166.67 50% 2.083.33

   Jul-06 1.000.000 33.333.33 4.166.67 50% 2.083.33

   - Desde el 02 de junio hasta el 23 de diciembre de 2005, fueron 59 días x 8 horas = 472 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.17.333,33 / 8 = 2.166,66, por hora x el 50 % del recargo por las horas extraordinarias, nos da = 1.083,33 que multiplicado por 472 horas = Bs. 511.331,76.

   - Desde el 06 de Enero hasta el 29 de Abril de 2006, fueron 34 días x 8 horas = 272 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.20.000,00 / 8 = 2.500,00, por hora x el 50 % de recargo por las horas extraordinarias = 1.250,00 que multiplicado por 272 horas = Bs. 340.000,00.

   - Desde el 05 de Mayo hasta el 22 de Julio de 2006, fueron 24 días x 8 horas = 192 horas nocturnas. Que el salario era de Bs.33.33,33 / 8 = 4.166,66, por hora x el 50 % de recargo por las horas extraordinarias = 2.083,33, que multiplicado por 192 horas = Bs. 399.999,36.

   Total Bs. 1.251.331,10, monto que se acuerda, dado que la parte actora reclamo por este concepto un monto superior, por lo que se modifica el quantum de este concepto.

   Por lo expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionada, y así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada la ciudadana C.D.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.016.794, asistida judicialmente por el abogado P.C.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61.400, contra la firma personal LUNCHERIA R.A., representada por el ciudadano R.A.S., asistido judicialmente por el abogado J.E.S.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 94.817, y se condena a pagar los siguientes montos y conceptos:

   o PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, Articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo. Bs. 1.275.999,55.

   o VACACIONES Y BONO VACACIONAL y FRACCIONADAS: Bs. 794.444,36.

   o UTILIDADES 2005, y FRACCIONADAS 2006: Bs. 520.833,30.

   o INDEMNIZACIÓN DEL ARTICULO 125 Ley Orgánica del Trabajo. Bs. 2.500.000,00.

   o BONO NOCTURNO: Bs. 750.798,66.

   o HORAS EXTRAORDINARIAS: Bs. 1.251.331,10.

   Se ordena:

    El pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados a partir del cuarto mes de servicios ininterrumpidos, esto es, a partir del 02 de octubre de 2005, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Se condena al pago de la corrección monetaria, acogiendo para tal resolutoria el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Marzo de 2006, N°. 0551 (expediente R. C. N° AA60-S-2005-0001320, en ponencia del Magistrado Luis E. Franceschi. A.V. contra Imagen Publicidad C. A. y otras), donde resuelve, cito:

   ……2.- Corrección monetaria: Deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide……..

   (Fin de la cita).

   La corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado. Se ordena excluir de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

   Observa este Tribunal con preocupación, que el Juez de la Primera Instancia ordenó la corrección monetaria en franca violación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del Criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia se le apercibe al Juez Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que en lo sucesivo mantenga la aplicación de la doctrina de casación en casos análogos, en aras de la integridad y uniformidad de la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida

    No hay condena en COSTAS por no haber vencimiento total.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los doce (12) días del mes de A. delA. 2007.- Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.-

   HILEN DAHER DE LUCENA.

   JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:51 a.m.

   LA SECRETARIA.

   GP02-R-2007-000158.

   HDL/AH/lgp./J.S.