Decisión nº 0037-2009 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Abril de 2009

198º y 150º

Asunto No. AP41-U-2007-000176 Sentencia N° 0037/2009

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Vistos: Con informes de las partes.

Recurrente: DIAGEO VENEZUELA, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 25 de junio de 1992, bajo el No. 60, Tomo 145-A,

Apoderados Judicial de la Contribuyente: Ciudadanos A.H.V. y A.L.P., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 10.510.187 y 15.396.320, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.144 y 119.746, también respectivamente,

Acto Recurrido: La Resolución L/015.02/2007, de fecha 12 de febrero de 2007, notificada a nuestra representada en esa fecha misma fecha, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao y suscrita por R.C.N., en su carácter de Director de Administración Tributaria de esa Alcaldía, con la cual se confirma el Acta de Reparo DAT-GAF 300-322-2005 de fecha 5 de diciembre de 2005, notificada en fecha 9 de diciembre de 2005, por concepto de impuesto a las actividades económicas de los períodos 2003, 2004 y 2005, y mediante la cual se pretende cobrar la cantidad de quince mil setecientos noventa y seis millones setecientos setenta y un mil trescientos veintiocho bolívares (Bs. 15.796.771.328,00) por concepto de impuesto y la cantidad de seis mil doscientos cincuenta y ocho millones trescientos ochenta y cinco mil doscientos diecisiete bolívares (Bs. 6.258.385.217,00), por concepto de multas.

Administración Recurrida: Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda.

Representación Judicial de la Alcaldía: Ciudadanos M.M.R.D.S., C.E.V.M., C.B.S., venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de las Cédulas de Identidad No. 14.214.162, 14.666.869 y 15.367.591

Tributo: Impuesto sobre Actividades Económicas.

I

RELACION

Se inicia este procedimiento con la interposición, en fecha 20 de marzo de 2007, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Contenciosos Tributarios, de la Región Capital, del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, recibido en esta sede en esa misma fecha.

Por auto de fecha 22-03-2007, se ordena la formación del expediente bajo el No. AP41-U-2007-000176 y la notificación a los ciudadanos Contralor General de la República, Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República, Síndico Procurador Municipal y Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el mismo auto se ordena oficiar al ciudadano Alcalde, solicitándole la remisión del expediente administrativo de la presente causa, a este Órgano Jurisdiccional.

Cumplidas las notificaciones de los prenombrados funcionarios públicos, consignadas en el expediente en fechas 11-05-2007, 11-05-2007, 21-05-2007 y 21-05-2007, este Tribunal, de conformidad con los artículos 259, 260, 261, 262, 266 y 267, admitió el referido Recurso mediante auto de fecha 31-05-2007, quedando la causa abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Por auto de fecha 04-06-2007, se ordenó abrir un Cuaderno Separado para la tramitación de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

En fecha 14-06-2007, tanto la el Apoderado Judicial de la contribuyente, como Representación Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escritos de promoción de pruebas.

En fecha 19 de Junio de 2007, la Representación Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda solicitó se declare inoficiosa la prueba de exhibición promovida por la contribuyente.

En horas de despacho del día 19-06-2007, los Apoderados Judiciales de la contribuyente presentaron escrito de oposición a las pruebas presentadas por el Municipio Chacao, del Estado Miranda

Mediante decisión de fecha 27-06-2007, se declaró procedente la oposición a la prueba de Inspección judicial, formulada por la contribuyente, en lo inherente al primer punto del Capitulo III del escrito de promoción de pruebas, presentado por el Municipio Chacao del Estado Miranda. En cuando a la oposición formulada por el referido Municipio a la prueba de exhibición promovida por la contribuyente, se declaró improcedente en lo que respecta a los puntos dos y tres del prenombrado escrito y, en cuanto a la oposición a la admisión de la prueba de exhibición del expediente administrativo, se dejó constancia que el mismo fue traído a los autos por parte de la Alcaldía antes mencionada, identificados con las letras A, B y C. Así mismo, fueron admitidas en cuanto a lugar en Derecho las pruebas documentales consignadas por ambas partes: la prueba de Inspección Judicial, la prueba de experticia contable y la prueba de Informes, para la cual se libraron los correspondientes Oficios.

En fecha 02-07-2007, se levantó acta contentiva del nombramiento de los expertos quienes realizaron la prueba de experticia contable promovida por la contribuyente, juramentándose mediante acta de fecha 10-07-2007.

En día 11-07-2007, se fijó para el primer día siguiente de despacho la oportunidad para la designación del experto fotógrafo sugerido por la prenombrada Alcaldía, para el cumplimiento de la Inspección Judicial acordada por este Tribunal, dándose lugar el día 12-07-2007 y prestado el juramento de Ley, en fecha 17-07-2007.

En fecha 13-07-2007, los Apoderados Judiciales de la recurrente, indicaron los domicilios de los Oficios para la evacuación de la prueba Informativa. Al efecto, en fecha 17-07-2007, se libraron Oficios Nos. 8780, 8781, 8793, 8794, 8795, 8796, 8797, 8798, 8799.

En fecha 17-07-2007, el Apoderado Judicial de la recurrente, solicitó se nombrase correo especial, a fin de remitir los oficios antes mencionados, acordado mediante auto de este Órgano Jurisdiccional en fecha 18-07-2009.

En fecha 02-08-2007, los expertos designados participaron el inicio de la experticia contable.

En fecha 10-08-2007, se recibió Oficio No. DGSTI-0361-07, emanado de la Alcaldía del Municipio S.M., Turmero Estado Aragua, proporcionado información solicitada por este tribunal, mediante Oficio No. 8793.

En fecha 10-08-2007, el experto fotógrafo consignó cuarenta y siente (47) fotos y un CD, correspondiente la Inspección Judicial realizada por este Tribunal.

En fecha 18-09-2007, se recibió Oficio No. GCE-DR/CT/2007/32094 de fecha 16-08-2007, emanado de la Gerencia Regional de tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, proporcionado información solicitada por este Tribunal, mediante Oficio No. 8797.

En fecha 19-09-2007, los Apoderados Judiciales de la contribuyente solicitaron un cómputo por secretaría de los días de despacho transcurridos desde el inicio del lapso de evacuación de la prueba de experticia contable hasta esa fecha inclusive.

En fecha 20-09-2007, se recibió Oficio N° D-H 142-09-08-2007, emanado de la Alcaldía de S.P., Sarare Estado Lara, proporcionado información solicitada por este Tribunal, mediante Oficio No. 8794.

En fecha 21-09-2007, los expertos contables designados solicitaron una prorroga para la elaboración del dictamen pericial.

En fecha 08-10-2007, se recibió Oficio No. S/N, emanado de la empresa Taurel & Cía. Sucrs., C.A, proporcionado información solicitada por este Tribunal, mediante Oficio No. 8799.

En fecha 08-10-2007, se recibió Oficio S/N, emanado de la empresa Custodias y Almacenajes, C.A “Cusalca”, proporcionando información solicitada por este Tribunal, mediante Oficio No. 8780.

En fecha 08-10-2007, se recibió Oficio No. GRTI-RCE-2007-149 de fecha 16-08-2007, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, proporcionado información solicitada por este Tribunal, mediante Oficio No. 8797.

En fecha 06-11-2007, se acordó la prórroga para la presentación del Dictamen Pericial correspondiente, el cual fue consignado en fecha 30-11-2007. Así mismo, en esta misma fecha se dictó auto con el cual se acordó el lapso para que las partes solicitasen aclaratoria o ampliación del Dictamen Pericial.

Transcurrido dicho lapso, por auto de fecha 19-12-2007, se deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y se fijó oportunidad para la celebración del Acto de Informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 11-02-2008, ambas partes consignaron escrito de informes.

En fecha 21-02-2007, la representación judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, presentó sus observaciones a los informes consignados por la contribuyente.

En fecha 22-02-2009, los Apoderados Judiciales de la contribuyente consignaron Observaciones a los Informes del Municipio antes mencionado.

Por auto fecha 25-02-2008, el Tribunal dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución L/015.02/2007, de fecha 12 de febrero de 2007, notificada a la contribuyente en esa misma fecha, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao y suscrita por R.C.N., en su carácter de Director de Administración Tributaria de esa Alcaldía, confirmatoria del Acta de Reparo DAT-GAF 300-322-2005 de fecha 5 de diciembre de 2005, notificada en fecha 9 de diciembre de 2005, por concepto de impuesto a las actividades económicas de los períodos 2003, 2004 y 2005, mediante la cual se pretende cobrar la cantidad de quince mil setecientos noventa y seis millones setecientos setenta y un mil trescientos veintiocho bolívares (Bs. 15.796.771.328,00) por concepto de impuesto y la cantidad de seis mil doscientos cincuenta y ocho millones trescientos ochenta y cinco mil doscientos diecisiete bolívares (Bs. 6.258.385.217,00), por concepto de multas.

Por el acto recurrido se confirman los siguientes reparos:

1. Por no presentar la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2003, contentiva de los ingresos brutos obtenidos en el período comprendido entre el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, los cuales se determinan en la cantidad de Bs. 205.023.575.925,36, y al aplicarle la alícuota impositiva a la actividad desarrollada, resulta un impuesto causado y no liquidado de Bs. 6.560.754.429,61

2. Por no presentar la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004, con base a los ingresos brutos obtenidos en el período comprendido entre el 01 de octubre de 2002 al 30 de septiembre de 2003, determinándose que existe una diferencia entre los ingresos brutos declarados y los investigados, por la cantidad de Bs. 145.861.555.436,00, y al aplicarle la alícuota impositiva a la actividad desarrollada, resulta un impuesto causado y no liquidado de Bs. 4.667.135.852,00

3. Por no presentar la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004 de ingresos brutos, con base a los ingresos brutos obtenidos en período comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, los cuales se determinan en la cantidad de Bs. 288.639.471.868,94, y al aplicarle la alícuota impositiva a la actividad desarrollada, resulta un impuesto causado y no liquidado de Bs. 9.236.463.099,81

4. Por no presentar la declaración estimada de ingresos brutos como anticipo del ejercicio fiscal 2005, con base al 80% del monto de los ingresos brutos obtenidos correspondiente al impuesto definitivo del año anterior.

Por el acto recurrido se confirma un reparo fiscal por diferencia de impuesto sobre actividades Económicas causado y el efectivamente liquidado, por la cantidad de Bs. 15.796.771.328,00, discriminado de la siguiente manera:

Ejercicio 2003: Diferencia de Impuesto: Bs. 6.560.7654.429,00

Ejercicio 2004: Diferencia de Impuesto: Bs.9.236.016.899,00.

De igual manera, con el mismo acto se imponen multas por la cantidad de Bs. 6.258.385.217,00.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la contribuyente recurrente.

Los apoderados judiciales de la contribuyente, en su escrito recursivo, plantean que el acto administrativo impugnado en el presente caso está viciado de nulidad absoluta, según se desprende de los alegatos de forma y fondo que presenta bajo el siguiente esquema argumentativo: Caducidad del Acta de Reparo; Violación al derecho a la defensa; Inconstitucionalidad del clasificador de actividades económicas que pretende gravar la venta al mayor de bebidas alcohólicas; Doble tributación: Violación del principio de capacidad contributiva; Falso supuesto de hecho: La Resolución Impugnada desconoce la existencia de establecimientos permanentes de DIAGEO en la jurisdicción de los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón; e incompetencia del Municipio Chacao.

Caducidad del Acta de Reparo.

En el desarrollo de esta alegación, señalan:

Que “La Resolución Impugnada se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad, toda vez que fue dictada fuera del lapso legal de un (1) año establecido en el artículo 192 del COT, por lo cual quedó concluido el sumario y el Acta de Reparo invalidada y sin efecto legal alguno,…”

Que “El procedimiento de fiscalización de las obligaciones tributarias en materia de Impuesto Sobre Actividades Económicas en el Municipio Chacao se rige por las disposiciones del COT, de conformidad con el artículo 80 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de ese Municipio.”

Que el Acta de Reparo fue notificada a su representada en fecha 9 de diciembre de 2005, por lo cual comenzó a transcurrir el lapso de 15 días hábiles para que DIAGEO pagara el tributo supuestamente omitido de conformidad con el artículo 185 del COT.

Que el lapso para el pago voluntario (allanamiento) venció el día 30 de diciembre de 2005.

Que vencido el lapso anterior, comenzó la instrucción del sumario de conformidad con el artículo 185 del COT, abriéndose un lapso de veinticinco días (25) días para la formulación de descargos y promoción de las pruebas, el cual venció el día 3 de febrero de 2006.

Que a partir del 3 de febrero de 2006, la Administración Tributaria Municipal debió dentro del plazo máximo de un (1) año notificar la resolución culminatoria del sumario administrativo; este plazo venció el día 3 de febrero de 2007.

Que la Administración Tributaria dictó y notificó la Resolución Impugnada en fecha 12 de febrero de 2007, por lo cual fue dictada y notificada fuera del lapso legalmente establecido de conformidad con el artículo 192 del COT.

Violación al derecho a la defensa.

En esta alegación, exponen

Que “La Resolución Impugnada violó el derecho a la defensa de nuestra representada, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber declarado injustificadamente como improcedente una prueba fundamental promovida por nuestra representada, mediante el correspondiente Escrito de Descargos presentado contra el Acta Fiscal, absteniéndose de evacuarla y valorarla a los fines de resolver sobre las defensas planteadas por DIAGEO…”

Que “…la Administración Tributaria negó erradamente evacuar la prueba de informes promovida por nuestra representada, con el objeto que las Administraciones Tributarias de los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón, con base en los documentos que reposan en la oficina de Hacienda Municipal (Administración Tributaria) de dichos Municipios, rindieran información sobre (i) si nuestra representada había declarado y pagado sus impuestos a esas entidades municipales en relación con los períodos fiscalizados a que se refiere el Acta Fiscal, (ii) si nuestra representada tiene o tenía licencia para llevar a cabo tales actividades comerciales en y desde un establecimiento permanente que ella tiene en cada uno de esos municipios y (iii) la competencia de los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón para gravar las actividades comerciales de nuestra representada ejercidas en y desde su jurisdicción municipal sobre la base de la totalidad de sus ingresos brutos, percibidos en relación con las actividades desarrolladas en cada una de las referidas localidades municipales.”

Que la negativa a evacuar dicha prueba se basó en que supuestamente ésta era improcedente aun cuando la misma era pertinente y esencial para demostrar una de las principales defensas esgrimida por la contribuyente el marco de ese procedimiento, a saber, que el Municipio Chacao del Estado Miranda carecía de competencia para gravar la actividad económica de la contribuyente, dado que ello le correspondía a los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón.

Que del escrito de descargos presentado contra el Acta Fiscal la prueba de informes promovida resultaba esencial a fin de determinar si los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado F.e. los competentes o no para gravar las actividades comerciales realizadas por la contribuyente en dichas entidades, pues, en el caso que así fuere, se estaría presentado una usurpación de funciones por parte del Municipio Chacao del Estado Miranda, respecto de estos municipios.

En refuerzo de este planteamiento, señalan:

“El COT en su artículo 156 establece plena libertad probatoria con el fin que los administrados promuevan, evacuen o controlen las pruebas que en sede administrativa consideren necesarias. Por su parte, el artículo 159 del COT establece “[n]o se valorarán las pruebas manifiestamente impertinentes o ilegales, las cuales deberán rechazarse al decidirse el acto o recurso que corresponda”.

Aún cuando por aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, la Administración Tributaria pudo negar la evacuación de cualquiera de las pruebas por ilegales o impertinentes, resulta necesario hacer las siguientes consideraciones:

El COT establece un procedimiento sumario cuya etapa probatoria es flexible, es decir, no establece en qué momento la Administración Tributaria debe pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las pruebas. En virtud de ello, a los fines de preservar el debido proceso y el derecho a la defensa, la Administración Tributaria del Municipio Chaco ha debido:

1. Negar por auto expreso, dentro del lapso establecido para dictar la Resolución, la evacuación de las pruebas, por remisión al 398 del Código de Procedimiento Civil, ya que contra este acto, nuestra representada hubiera podido ejercer oportunamente los recursos que hubiere considerado pertinente, toda vez que de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia los actos de trámite son recurribles cuando causan indefensión, como sería el caso; o bien,

2. Evacuar la prueba, y de conformidad con el artículo 159 del COT no valorarla, bien por ilegal o por impertinente, en el supuesto negado que lo fuera.

Sin embargo el Municipio Chacao prefirió una tercera opción que sin duda perjudicó a nuestra representada, pues negó la evacuación de la prueba en el acto administrativo definitivo, sin considerar que el COT únicamente lo faculta para no valorar pruebas en los supuestos de ilegalidad o impertinencia, y nunca para negar la evacuación en el acto que decide el procedimiento, ya que sin duda, habrá precluido el lapso para evacuar dicha prueba en le procedimiento administrativo de primer grado, todo lo cual resulta manifiestamente inconstitucional de conformidad con el artículo 49 de la Constitución. En tal sentido, la Sala Político Administrativa ha sostenido lo siguiente:

Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

…Omisis…

Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública…

(Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso colegio S.d.L.d.C. vs. Ministerio de Fomento, de fecha 2 de mayo de 2000, Sentencia No. 00965…)

Aunado a lo anterior, la administración negó la evacuación de la prueba por “improcedente” toda vez que (i) para los dos primeros puntos de la prueba de informes, ya los hechos habían sido acreditados con otras pruebas (ii) para el tercer punto de la prueba, nada aportaba al proceso.

Lo expuesto por la Administración Tributaria refuerza nuestro argumento de violación al derecho a la defensa, toda vez que la decisión de no evacuar las pruebas no cubrió los extremos legales, es decir, no se basa ni en la ilegalidad de la prueba o su impertinencia (...) “

Inconstitucionalidad del clasificador de actividades económicas que pretende gravar la venta al mayor de bebidas alcohólicas

En el contexto de esta alegación, expresan:

Que la Resolución Impugnada se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad toda vez que el clasificador de actividades económicas Grupo XXV, de la Ordenanza No. 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada el 8 de noviembre de 2002, reeditada en la Ordenanza publicada en fecha 19 de diciembre de 2003 bajo el Grupo XXVI, de idéntico contenido, invade manifiestamente las competencias en materia de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas cuya actividad está reservada totalmente al Poder Nacional.

Que este Órgano Jurisdiccional, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad desaplique, para el caso concreto los Clasificadores de Actividades Económicas que pretenden gravar las actividades comerciales realizadas por la contribuyente relacionadas con la comercialización al mayor de bebidas alcohólicas que sirvió de fundamento a la Resolución Impugnada, pues tales clasificadores violan lo establecido en los artículos 156.12, 183 y 317 de la Constitución, en coherencia con el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 1397 del 22 de julio de 2004.

Doble tributación: Violación al principio de capacidad contributiva.

En esta alegación, señalan:

En el supuesto negado que el Tribunal considere no desaplicar por vía de control difuso de la constitucionalidad el clasificador de la Ordenanza del Municipio Chacao en los términos antes solicitados, a todo evento señalamos que no puede el Municipio Chacao gravar nuevamente los mismos hechos imponibles que DIAGEO ya declaró y pagó en los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón, ya que esto generaría una violación flagrante al principio de capacidad contributiva y la no confiscación que vicia de nulidad la Resolución Impugnada de conformidad con los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En refuerzo de este planteamiento, transcribe Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de febrero de 2007, caso A.V. y otros, en nulidad contra artículos de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Posteriormente, expresan: “En el caso concreto nos encontramos en presencia en un supuesto de doble imposición, toda vez que la actividad comercial que realiza nuestra representada (comercialización de bebidas alcohólicas), está siendo gravada a través del Impuesto Sobre Actividades Económicas por los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón donde nuestra representada posee establecimientos permanentes sobre los ingresos brutos atribuibles a cada uno de los establecimientos, y por el Municipio Chacao del Estado Miranda, al pretender este último gravar con el mismo impuesto sobre la totalidad de los ingresos brutos de nuestra representada, a pesar de que en este último municipio ella únicamente posee una sede administrativa.

En relación con este aspecto, transcriben Sentencia del 15 de junio de 2004, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Cámara de Turismo del Estado Nueva Esparta (CATENE)

Falso supuesto de hecho: La Resolución Impugnada desconoce la existencia de establecimientos permanentes de DIAGEO en la jurisdicción de los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón.

Al desarrollar esta alegación, señalan:

Que la Resolución se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad, toda vez que se fundamentada en hechos inexistentes o que fueron erróneamente apreciados, lo cual constituye un falso supuesto de hecho que vicia de nulidad absoluta dicho acto, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 240 del COT, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Luego de hacer una amplia exposición respecto al falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho, según su tratamiento por la doctrina y la jurisprudencia, consideran que en el presente caso la Resolución Impugnada fundamentó su decisión en hechos que no ocurrieron o que ocurrieron y fueron apreciados erróneamente por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao. En sentido, expresan:

La Resolución Impugnada afirma de forma incorrecta que los establecimientos permanentes de nuestra representada en los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón no son tales, toda vez que supuestamente sirvieron únicamente de depósito de la mercancía comercializada en y desde el Municipio Chacao, cuando en realidad son verdaderos establecimientos permanentes en y desde los cuales se realizan las actividades económicas de DIAGEO. En efecto, nuestra representada realizó durante los ejercicios fiscales objeto de la Resolución Impugnada y continua realizando en las jurisdicciones de esos Municipios, actividades económicas sobre las cuales tributa en esos Municipios, por ello, es a esos establecimientos permanentes a los que debe imputársele los ingresos brutos obtenidos por ella.

En primer término, es necesario observar que la Alcaldía de Chacao reconoce que nuestra representada ha tributado por sus ingresos brutos en cada uno de los Municipios en los cuales DIAGEO posee establecimiento permanente, y aún más, reconoce que la empresa posee Licencia de Actividades Económicas en estos Municipios; sin embargo, de forma sorprendente, alega que estos son “… elementos que a juicio de esta Dirección no desvirtúan en modo alguno el hecho de que deba pagar el Impuesto sobre Actividades Económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda”.

La anterior afirmación sin duda carece de fundamento, toda vez que esos documentos, cuya validez no fue objetada, demuestran claramente que nuestra representada posee establecimientos permanentes en los referidos municipios. Debemos aclarar que lo anterior se sustenta no sólo por el hecho que paga impuestos en esos Municipios, sino por el hecho que la autorización para ejercer actividades económicas es un acto administrativo, dictado por cada Alcaldía en el ejercicio de sus competencias, en el cual se otorga un permiso para ejercer actividades económicas en sus jurisdicciones. Según la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, la Patente de Industria y Comercio (ahora denominada Licencia de Actividades Económicas) es “un acto administrativo que contiene un permiso o autorización para el funcionamiento de un determinado establecimiento comercial y que se mantiene en vigencia siempre y cuando el establecimiento cumpla con los requisitos exigidos por las leyes y por la propia Ordenanza que rige la materia”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa del 25 de julio de 1990, citada por R.E.M., “Introducción al Régimen Impositivo Municipal Venezolano”, editorial McGraw-Hill Interamericana, 1998, pág. 79).”

En segundo lugar, ignora la Alcaldía del Municipio Chacao que fue suficientemente probado el pago de estos impuestos en otros Municipios, lo cual sin duda violenta de forma clara la capacidad contributiva del contribuyente, por la existencia de la doble imposición. En efecto, la actividad de comercialización de licores la gravan los Municipios donde DIAGEO tiene establecimiento permanente y ahora pretende el Municipio Chacao volver a gravar esta actividad económica en flagrante violación al principio de capacidad contributiva…

De la incompetencia del Municipio Chacao

En esta alegación, indican:

Que la Administración Tributaria del Municipio Chacao no tiene competencia para gravar a DIAGEO por cuanto es la Administración Tributaria de los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón las que tienen la competencia para gravar las actividades comerciales que nuestra representada ejerce en y desde sus establecimientos ubicados en dichas jurisdicciones municipales. En tal sentido, señala que la Resolución Impugnada fue dictada en ejercicio de una manifiesta usurpación funciones y, por lo tanto, se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 240 del COT.

En el escrito del acto de informes, ratifican las alegaciones expuestas en el escrito recursivo.

2. De la Representación de la Alcaldía:

En su escrito de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar el planteamiento de la contribuyente, lo hace con base a los siguientes planteamientos:

En relación con la nulidad del acto recurrido por caducidad del plazo de un año que tenía el ente municipal para emitir y notificar la Resolución culminatoria de Sumario Administrativo, alega:

Que en el lapso de prueba consignó copia certificada del Decreto No. 026-05, de fecha 02 de diciembre de 2005, publicado en Gaceta Municipal No. Extraordinario 5950 de esa misma fecha, mediante el cual se decretaron no laborables los días 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de diciembre de 2005; y 2, 3, 4 5 y 6 de enero de 2006.

En lo que respecta a la alegación de violación del derecho a la defensa, planteada por la contribuyente, la representación judicial de la Alcaldía, luego de transcribir el artículo 49.1, de la Constitución; así como, las sentencias (parcialmente) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de octubre de 2001. Caso: Supermercado Fátima S.R.L; de fecha 07-08-2007 (sin indicar caso); y de la Sala Político Administrativa, sentencia No. 2742, de fecha 20 de noviembre de 2001 (tampoco menciona el caso); ratifica el contenido del acto recurrido en cuanto a que la negativa a la evacuación de la prueba promovida, situación en la cual, presuntamente, ocurre la violación del derecho a la defensa, de la siguiente manera:

Que la prueba promovida lo es sobre hechos no controvertidos, en lo que respecta a los pagos del impuesto sobre actividades económicas realizados por la contribuyente, en otras jurisdicciones municipales.

Que tampoco constituye un hecho controvertido que la contribuyente haya obtenido en esas jurisdicciones las licencias para el ejercicio de actividades económicas.

Que la evacuación de tales pruebas resultaba inoficiosa por cuanto ya existía en el expediente prueba de ello.

Al respecto, señala: “…la Dirección de Administración

Tributaria reconoció expresamente la existencia de dichos pagos, convirtiéndose en consecuencia en un hecho NO CONTROVERTIDO que evidentemente no debía ser probado; motivo por el cual, debía resultar a todas luces incomprensible pretender alegar la violación del derecho a la defensa, cuando por el contrario la Administración Tributaria Municipal lo que intentó fue evitar dilaciones innecesarias en el procedimiento, a los fines de que el administrado obtuviera una decisión oportuna su pretensión…” (Mayúsculas y negrillas en la transcripción)

En cuanto el tercer aspecto respecto al cual se negó la evacuación de prueba y que, en criterio de la contribuyente, violó su derecho a la defensa, la representación de la Alcaldía, indica: “ …es evidente que no aportaba ni aporta nada al proceso, pues lo que aquí se discute no es si los Municipios (…) son competentes o no para gravar el ejercicio de actividades económicas en sus respectivas jurisdicciones, toda vez que la competencia viene dada por ley y es únicamente ésta quien la determina.”

…resulta evidente que la mencionada prueba de informes, no constituía la prueba fundamental de los hechos alegados por la recurrente, por tanto SU NO EVACUACIÓN, no constituyó en modo alguno violación del derecho a la defensa de la contribuyente por cuanto dicha prueba no versaba sobre hechos controvertidos en el proceso y además tampoco era la prueba idónea para demostrar la competencia ni el poder tributario de esos Municipios…

(Negrillas y subrayado en la transcripción)

Para refutar el planteamiento de la contribuyente sobre la nulidad del acto recurrido por inconstitucionalidad del Clasificador de Actividades Económicas que grava la venta al mayor de bebidas alcohólicas, luego de hacer transcripción de los artículos 4, 168, 179 de la Constitución, y una ampliación exposición sobre el poder originario de los municipios y ejercicio de ese poder para crear impuestos, concreta esta alegación de la siguiente manera:

… no puede discutirse la validez de la creación del impuesto a las actividades económicas por parte de los municipios, toda vez que el poder tributario sobre dicho impuesto, ha sido expresamente otorgado a los entes menores, no al Poder Nacional, en consecuencia, un municipio que pretenda gravar el ejerció de una actividad considerada como económica, lo que está hacienda es ejerciendo a plenitud el poder tributario que constitucionalmente le fue otorgado, no así invadiendo materia del Poder Nacional.

(Negrillas en la transcripción)

Afirmar que el ejercicio del Poder Tributario Originario por parte de un Municipio constituye una invasión al Poder Nacional, constituiría una negación directa a la Constitución y en consecuencia a la autonomía que este mismo texto normativo consagró a favor de los entes menores.

(Negrillas en la transcripción).

Más adelante, después de transcribir el artículo 156.12 de la Constitución, señala:

La norma parcialmente citada, es realmente clara al contemplar que lo que constituye reserva del Poder Nacional son los impuestos sobre el CONSUMO de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, más no el impuesto sobre la actividad económica respectiva.

Sólo pueden ser excluidas actividades lucrativas del ámbito impositivo de los municipios mediante una norma de rango constitucional que expresamente establezca tal exclusión, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues el Poder Nacional se reservó únicamente el impuesto al consumo pero no cualquier impuesto sobre licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco.

Ahora bien, una vez demostrada la constitucionalidad del Grupo (sic) XXXVI del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas resulta improcedente la solicitud de su desaplicación por vía del control difuso, toda vez que, de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, ciertamente constituye un deber fundamental para todo juzgador aplicar el Principio de la Supremacía de la Constitución, pero únicamente cuando la ley vigente colidiere con ella…

(Negrillas y mayúsculas en la transcripción)

En relación con alegación de nulidad del acto recurrido por violación del principio de capacidad contributiva, al refutarlo, expone:

…no existe en autos prueba contundente que sea capaz de demostrar la supuesta violación a la Capacidad Contributiva del contribuyente, pues los pagos de impuestos municipales efectuados a otros municipios si bien podrán constituir prueba de la existencia de una doble o múltiple tributación, no podrán bajo ningún motivo significar la renuncia del Poder Tributario Originario que posee el Municipio Chacao del Estado Miranda sobre el impuesto a las actividades económicas

.

Para refutar la alegación de la nulidad del acto recurrido por la existencia de un falso supuesto de hecho en cual habría incurrido la Dirección de Administración Tributaria al emitir dicho acto, planteada por la contribuyente, la representación judicial de la Alcaldía, expone:

…reposan en autos una serie de documentos de los cuales se evidencia con meridiana claridad que la contribuyente, hoy recurrente, desarrolla sus actividades de tipo económico en jurisdicción del Municipio Chacao.

En efecto, si bien es cierto que la recurrente cuenta con locales ubicados en los Municipios (…), desde donde despacha la mercancía y emite las respetivas facturas, no es menos cierto que es en y desde el establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao donde realiza el conjunto de operaciones materiales destinadas a la consecución de un fin determinado, esto es, la actividad de venta al mayor de bebidas alcohólicas.

(Negrillas en la transcripción).

En refuerzo de este planteamiento y sobre la existencia del establecimiento permanente, transcribe sentencia de fecha 20 de marzo de 1986, de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia. Caso: Ensambladora Carabobo, C.A; criterios doctrinarios de H.B.L.: “El impuesto de Patente de Industria y Comercio en Venezuela. Mc Graw Hill, Caracas, Venezuela, 1998, pag.72; sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de marzo de 2004. Caso: Recurso de interpretación interpuesto por a) BJ.Servicios de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela B.V, Baxter Hughes de Venezuela,S.A, y Servicios Halliburton de Venezuela…”

En otra parte de esta alegación, señala que de la inspección judicial promovida y evacuada durante este proceso, pudo constatarse que la contribuyente posee efectivamente un establecimiento permanente ubicado en la Torre COINASA, piso 6 y 7, en la Urbanización El Rosal, jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el cual existen Gerencias, con una nómina de empleados para ejercer sus actividades económica a nivel nacional, por lo que esta sede no es una simple oficina administrativa, sino que por el contrario es un evidente establecimiento permanente en el cual se encuentra su nómina mayor, quien es en definitiva donde se toma y las decisiones concernientes a la comercialización del producto en el territorio nacional.

Por ultimo, concreta que la Administración Tributaria Municipal “…no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto las circunstancias que dieron lugar al reparo se ajustan perfectamente a los supuestos establecidos en el normativa que rige la materia, es decir, hubo suficientes razones de hecho y de derecho que justificaron la decisión de la Administración Tributaria Municipal, ya que se pudo verificar que la actividad desarrollada por la hoy recurrente en jurisdicción de esta Municipio, es una actividad comercial que constituye un hecho imponible tipificado en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, hoy Ordenanza sobre actividades Económicas. Por lo que mal podría sostenerse lo contrario, cuando de los documentos que conforman el expediente administrativo y de la realidad económica verificada a través de los distintos hechos demostrados mediante las pruebas evacuadas tanto en sede administrativa como judicial, se concluye que la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA,C.A. desarrolla su actividad comercial en jurisdicción del Municipio Chacao…”

En relación con la alegación de la nulidad del acto recurrido por considerar la contribuyente que la Alcaldía del Municipio Chacao no tiene competencia para gravarle las actividades económicas por ella ejercida en jurisdicción del mencionado municipio, la representación judicial de la Alcaldía, expone:

Que la actuación de la Alcaldía se fundamentó en el artículo 93 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, hoy vigente, 98 y 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, vigentes para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, respectivamente, normas que concretan el postulado constitucional contenido en el artículo 179 de la Constitución.

Que en el presente caso, mal podría hablarse de incompetencia del Municipio Chacao para gravar las actividades de la contribuyente, por cuanto tal como ha quedado demostrado en el proceso y en sede administrativa, ésta tiene un establecimiento permanente en esta jurisdicción .

Que el Municipio Chacao tiene competencia para gravar las actividades comerciales que realiza la contribuyente, en forma habitual y con ánimo de lucro, en su jurisdicción, todo lo cual se compagina con lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Constitución.

El escrito del acto de informes de la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, concluye señalando que de las pruebas promovidas y evacuadas, durante este proceso han quedado demostrados los siguientes hechos:

1. Que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. L/015.02/2007 de fecha 12 de febrero de 2007 fue dictada dentro del plazo de un (1) año a que alude el artículo 192 del Código Orgánico Tributario.

2. Que la actividad principal de la contribuyente recurrente no es la de DEPOSITO O ALMACEN, sino la de fabricación, distribución, venta, compra, importación, exportación y, en general, la actividad de especies alcohólicas, en todas sus formas.

3. Que la actividad gravable que realiza DIAGEO DE VENEZUELA, C.A, la realiza en el establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao.

IV

DE LAS PRUEBAS

En la etapa procesal correspondiente, la contribuyente promovió las siguientes pruebas:

Documentales

De conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, promovió las siguientes pruebas documentales:

1. Original de las planillas de declaración y pago de impuesto sobre actividades económicas en los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón, según el siguiente cuadro:

MUNICIPIO

PERÍODO

Nº PLANILLA

FECHA

MONTO

MOTIVO Anexo

Alcaldía de Carirubana Enero a Diciembre de 2003 N / A 30/01/04 173.805.880,37 Declaración Jurada de Ingresos Brutos Industria y Comercio 1

Primer Trimestre de 2004 03107 03/02/04 20.828.308,26 Recibo 2

Segundo Trimestre de 2004 271974 01/04/04 70.408.753,95 Aviso de Cobro 3

03667 29/04/04 20.828.308,26 Recibo 4

03676 10/05/04 49.580.445,69 Recibo (2do pago de la deuda Segundo Trimestre) 5

Tercer Trimestre

274634

22/07/04

45.624.043,60 Comprobante de Cancelación 6

Cuarto Trimestre

277418

27/10/04

45.624.043,60 Comprobante de Cancelación 7

Enero – Sept. 2004 017702 21/02/05 179.964.912,64 Comprobante de Caja 8

Enero – Sept. 2004

PICA006407

179.204.678,70 Comprobante de Declaración y calculo del Impuesto 9

Enero – Sept. 2004

21/02/05

171.204.678,70 Declaración Jurada de Ingresos Brutos Industria y Comercio 10

Cuarto Trimestre 2004 019230 28/02/05 168.852.662,54 Comprobante de Caja 11

Cuarto Trimestre 2004

006409

168.852.662,53 Comprobante de Declaración y calculo del Impuesto 12

Cuarto Trimestre 2004

21/02/05

160.812.059,56 Declaración Jurada de Ingresos Brutos Industria y Comercio 13

Alcaldía de S.P.J. 2003 hasta Junio 2004

11326

30/09/04

14.400 Patente de Industria y Comercio 14

Julio 2003 hasta Junio 2004

00986 30/9/04 14.400 Declaración de Ingresos Brutos 15

Julio 2004 hasta Junio 2005

001356

30/09/05

254.908.140,07 Declaración de Ingresos Brutos para contribuyente permanente 16

Julio 2004 hasta Junio 2005

11867

03/10/05

254.908.140,07 Patente de Industria y Comercio 17

Primer Bimestre 2005

11868

03/10/05

42.484.690.01 Patente de Industria y Comercio 18

Segundo Bimestre 2005

11872

20/10/05

42.484.690.01 Patente de Industria y Comercio 19

Tercer Bimestre 2005

11901

30/11/05

42.484.690.01 Patente de Industria y Comercio 20

Cuarto Bimestre 2006

11967

20/02/06

42.484.690.01 Patente de Industria y Comercio 21

Quinto Bimestre 2006

09556

27/04/06

42.484.690.01 Patente de Industria y Comercio 22

Sexto Bimestre 2006

10305

14/06/06

42.484.690.01 Patente de Industria y Comercio 23

Alcaldía del Munc. Mariño

Edo. Nueva Esparta

Octubre 2002 al Sept. 2003

DO3-11196-0-1

23/12/03

1.351.773.056,77

Declaración Jurada de Ventas Ingresos Brutos 24

Enero 2004 101221 29/01/04 337.943.264,19 Recibo de Pago 25

Febrero 2004 107564 29/04/04 337.943.264,19 Recibo de Pago 26

Marzo 2004 113326 26/07/04 337.943.264,19 Recibo de Pago 27

Abril 2004 122142 28/10/04 337.943.264,19 Recibo de Pago 28

Octubre 2003 hasta Sept. 2004

D04-111-96-0-1

28/10/04

2.244.694.658,2 Declaración Jurada de Ventas Ingresos Brutos 29

Diciembre 2004 137603 4/02/05 564.825.671,96 Recibo de Pago 30

Octubre – Noviembre 2004

D101104-0003441

4/02/05

564.825.671,88 Declaración Jurada Mensual de Ingresos Brutos 31

Enero 2005 137381 31/01/05 697.263.716,06 Recibo de Pago 32

Diciembre 2004

D1204-000007576

31/01/05

697.263.715,96 Declaración Jurada de Ventas Ingresos Brutos 33

Alcaldía S.M.

Edo. Aragua

Cuarto Trimestre 2004

14/09/05

980.346.354,03

Declaración Definitiva 34

Enero –septiembre 2004

7234

26/10/04

2.367.956.632,68

Patente de industria y Comercio 35

Enero 2005

107618

26/01/05

591.989.158,00 Recibo de Liquidación de Impuestos 36

Febrero 2005

113758

29/04/05

591.989.158,00 Recibo de Liquidación de Impuestos 37

Marzo 2005

125805

13/07/05

591.989.158,00 Recibo de Liquidación de Impuestos 38

Abril 2005

139694

6/10/05

591.989.158,00 Recibo de Liquidación de Impuestos 39

Cuarto Trimestre 2003 22/10/04 680.183.893,11 Declaración definitiva 40

Enero – septiembre 2003 6170 27/11/03 345.148.500,00 Patente Industria y Comercio 41

Enero 2004 60485 28/01/04 223.787.125,02 Recibo de Liquidación de Impuestos 42

Febrero 2004 64782 30/03/04 223.787.125,02 Recibo de Liquidación de Impuestos 43

Marzo 2004 73976 30/06/04 223.787.125,02 Recibo de Liquidación de Impuestos 44

Abril 2004 83824 22/10/04 223.787.125,02 Recibo de Liquidación de Impuestos 45

Diferencia Cuarto Trimestre 2003 096320 22/10/04 69.064.687,00 Recibo de Liquidación de Impuestos 46

El objeto de estas pruebas es dejar constancia de la existencia de establecimientos permanentes en cada uno de los Municipios en los cuales DIAGEO ha venido tributando su impuesto municipal, así como el debido cumplimiento de las obligaciones tributarias de la empresa en los mencionados municipios.

Exhibición: De conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, promovieron la prueba de exhibición, con el fin de que el Municipio Chacao exhiba el expediente administrativo abierto con ocasión a la investigación fiscal que finalizó con la Resolución impugnada. En especial, promovieron la exhibición de las siguientes actas que, a su decir, se encuentran expediente administrativo: Inspección realizada el 23 de noviembre de 2006 en el establecimiento permanente de DIAGEO en el Municipio S.M.d.E.A.; inspección realizada el 27 de noviembre de 2006 en el establecimiento permanente de DIAGEO en el Municipio M.d.E.N.E.; inspección realizada el 29 de noviembre de 2006 en el establecimiento permanente de DIAGEO en el Municipio Carirubana del Estado Falcón; inspección realizada el 1 de diciembre de 2006 en el establecimiento permanente de DIAGEO en el Municipio S.P.d.E.L..

A los fines de dar cumplimiento al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, acompañan copia de las referidas inspecciones marcadas con los números 47, 48, 49 y 50, respectivamente.

Experticia: De conformidad con lo previsto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promueven una prueba de experticia contable para que en base a la experiencia técnica de los peritos se compruebe que DIAGEO ha tributado en los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón de conformidad a los ingresos brutos atribuibles a cada establecimiento permanente durante los períodos fiscalizados. Más concretamente solicitan que la experticia tenga por objeto los siguientes hechos referentes a los períodos fiscalizados (años 2003 y 2004):

Informes: De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promueven prueba de informes, a los fines que este Tribunal solicite:

a) Las Administraciones Tributarias de los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón, con base en los documentos que reposan en la oficina de Hacienda Municipal (Administración Tributaria) de cada uno de dichos Municipios, sobre los siguientes puntos: “Si DIAGEO declaró y pagó el impuesto sobre las actividades económicas a esas entidades municipales por los períodos fiscalizados (años 2003 y 2004)”; “Si DIAGEO tuvo durante los períodos fiscalizados (años 2003 y 2004) licencia para llevar a cabo actividades comerciales referentes a comercialización al mayor de bebidas alcohólicas”; “Si DIAGEO posee establecimientos permanentes en y desde el cual se ejerzan actividades económicas en cada uno de esos municipios”; “Si el Municipio es competente de conformidad con las ordenanzas y demás normas municipales para gravar las actividades comerciales de DIAGEO ejercidas en y desde su jurisdicción municipal sobre la base de la totalidad de sus ingresos brutos, percibidos en relación con las actividades desarrolladas en cada una de las referidas localidades municipales, durante los períodos fiscalizados (años 2003 y 2004).”

b. Los Operadores Logísticos (i) TAUREL Y CÍA. SUCRS., C.A. sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 19 de enero de 1949, bajo el No. 99, Tomo 5-D; (ii) CUSTODIAS Y ALMACENAJES, C.A. (CUSALCA), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de noviembre de 1962; (iii) ALMACENES DE DEPÓSITOS TASA, C.A. sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Porlamar e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 19 de febrero de 2002 bajo el número 79, tomo 4-A y; (iv) TÉCNICOS ADUANEROS SOCIEDAD ANÓNIMA (TASA) sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Porlamar e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 26 de septiembre de 1979, bajo el número 226, Tomo 10 adicional No. 2, para que con base en sus archivos, documentos y los contratos de prestación de servicios de almacenaje, intermediación aduanera y despacho de mercancía suscritos con DIAGEO informen sobre: “Si nuestra representada poseía durante los períodos fiscalizados (años 2003 y 2004) en los almacenes la totalidad o parte del inventario de sus productos destinados a la comercialización”; “Si dentro de sus almacenes se encontraba reservado un espacio físico destinado en forma exclusiva a los productos de DIAGEO durante los períodos fiscalizados (años 2003 y 2004)”. De ser afirmativa la pregunta anterior, establecer cual es el área de superficie del almacén, destinada de forma exclusiva para los productos de DIAGEO; “Si de existir reservado un espacio exclusivo para los productos de DIAGEO, se encontraban en él trabajadores de nuestra representada, desarrollando las actividades inherentes a la comercialización de estos productos, como lo son la gerencia y facturación de los mismos.”

3. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que con base a sus archivos, registros y documentos informe a este Tribunal: Si DIAGEO poseía durante los períodos fiscalizados (años 2003 y 2004) autorización para el expendio de bebidas alcohólicas. De ser afirmativa la respuesta anterior se indiquen los datos de estas licencias, en especial la ubicación de los establecimientos autorizados.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

De acuerdo con el contenido del acto recurrido; las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y en el escrito de informes; de las consideraciones, observaciones y alegaciones de la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, expuestas en su escrito de informes; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de Resolución No L/015.02/2007, de fecha 12 de febrero de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, Culminatoria del sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparos No. DAT-GAF-300-322-2005 de fecha 05 de diciembre de 2005, con la cual se formularon reparos a la contribuyente por omisión ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, bajo los siguientes conceptos:

1. Por no presentar la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2003, contentiva de los ingresos brutos obtenidos en el período comprendido entre el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, los cuales se determinan en la cantidad de Bs. 205.023.575.925,36, y al aplicarle la alícuota impositiva a la actividad desarrollada, resulta un impuesto causado y no liquidado de Bs. 6.560.754.429,61

2. Por no presentar la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004, con base a los ingresos brutos obtenidos en el período comprendido entre el 01 de octubre de 2002 al 30 de septiembre de 2003, determinándose que existe una diferencia entre los ingresos brutos declarados y los investigados, por la cantidad de Bs. 145.861.555.436,00, y al aplicarle la alícuota impositiva a la actividad desarrollada, resulta un impuesto causado y no liquidado de Bs. 4.667.135.852,00

3. Por no presentar la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004 de ingresos brutos, con base a los ingresos brutos obtenidos en período comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, los cuales se determinan en la cantidad de Bs. 288.639.471.868,94, y al aplicarle la alícuota impositiva a la actividad desarrollada, resulta un impuesto causado y no liquidado de Bs. 9.236.463.099,81

4. Por no presentar la declaración estimada de ingresos brutos como anticipo del ejercicio fiscal 2005, con base al 80% del monto de los ingresos brutos obtenidos correspondiente al impuesto definitivo del año anterior, incumpliendo con lo previsto en el artículo 40 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para esa ocasión, cuya contravención genera la imposición de la sanción establecida en el artículo 92 eiusdem.

Por el acto recurrido, se confirma un reparo fiscal por diferencia de impuesto sobre actividades económicas, por la cantidad de Bs. 15.796.771.328,00, discriminados de la siguiente manera:

Ejercicio 2003: Diferencia de Impuesto Bs. 6.560.754.429,00

Ejercicio 2004: Diferencia de Impuesto: Bs. 8.236.016.899,00

Total Reparo Fiscal: Bs. 15.796.771.328,00

También forma parte de la litis el tener que decidir sobre la legalidad de las multas impuestas, por la cantidad de Bs. 6.258.385.217,00, por los conceptos de (i) presentación extemporánea de la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004; (ii) presentación extemporánea de la declaración estimada de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2005; (iii) disminución indebida del ingreso tributario para el ejercicio fiscal 2003; y (iv) disminución indebida del ingreso tributario para el ejercicio fiscal 2004.

Así delimitada la litis, pasa el Tribunal a decidir y a tal efecto observa:

Caducidad del lapso para decidir y notificar la Resolución culminatoria del sumario administrativo:

Plantea la contribuyente que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad, toda vez que fue dictada fuera del lapso legal de un (1) año establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual el Acta de Reparo No. DAT-GAF-300-322-2005, de fecha 05 de diciembre de 2005, queda invalidada y sin efecto legal alguno.

En el desarrolló esta alegación: después de señalar la fecha en la cual fue notificada la mencionada acta de reparo, el comienzo y vencimiento del lapso para allanarse, el lapso para la instrucción del sumario administrativo, considera que el plazo de un año que tenía la Alcaldía para dictar y notificar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, empezó a transcurrir a partir del 03 de febrero de 2006, y venció el día 3 de febrero de 2007, por tanto habiéndose notificado la referida Resolución el día 12 de febrero de 2007, ésta fue dictada y notificada fuera del año; en consecuencia se produjo la Caducidad establecida en el artículo 192 eiusdem.

Al refutar este planteamiento la Representación Judicial de la Alcaldía, señala que el lapso de un año para dictar y notificar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, empieza a transcurrir una vez que hayan transcurridos cuarenta días hábiles siguientes desde la notificación del acta de reparo. Estos cuarenta días están representados por los quince (15) días hábiles para el allanamiento al contenido del acta y los veinticinco (25) días hábiles para la presentación de los descargos.

Durante la etapa procesal probatoria la representación judicial de la Alcaldía consignó copia certificada del Decreto No. 026-05, de fecha 02 de diciembre de 2005, publicado en la Gaceta Municipal No. Extraordinario 5950 de esa misma fecha, mediante el cual se decretaron no laborales los días 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de diciembre de 2005; y los días 2, 3, 4, 5 y 6 de enero de 2006.

El Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento sobre esta alegación, encuentra que la copia certificada del Decreto No. 026-05, de fecha 02 de diciembre de 2005, antes mencionado, no fue tachada por la contribuyente, razón por la cual el Tribunal de conformidad con los artículos 509 y 432, del Código de Procedimiento Civil, lo considera fidedigno y la aprecia y valora como medio probatorio válido, para demostrar que durante los días 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de diciembre de 2005; y los días 2, 3, 4, 5 y 6 de enero de 2006, fueron días no laborables para la Alcaldía.

De igual manera, por aplicación del Articulo 10, Parágrafo Único, del Código Orgánico Tributario, considera que los referidos días 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de diciembre de 2005; y 2, 3, 4, 5 y 6 de enero de 2006, fueron días inhábiles para los efectos del computo del lapso de quince (15) días hábiles para el allanamiento al acta de reparo DAT-GAF-300-322-2005, de fecha 05 de diciembre de 2005 y de los veinticinco (25) días hábiles para presentar descargos contra dicha acta.

Haciendo el cómputo de los días hábiles transcurridos desde la notificación del acta de reparo ut supra indicada, hasta la finalización del lapso para presentar descargos, el Tribunal advierte que el vencimiento del lapso de veinticinco días para la presentar descargos contra la referida acta, ocurrió el día 21 de febrero de 2006; luego, es partir de esta fecha que empieza transcurrir el plazo de un año para dictar y notificar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, abierto como consecuencia de la notificación del acta de reparo DAT-GAF-300-322-2005. Este plazo de un año, culminó el 21 de febrero de 2007.

Por otra parte, constata el Tribunal que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/15.0272007, de fecha 12-02-2005, acto impugnado, fue notificada el 12 de febrero de 2006, es decir, dentro del plazo de un año establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario; razón por la cual el Tribunal considera improcedente el alegato de la caducidad del acta de reparo, planteada por la contribuyente. Así se declara.

Violación del derecho a la defensa.

Ha planteado la contribuyente que la Resolución Impugnada violó su derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber declarado injustificadamente como improcedente una prueba fundamental promovida mediante el correspondiente Escrito de Descargos presentado contra el Acta Fiscal, absteniéndose de evacuarla y valorarla a los fines de resolver sobre las defensas planteadas.

Señala que la Administración Tributaria negó erradamente evacuar la prueba de informes promovida con el objeto que las Administraciones Tributarias de los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón, con base en los documentos que reposan en la oficina de Hacienda Municipal (Administración Tributaria) de dichos Municipios, rindieran información sobre (i) si había declarado y pagado sus impuestos a esas entidades municipales en relación con los períodos fiscalizados a que se refiere el Acta Fiscal, (ii) si tiene o tenía licencia para llevar a cabo tales actividades comerciales en y desde un establecimiento permanente que ella tiene en cada uno de esos municipios; y (iii) la competencia de los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón para gravar las actividades comerciales de por ella ejercidas en y desde su jurisdicción municipal sobre la base de la totalidad de sus ingresos brutos, percibidos en relación con las actividades desarrolladas en cada una de las referidas localidades municipales.

La Representación Judicial de la Alcaldía, al refutar esta alegación, señala Que la prueba promovida lo es sobre hechos no controvertidos, en lo que respecta a los pagos del impuesto sobre actividades económicas realizados por la contribuyente, en otras jurisdicciones municipales.

Que tampoco constituye un hecho controvertido que la contribuyente haya obtenido en esas jurisdicciones las licencias para el ejercicio de actividades económicas..

Que la evacuación de tales pruebas resultaba inoficiosa por cuanto ya existía en el expediente prueba de ello.

Al respecto, señala: “…la Dirección de Administración

Tributaria reconoció expresamente la existencia de dichos pagos, convirtiéndose en consecuencia en un hecho NO CONTROVERTIDO que evidentemente no debía ser probado; motivo por el cual, debía resultar a todas luces incomprensible pretender alegar la violación del derecho a la defensa, cuando por el contrario la Administración Tributaria Municipal lo que intentó fue evitar dilaciones innecesarias en el procedimiento, a los fines de que el administrado obtuviera una decisión oportuna su pretensión…

(Mayúsculas y negrillas en la transcripción)

En cuanto el tercer aspecto respecto al cual se negó la evacuación de prueba y que, en criterio de la contribuyente, violó su derecho a la defensa, la representación de la Alcaldía, indica: “ …es evidente que no aportaba ni aporta nada al proceso, pues lo que aquí se discute no es si los Municipios (…) son competentes o no para gravar el ejercicio de actividades económicas en sus respectivas jurisdicciones, toda vez que la competencia viene dada por ley y es únicamente ésta quien la determina.”

…resulta evidente que la mencionada prueba de informes, no constituía la prueba fundamental de los hechos alegados por la recurrente, por tanto SU NO EVACUACIÓN, no constituyó en modo alguno violación del derecho a la defensa de la contribuyente por cuanto dicha prueba no versaba sobre hechos controvertidos en el proceso y además tampoco era la prueba idónea para demostrar la competencia ni el poder tributario de esos Municipios…

(Negrillas y subrayado en la transcripción)

Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones de la representación judicial de la Alcaldía, en su escrito del acto de informes, advierte el Tribunal que la Alcaldía negó la evacuación de la prueba por “improcedente” toda vez que (i) para los dos primeros puntos de la prueba de informes, ya los hechos habían sido acreditados con otras pruebas (ii) para el tercer punto de la prueba, nada aportaba al proceso.

Ahora bien, el Código Orgánico Tributario, en su artículo 156 establece plena libertad probatoria con el fin que los administrados promuevan, evacuen o controlen las pruebas que en sede administrativa consideren necesarias. Por su parte, el artículo 159 del COT establece que no se valorarán las pruebas manifiestamente impertinentes o ilegales, las cuales deberán rechazarse al decidirse el acto o recurso que corresponda.

De la última normativa mencionada, aprecia el Tribunal que una interpretación gramatical de dicho artículo conllevaría a precisar que a la Administración Tributaria no le es dable la potestad para escoger cual de las pruebas promovidas por el contribuyente se admiten a los fines de su evacuación. Solamente indica la normativa que no se valoran las pruebas manifiestamente impertinentes o ilegales, de lo cual podría deducirse que promovidas las pruebas, primeramente habría que admitirlas; posteriormente, evacuarlas, para luego, en su valoración considerarla pertinente y legal o bien impertinente e ilegal.

Situación diferente ocurre con el Código de Procedimiento Civil (artículo 398), de acuerdo con el cual el Tribunal al providenciar sobre los escritos de pruebas que le hayan sido presentados, admitirá las que sean legales y procedentes y desechará las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, todo esto antes de entrar a su apreciación y valoración, en los términos del artículo 507 del Código Orgánico Tributario, en la oportunidad de dictar la sentencia.

La norma contenida en el artículo 156 del Código Orgánico Tributario consagra la libertad probatoria, pero en su valoración, así lo aprecia el Tribunal, declina ante dos limitaciones también consagradas en el mismo Código, específicamente en su artículo 159, las cuales están constituidas por la Impertinencia manifiesta y por la Ilegalidad también manifiesta de la prueba aportada. Entiende el Tribunal que la prueba será manifiestamente impertinente cuando con ella se pretenda hacer constar la verdad o falsedad de un hecho no controvertido, es decir, de un hecho que no forma parte del contradictorio bien por no haber sido oportunamente alegado, o bien porque habiendo sido alegado fue expresa o tácitamente aceptado por la parte contraria, lo cual desvirtuaría el fin mismo de la prueba; mientras que la Ilegalidad de la prueba, se configura cuando la utilidad del medio o mecanismo del que se sirva la parte en juicio, esté expresamente prohibido por alguna disposición legal, bien por que no se llenen los extremos de Ley para su utilización o bien porque su utilización como medio esté completamente vetada por la Ley. Todo lo cual nos enseña que la parte en juicio puede servirse de cualquier prueba siempre y cuando la misma no resulte manifiestamente ilegal ni impertinente.

Por otra parte, vista que la alegación de violación del derecho a la defensa, por parte de la contribuyente, deviene, según su planteamiento, de la declaratoria contenida en el acto recurrido donde el ente municipal negó la evacuación de la prueba promovida, consistente en una prueba de informes, con el objeto que las Administraciones Tributarias de los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón, con base en los documentos que reposan en la oficina de Hacienda Municipal (Administración Tributaria) de dichos Municipios, rindieran información sobre (i) si había declarado y pagado sus impuestos a esas entidades municipales en relación con los períodos fiscalizados a que se refiere el Acta Fiscal, (ii) si tiene o tenía licencia para llevar a cabo tales actividades comerciales en y desde un establecimiento permanente que ella tiene en cada uno de esos municipios; y (iii) la competencia de los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón, para gravar las actividades comerciales por ella ejercidas en y desde su jurisdicción municipal sobre la base de la totalidad de sus ingresos brutos, percibidos en relación con las actividades desarrolladas en cada una de las referidas localidades municipales, negada su evacuación ( en el acto recurrido) al considerarla “improcedente” toda vez que (i) para los dos primeros puntos de la prueba de informes, ya los hechos habían sido acreditados con otras pruebas (ii) para el tercer punto de la prueba, nada aportaba al proceso, merece el siguiente análisis, por parte del Tribunal

De aceptar la interpretación gramatical del artículo 159 del Código Orgánico Tributario, considera este Tribunal que promocionada la prueba por la contribuyente, el ente municipal tenía la obligación de admitirlas y evacuarlas para, posteriormente, de considerarlas impertinentes o ilegales, no valorarlas.

Observa el Tribunal que el acto recurrido, al negar la evacuación de la prueba de informes, no aclara o indica con cuales otros medios fueron probados los hechos cuya probanza se pretendía con la mencionada prueba de informes, por una parte; por la otra, no explica las razones por las cuales se consideró que la prueba promovida, aun en el caso de ser evacuada, nada aportaba al proceso.

También observa el Tribunal: a) la Alcaldía acepta, en el contexto del acto recurrido, que la contribuyente efectuó pagos por concepto de impuesto municipal por actividades económicas realizadas en las distintas jurisdicciones municipales, respecto a las cuales se promueve la prueba de informes; y b) con base a esa aceptación justifica la no evacuación de la prueba solicitada, para los dos primeros de los hechos mencionados a probarse con la referida prueba; luego, advierte el tribunal que habiendo sido alegado por la contribuyente el pago del impuesto municipal sobre actividades económicas en esas distintas jurisdicciones y pretendiendo probar con la prueba de informes promovida la existencia de ese pago, al aceptar la Alcaldía, en forma expresa, que el referido pago fue hecho, luce procedente la no evacuación de esa prueba, por tratarse de un hecho aceptado por la Alcaldía, por tanto, la admisión de dicha prueba luce impertinente. Así se declara.

En lo que respecta a la otra razón por la cual la Alcaldía no ordenó la evacuación de la prueba de informes sobre la competencia de los Municipios S.M.d.E.A., S.P.d.E.L., M.d.E.N.E. y Carirubana del Estado Falcón, para gravar las actividades comerciales de la contribuyente, en esas jurisdicciones, sobre la base de la totalidad de sus ingresos brutos, el Tribunal coincide con lo señalado en el acto recurrido en cuanto a que nada aportaba al proceso la referida prueba, pues demostrar que las referidas Alcaldías tienen competencia para gravar y exigir el pago del impuesto sobre actividades económicas realizadas en su jurisdicción, no incide en el hecho de la gravabilidad o no de la actividad realizada por la contribuyente, en jurisdicción del Municipio Chacao, del Estado Miranda, razón por la cual, el Tribunal aprecia que la referida prueba de informes, en lo que respecta a este aspecto, nada aportaba al procedimiento administrativo, tal como lo apreció la Alcaldía. Así se declara.

Por otra parte considera el Tribunal que existirá violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Ahora bien, del análisis del expediente se observa que la recurrente pudo conocer el procedimiento que legalmente había seguido la Alcaldía del Municipio Chacao para la formación del acto objeto de la presente controversia y pudo invocar sus defensas, tal como se evidencia del expediente administrativo. De igual forma, puede advertirse que la actuación del ente municipal estuvo ajustada a la normativa legal aplicable a los procedimientos de fiscalización y determinación del impuesto sobre actividades económicas para los cuales se encuentra facultada la mencionada Alcaldía en apego a su función de control de las rentas municipales; por tales motivos, este Tribunal estima que en el presente caso no se configuró la violación del derecho a la defensa alegada por la recurrente. Así se declara

Inconstitucionalidad del clasificador de actividades económicas que pretende gravar la venta al mayor de bebidas alcohólicas

Ha planteado la contribuyente que la Resolución Impugnada se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad toda vez que los Clasificadores de actividades económicas Grupo XXVI, de la Ordenanza No. 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada el 8 de noviembre de 2002, reeditada en la Ordenanza publicada en fecha 19 de diciembre de 2003, de idéntico contenido, invade manifiestamente las competencias en materia de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas cuya actividad está reservada totalmente al Poder Nacional; por tanto, solicita a este Órgano Jurisdiccional, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, desaplique para el caso concreto los Clasificadores de Actividades Económicas a través de los cuales se pretende gravar las actividades realizadas por la contribuyente relacionadas con la comercialización al mayor de bebidas alcohólicas que sirvieron de fundamento a la Resolución Impugnada, pues tal pretensión viola lo establecido en los artículos 156.12, 183 y 317 de la Constitución, en coherencia con el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 1397 del 22 de julio de 2004.

La Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, al refutar esta alegación lo hace con fundamento en los artículos 168 y 179 de la Constitución, haciendo valer el Poder Tributario Originario otorgado a los Municipios en los mencionados artículos de la Constitución.

Advierte el Tribunal que los reparos son efectuados por omitir (presuntamente) la contribuyente, los ingresos brutos obtenidos en jurisdicción del Municipio Chacao, del Estado Miranda, por el ejercicio y desarrollo de la actividad económica de venta al mayor de licores: a ) en la declaración de impuesto sobre actividades económicas, del ejercicio fiscal 2003, contentiva de los ingresos brutos obtenidos en el período comprendido entre el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, los cuales se determinan en la cantidad de Bs. 205.023.575.925,36, y al aplicarle la alícuota impositiva a la actividad desarrollada, resulta un impuesto causado y no liquidado de Bs. 6.560.754.429,61; b) en la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004, con base a los ingresos brutos obtenidos en el período comprendido entre el 01 de octubre de 2002 al 30 de septiembre de 2003, determinándose que existe una diferencia entre los ingresos brutos declarados y los investigados, por la cantidad de Bs. 145.861.555.436,00, y al aplicarle la alícuota impositiva a la actividad desarrollada, resulta un impuesto causado y no liquidado de Bs. 4.667.135.852,00; c) en la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004 de ingresos brutos, con base a los ingresos brutos obtenidos en período comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, los cuales se determinan en la cantidad de Bs. 288.639.471.868,94, y al aplicarle la alícuota impositiva a la actividad desarrollada, resulta un impuesto causado y no liquidado de Bs. 9.236.463.099,81; d) en la declaración estimada de ingresos brutos como anticipo del ejercicio fiscal 2005, con base al 80% del monto de los ingresos brutos obtenidos correspondiente al impuesto definitivo del año anterior.

Considera la Alcaldía que los ingresos brutos provenientes de la actividad económica, antes indicada, (venta al mayor de bebidas alcohólicas) omitidos por la contribuyente en los ejercicios fiscales objetados, están gravados con el impuesto sobre actividades económicas, de acuerdo con las ordenanzas vigentes para los ejercicios fiscales en los cuales se consideran omitidos dichos ingresos.

Encuentra el Tribunal coincidencia entre la Alcaldía y la contribuyente respecto al hecho que los ingresos brutos, presuntamente omitidos, provienen del ejercicio de la actividad de ventas al mayor de bebidas alcohólicas.

Discrepan en relación a que, para la contribuyente, tales ingresos provienen de una actividad económica no gravada con el impuesto municipal pretendido por la Alcaldía, por provenir de una actividad reservada al Poder Nacional; por una parte, por la otra que, en el supuesto negado de estar gravada con dicho impuesto, éste ya fue pagado en otras jurisdicciones municipales.

Para la Alcaldía, los mencionados ingresos son gravables con el impuesto sobre actividades económicas, por el hecho que la contribuyente es una sociedad mercantil que desarrolla actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, por tanto, los ingresos generados en ejercicio de esa actividad son gravables con el mencionado impuesto; por una parte, por la otra que la actividad cuya gravabilidad se pretende, no está reservada al Poder Nacional.

Ahora bien, visto el planteamiento de la contribuyente para que este Órgano Jurisdiccional, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad desaplique, para el caso concreto, los Clasificadores de Actividades Económicas Grupo XXVI, de las ordenanzas municipales, a través de los cuales se pretende gravar las actividades realizadas por la contribuyente, consistente en la venta al mayor de bebidas alcohólicas que sirvieron de fundamento a la Resolución Impugnada, al considerar que tal pretensión viola lo establecido en los artículos 156.12, 183 y 317 de la Constitución, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El Estado de Derecho está concebido bajo un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad, también estatuido legalmente, para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales. Según dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Tal control puede ser ejercido de dos maneras, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso; encontrándose así regulado a nivel constitucional en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, legalmente, en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Estas disposiciones son respectivamente del tenor siguiente:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

Artículo 20. Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia

. (Negrillas del Tribunal).

En el contexto debatido, es pertinente observar las particularidades del control difuso el cual radica en la posibilidad que tiene todo juez en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, legal o sublegal, es incompatible con el Texto Constitucional, con la posibilidad para el juzgador, de oficio o a instancia de parte de inaplicar la norma inconstitucional en el caso concreto debatido, tutelando así la norma constitucional que resulte vulnerada. Cabe insistir que los efectos de esta desaplicación recaen sólo en el caso concreto que en su oportunidad conozca el sentenciador y no alcanza sino a las partes interesadas en ese específico conflicto.

Así, el mecanismo de control difuso de la Constitución puede ser ejercido por todos los jueces de la República, cuando la ley o la norma cuya aplicación se pida colidiera con una disposición constitucional, por lo que ésta se aplicará preferentemente.

En Sentencia No. 833 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, se dispuso:

.... el control difuso se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso en el cual, el juez del proceso la desaplica para el caso concreto, de oficio o a instancia de parte.

.... lo efectúa el juez sobre normas y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa o inmediata de la constitución.

.... no se debe confundir el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.

.... la confrontación entre los dispositivos legales y constitucionales deben ser claros y precisos para llegar a desaplicar una norma que colida con la Constitución

.

Ahora bien, en aplicación de estos conceptos al caso que nos ocupa, este Tribunal considera oportuno referirse al contenido del Clasificador de Actividades Grupo XXVI de la Ordenanza sobre Actividades Económicas No. 004-02, publicada el 8 de noviembre de 2002, reeditada en la Ordenanza publicada en fecha 19 de diciembre de 2003 bajo el Grupo XXVI, de idéntico contenido

En el mencionado Grupo XXVI de las referidas Ordenanzas, se dispone:

CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES Alícuota Mínimo Tributable

a% U.T

Grupo XXV.-“Actividades de industria y venta de tabaco,

Cigarrillos y otros derivados del tabaco, y la venta al

mayor o al Detal de bebidas alcohólicas: 0,70 7

Actividades constituidas por las operaciones señaladas en cualquiera de los siguientes conjuntos:

1. La producción, procesamiento, fabricación o la venta al mayor o al detal de tabaco, cigarrillos y otros derivados del tabaco.

2. La venta al detal o al mayor de bebidas alcohólicas.

De la transcripción se desprende que por la actividad venta al mayor de bebidas alcohólicas, se debe pagar el impuesto que grava el ejercicio de la actividad.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, específicamente, de los actos administrativos impugnados, pudo este Tribunal observar que la Alcaldía del Municipio Chacao pretende gravar con el impuesto sobre actividades económicas a la contribuyente Diageo Venezuela, C.A., los ingresos brutos no declarados por las ventas al mayor de bebidas alcohólicas en los ejercicios fiscales objetados, por las cantidades antes señaladas y por conceptos de impuesto causado y no liquidado.

Sobre la gravabilidad de la actividad económica de ventas al mayor de bebidas alcohólicas con el impuesto municipal sobre actividades económicas, en sentencia No. 1.397, de fecha 22 de julio de 2004, con carácter vinculante y efectos ex nunc, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 02-2916. Caso: C.A. SEAGRAM DE VENEZUELA y LICORERÍAS UNIDAS, S.A., contra los códigos números 3-1-3-1-01 y 6-1-0-7-08 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio S.P.d.E.L., en sesión extraordinaria No. 17 del 30 de octubre de 1996, publicada en la Gaceta Municipal No. 044/96 correspondiente al mes de octubre de 1996 y reeditada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 0018 de dicho Municipio el 29 de mayo de 2001, al decidir sobre esa controversia, de características similares al caso sub-júdice, como consecuencia del recurso de nulidad por inconstitucionalidad que le fue interpuesto, fijó la siguiente posición:

Omissis:

“V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previo al análisis de los alegatos de la parte actora, esta Sala estima pertinente realizar un breve estudio sobre la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos del Municipio S.P.d.E.L..

Se observa que la Ordenanza en referencia establece los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para el ejercicio de actividades industriales, comerciales, de servicios o de índole similar en jurisdicción del Municipio S.P., circunstancia que constituye el hecho imponible del impuesto regulado en dicha Ordenanza. Asimismo, regula y establece las obligaciones que se derivan del ejercicio de tales actividades (artículo 1° de la Ordenanza).

Respecto a la base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente de Industria y Comercio serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A los efectos de la Ordenanza se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular, accidental o extraordinaria reciba la entidad que ejerza la actividad económica respectiva. Se exceptúan aquellos montos que tengan obligación de restituirse, en dinero o en especies, a las personas de quienes los haya recibido o un tercero, y que no sea consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante, ni provenga de actos de naturaleza civil (artículo 6 de la Ordenanza).

Las contravenciones a la Ordenanza serán sancionadas con a) multas, b) suspensión de la licencia con cierre temporal del establecimiento, c) cancelación de la licencia y clausura del establecimiento y d) clausura del establecimiento (artículo 90 de la Ordenanza).

Los impuestos retenidos deberán ser entregados al Fisco Municipal (artículo 106 de la Ordenanza).

Realizado este breve recuento, pasa esta Sala Constitucional a pronunciarse respecto de los vicios de inconstitucionalidad alegados por los apoderados judiciales de la parte actora, de los cuales adolecen presuntamente los códigos núms. 3-1-3-1-01 y 6-1-0-7-08 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, del Municipio S.P.d.E.L..

Se observa que el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, ha establecido en el código n° 3-1-3-1-01 un tributo que grava la “Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas” con una alícuota (0/100) de uno (1) y un mínimo tributable anual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) a ser calculado sobre la base imponible, y otro tributo que grava en el código n° 6-1-0-7-08 el “Mayor de Bebidas Alcohólicas” con una alícuota (0/100) de cinco (5) y un mínimo tributable de mil doscientos bolívares (Bs. 1.200,oo) a ser calculado sobre la base imponible.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 168, que la autonomía del Municipio comprende la elección de sus autoridades, la gestión de las materias de su competencia, y la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Respecto a esta autonomía de los Municipios, el texto “Tributación Municipal en Venezuela” Aspectos Jurídicos y Administrativos, tomo I, PH Editorial, C.A. Caracas, Año 1996, pág. 46, establece que “el municipio puede crear sus propios tributos previstos en el artículo 31 (artículo 179) de la Constitución, con las limitaciones y prohibiciones previstas en los artículos 18 (artículo 183), 34 y 136 (artículo 156) del mismo texto constitucional derivadas de la competencia del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de los entes locales. Los municipios, por tanto, tienen una potestad tributaria originaria la cual deben ejercer dentro de los límites constitucionales”.

Por lo que respecta a los ingresos por impuestos que pueden percibir estos entes político-territoriales, según lo dispone la Carta Magna en su artículo 179, son los siguientes:

“Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(...)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales.

(...)

6. Los demás que determine la Ley” (Resaltado de la Sala).

La Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 17 de abril de 1996, caso: J.R.B. y Á.B., manifestó: “(...) hay tributos que los Municipios pueden crear si una ley se los permite, como lo hace, por ejemplo, la Ley Orgánica de Régimen Municipal y lo hacen otras leyes especiales. Por tanto, aparte de las materias constitucionalmente asignadas dentro de la potestad tributaria municipal, la ley puede atender éstas, en cuyo caso tal potestad no será originaria sino derivada. Ahora, tal posibilidad de extensión por vía legal de la potestad tributaria municipal también encuentra límites: la no invasión de la potestad tributaria de los otros niveles, particularmente el nacional, pues es sabido que la potestad tributaria originaria estadal -que existe- es verdaderamente escasa si se compara con la del resto de los entes territoriales" (Resaltado de la Sala).

El principio de legalidad tributaria municipal, está establecido en los artículos 183 y 317 de la Constitución, y al respecto prevén que los Municipios no podrán cobrar impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni podrán crear impuestos sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

Visto ello, se impone verificar si el Municipio S.P.d.E.L., al dictar el Calificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos de 1996, se mantuvo dentro de los límites que la propia Constitución establece, o si por el contrario los transgredió al atribuirse una potestad tributaria correspondiente al Poder Nacional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el numeral 12 del artículo 156, lo siguiente:

“Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

12. Creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley (Negrillas y resaltado de la Sala)

(…)”.

De lo anterior podría considerarse que los Municipio si estarían facultados para crear algún tipo de tributos respecto al alcohol y especies y alcohólicas, en virtud de que la Constitución enuncia de manera muy escasa cual es el impuesto regulado en esta materia, a saber, el consumo.

Pero visto que esta potestad tributaria de los Municipios ha sido un tema muy controvertido a través de los años y objeto de distintos criterios jurisprudenciales, tomaremos el más reciente de estos, sentado por esta Sala Constitucional en sentencia n° 285 del 4 de marzo de 2004 el cual resolvió un recurso de interpretación interpuesto respecto al primer aparte del artículo 180 de la Constitución, y dispuso lo que sigue:

...la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional estadal corresponda legislar sobre determinadas materias, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos (...), salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto (...)

(Resaltado y Negrillas de la Sala).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, alcohol y especies alcohólicas, se observa que el 21 de junio de 1985, fue publicada en la Gaceta Oficial n° 3.574 Extraordinario, la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, y la misma establece en sus artículos 1, 2 y 3, lo siguiente:

Artículo 1: El alcohol etílico y las especies alcohólicas de producción nacional o importadas, destinadas al consumo en el país, quedan sujetas al impuesto que establece la Ley.

El Ejecutivo Nacional queda autorizado para aumentar o disminuir mediante decreto reglamentario y hasta en un cincuenta por ciento (50%) los impuestos establecidos en los artículos 10, 11, 12 y 13 de esta Ley, para lo cual deberá solicitar la aprobación previa de las Comisiones de Finanzas del Senado y de la Cámara de Diputados

(Resaltado de la Sala).

Artículo 2: El ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta Ley

(Negrillas y resaltado de la Sala).

Artículo 3: La creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedan reservados totalmente al Poder Nacional

(Negrillas y resaltado de la Sala).

Tal como se desprende de los artículos citados, el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la “regulación” y “potestad tributaria” sobre alcohol y especies alcohólicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna.

De conformidad con lo expuesto, se evidencia que el Municipio S.P.d.E.L., al crear en el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, un impuesto que grava la “Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas” y el “Mayor de Bebidas Alcohólicas”, incurrió en una fragrante inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la entonces Constitución de 1961, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal.

En virtud de las anteriores consideraciones, estima esta Sala que los códigos núms. 3-1-3-1-01 y 6-1-0-7-08 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio S.P.d.E.L., están viciados de inconstitucionalidad desde su promulgación por contravenir lo dispuesto en los artículos 156, numeral 12, 183 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por exceder lo dispuesto por el artículo 179 eiusdem; y de ilegalidad por transgredir lo dispuesto por la Ley de Impuesto de Alcoholes y Especies Alcohólicas.

En consecuencia, se anulan los citados códigos núms. 3-1-3-1-01 por cuanto contempla un tributo que grava la “Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas” con una alícuota (0/100) de uno (1) y un mínimo tributable anual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) a ser calculado sobre la base imponible, y el n° 6-1-0-7-08 ya que crea un impuesto que grava el “Mayor de Bebidas Alcohólicas” con una alícuota (0/100) de cinco (5) y un mínimo tributable de mil doscientos bolívares (Bs. 1.200,oo) a ser calculado sobre la base imponible, correspondientes al Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio S.P.d.E.L., en sesión extraordinaria nº 17 del 30 de octubre de 1996, publicada en la Gaceta Municipal n° 044/96 correspondiente al mes de octubre de 1996 y reeditada en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 0018 de dicho Municipio el 29 de mayo de 2001. Así se declara.

Por último, en atención a lo previsto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala, por razones de seguridad jurídica y para evitar un desequilibrio en la estructura y funcionamiento de las Administraciones Públicas involucradas en las materias tratadas en el presente fallo, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de nulidad incoado por los abogados Moritz Eiris Bonilla, Moritz Eiris Villegas, A.C.S.C., Oneil Omar Alvarado Pedroza y José Gregorio Medina, inscritos en el Inpreabogado bajo los núms. 19.660, 43.708, 41.201, 58.971 y 33.605, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de C.A. Seagram de Venezuela (hoy denominada Corporación Treat de Venezuela C.A.) y Licorerías Unidas, S.A.

SEGUNDO

Se declara la inconstitucionalidad e ilegalidad de los códigos núms. 3-1-3-1-01 relativo a la “Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas” y el n° 6-1-0-7-08 referente al “Mayor de Bebidas Alcohólicas” contenidas en EL CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA ORDENANZA DE IMPUESTOS SOBRE PATENTE DE INDUSTRIA, COMERCIO Y SERVICIOS CONEXOS, APROBADA POR EL CONCEJO DEL MUNICIPIO S.P.D.E.L., en sesión extraordinaria nº 17 del 30 de octubre de 1996, publicada en la Gaceta Municipal n° 044/96 correspondiente al mes de octubre de 1996 y reeditada en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 0018 de dicho Municipio el 29 de mayo de 2001.

TERCERO

Por razones de seguridad jurídica se FIJAN los efectos de este fallo ex nunc, es decir, a partir de la publicación del mismo en la Gaceta Municipal del Municipio S.P.d.E.L., donde se ordena publicar el texto íntegro de esta decisión, conforme lo dispone el artículo 5, numeral 7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

CUARTO

Asimismo y conforme al artículo anterior, se ORDENA publicar el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará con precisión el siguiente título:

SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA QUE ANULA LOS CÓDIGOS NÚMS. 3-1-3-1-01 RELATIVO A LA ‘DESTILACIÓN, RECTIFICACIÓN Y MEZCLA DE ALCOHOLES. ELABORACIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS’ Y EL N° 6-1-0-7-08 REFERENTE AL ‘MAYOR DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS’ CONTENIDAS EN EL CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA ORDENANZA DE IMPUESTOS SOBRE PATENTE DE INDUSTRIA, COMERCIO Y SERVICIOS CONEXOS, APROBADA POR EL CONCEJO DEL MUNICIPIO S.P.D.E.L., EN SESIÓN EXTRAORDINARIA Nº 17 DEL 30 DE OCTUBRE DE 1996, PUBLICADA EN LA GACETA MUNICIPAL N° 044/96 CORRESPONDIENTE AL MES DE OCTUBRE DE 1996 Y REEDITADA EN LA GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA N° 0018 DE DICHO MUNICIPIO EL 29 DE MAYO DE 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 22 días del mes de julio dos mil tres. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

(…)

Teniendo en cuenta el carácter vinculante y el efecto ex nunc, de la transcrita sentencia, el Tribunal analiza el caso subjúdice y encuentra que los reparos confirmados por el acto recurrido se corresponden con ingresos brutos provenientes de actividad económica de ventas al mayor de bebidas alcohólicas, ejercida en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, por lo que aprecia que el criterio vinculante de la transcrita sentencia es aplicable a dichos ejercicios fiscales, siempre y cuando la exigencia del impuesto sobre actividades económicas se pretenda en supuestos de hechos similares al caso analizado y sentenciado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 156.- “Es competencia del Poder Nacional:

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción el valor agregado, los hidrocarburos, y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco , y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.”

Interpreta el Tribunal que la asignación de competencia contenida en la transcrita disposición constitucional está referida a una potestad tributaria que reserva al Poder Nacional, entre otras materias, la facultad para crear, organizar, recaudar, administrar y controlar el impuesto que recaiga sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas. Luego, considera el Tribunal que los Municipios, ninguno de ellos, pueden crear un impuesto que, de una u otra manera, pudiera gravar el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas.

Reafirma esta interpretación el contenido de los artículos 180 y 179, de la Constitución, en los cuales se establece:

Artículo 180.- “La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades…”

Artículo 179.-“Los municipios tendrán los siguientes ingresos:

2. Las tasas, por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución…”

Aprecia el Tribunal que en los artículos transcritos (180 y 179) se concreta una limitación al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios para gravar el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, como consecuencia de la atribución de competencia tributaria reservada al Poder Nacional para la creación, organización, recaudación, administración y control del el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas.

En efecto, el Poder Nacional cuenta con la potestad tributaria originaria definida taxativamente en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución, por una parte; por la otra, con una potestad residual que, obviamente, no abarcará lo que ya ha sido atribuido originariamente e incluso por vía de delegación a los Estados o Municipios, señalada en el mismo artículo y numeral. De la misma manera, los Municipios cuentan con una potestad originaria definida en los artículos 180 y 179 eiusdem, pero que, igualmente, se encuentra limitada en cuanto a las materias reservada al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, antes transcrito.

Dentro de los ingresos que los municipios pueden obtener, en ejercicio de las competencias asignadas en los artículos 180 y 179 constitucionales, por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar o actividades económicas, se excluyen, según lo aprecia e interpreta este Tribunal, aquellos que los municipios pretendan exigir con fundamento en una ordenanza en la cual se grave el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, pues la competencia para la creación, organización, recaudación, administración y control de cualquier impuesto al consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas., en los términos expresados en el numeral 12, del artículo 156, de la Constitución, es RESERVA TRIBUTARIA DEL PODER NACIONAL..

La potestad general del Estado, se reparte entre sus distintos órganos mediante competencias, las cuales son asignadas distribuidas y atribuidas por norma constitucional o legal. Así la Constitución distribuye y asigna las competencias entre las distintas ramas del Poder Público y entre los distintos niveles territoriales que el mismo comprende; y las leyes atribuyentes de competencias y funciones a los entes, organismos o dependencias que componen dichas ramas y niveles.

Ahora bien, no obstante que los municipios, con fundamento en su potestad tributaria originaria, pueden establecer algún gravamen sobre materias que sean objeto de las competencias relacionadas con la potestad reguladora otorgada al Poder Nacional, en el artículo 156, eiusdem, con exclusión de la materia reservada en el numeral 12, de dicho artículo; sin embargo, reitera el Tribunal, no podrían hacerlo sobre el alcohol, bebidas alcohólicas y demás especies alcohólicas, pues estarían violentando el principio de reserva tributaria nacional consagrado en dicha disposición.

Reafirma está interpretación efectuada por el Tribunal, el contenido del artículo 183, en su numeral 1, de la Constitución, al señalar:

Artículo 183.- “Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.” (Subrayado y negrillas son del Tribunal)

Luego, para este Tribunal Superior la competencia contenida en el artículo 156, numeral 12 eiusdem, esta referida a la potestad tributaria a nivel nacional para las materias incluidas en dicho numeral, sin que bajo ningún aspecto pueda considerarse que los Municipios o los Estados tienen potestad para interferir en esa competencia. Se trata de una potestad tributaria, de lo cual se infiere que cualquier impuesto que pueda afectar, en este caso en particular, el alcohol, bebidas alcohólicas y demás especies alcohólicas, en los términos expresados en dicho numeral, sería violatorio de esa disposición.

En sentencia de No 285, de fecha 04 de marzo de 2004, caso: “Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, dejó claramente definido que no pueden confundirse las potestades de regulación con las de tributación. Lo hizo al interpretar el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución.

En esa oportunidad la Sala declaró, con carácter vinculante, que ese artículo vino a dar fin a la discusión sobre competencias tributarias implícitas. Para la Sala, la norma es clara: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades; sin embargo, –agrega este Tribunal, ello no implica que los municipios también puedan ejercer competencia alguna sobre la potestad tributaria reservada al Poder Nacional

El artículo 180 -y así lo destacó la Sala en la referida sentencia- constituye una de las novedades constitucionales de 1999: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras. Luego, advierte el Tribunal que los municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohíba la Constitución, tal como es el caso de autos. En efecto, existe una norma constitucional (artículo 156, numeral 12) que asigna al Poder Nacional la atribución de la creación, organización, recaudación, administración y control de impuesto al consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas. En consecuencia, para este Tribunal, la exclusión expresa establecida en la referida disposición niega, de manera indubitable, la posibilidad de crear, por parte de los municipios, un impuesto municipal sobre ingresos provenientes de actividades lucrativas que se realicen por ventas de alcohol, bebidas alcohólicas y demás especies alcohólicas, como sería en este caso los ingresos brutos que se obtengan por ventas al mayor de bebidas alcohólicas.

Entiende el Tribunal que al ser esa competencia una potestad tributaria y no una potestad reguladora existe una limitación de la potestad tributaria de los municipios para gravar esos ingresos brutos.

Del contenido del acto recurrido sobre gravabilidad de los ingresos brutos provenientes de la Actividad económica desarrollada por la contribuyente, en jurisdicción del Municipio Chacao, del Estado Miranda; de las alegaciones y observaciones de la Representación Judicial de la Alcaldía, con fundamento en los artículo 168 y 179 de la Constitución Nacional, para refutar el planteamiento de la contribuyente acerca de la invasión de la reserva de la potestad tributaria del Poder Nacional, el Tribunal considera que sí bien es cierto que el poder originario atribuido a los Municipios permite a estos establecer la obligación tributaria con todos sus elementos, recaudar lo proveniente de sus tributos y aplicar sus leyes, tal como se plantea en el acto recurrido y en el escrito de informes de la Representación Judicial Municipal, ello no puede pasar por alto que también el Poder Nacional tiene un poder originario de potestad tributaria sobre determinadas materias, entre ellas, la competencia para crear, organizar, recaudar administrar y controlar cualquier impuesto que llegare a crearse sobre el alcohol, bebidas alcohólicas y demás especies alcohólicas, según lo dispuesto en artículo 156, numeral 12, de la Constitución.

Entonces, resulta evidente para este Tribunal reconocer que cualquier actividad relacionada con un impuesto o gravamen al alcohol, bebidas alcohólicas y demás especies alcohólicas es competencia exclusiva del Poder Nacional, pues le está atribuida esa potestad tributaria, en forma directa, por la Constitución.

La pretensión del ente municipal de querer gravarle a la contribuyente los ingresos brutos provenientes de la venta al mayor de bebidas alcohólicas, por aseverar que provienen de una actividad económica desarrollada en su jurisdicción, para lo cual tiene una competencia tributaria originaria para crear ese impuesto, luce como una invasión a la Potestad Tributaria del Poder Nacional que vulnera el Principio de la Legalidad, ya que la competencia para gravar esa actividad le está vedada de conformidad con lo establecido el artículo 156, numeral 12 de Constitución.

Reafirma la competencia originaria del Poder Nacional sobre esta materia, lo ya expresado por la Sentencia 1397, ut supra transcrita, cuando señala:

“Pues bien, en el caso que nos ocupa, alcohol y especies alcohólicas, se observa que el 21 de junio de 1985, fue publicada en la Gaceta Oficial n° 3.574 Extraordinario, la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, y la misma establece en sus artículos 1, 2 y 3, lo siguiente:

Artículo 1: El alcohol etílico y las especies alcohólicas de producción nacional o importadas, destinadas al consumo en el país, quedan sujetas al impuesto que establece la Ley.

El Ejecutivo Nacional queda autorizado para aumentar o disminuir mediante decreto reglamentario y hasta en un cincuenta por ciento (50%) los impuestos establecidos en los artículos 10, 11, 12 y 13 de esta Ley, para lo cual deberá solicitar la aprobación previa de las Comisiones de Finanzas del Senado y de la Cámara de Diputados

(Resaltado de la Sala).

Tal como se desprende de los artículos citados, el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la “regulación” y “potestad tributaria” sobre alcohol y especies alcohólicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna….”

Conforme a los razonamientos expuestos, aprecia el Tribunal que la creación y aplicación, mediante una Ordenanza Municipal sobre Actividades Económicas, de un clasificador de actividades, para gravar con un impuesto los ingresos brutos provenientes de la venta al mayor de bebidas alcohólicas, en este caso, luce violatorio de la Reserva Tributaria atribuida al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución.

En virtud de los razonamientos expuestos y teniendo en cuenta lo dispuesto en el 334 de la vigente Constitución de 1999, sobre la obligación que tienen los jueces de asegurar la integridad de la Constitución y al reconocer este Tribunal Superior que el dispositivo previsto en el Clasificador de Actividades Grupo XXVI de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, del Estado Miranda, No. 004-02, publicada en la Gaceta Municipal 4352, 0de fecha 8 de noviembre de 2002, y en el Clasificador de Actividades Grupo XXVI de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, publicada en la Gaceta Municipal No. 4904 de fecha 19 de diciembre de 2003, vigentes para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, utilizado por la Alcaldía del Municipio Chacao, para incluir como gravable con el impuesto sobre actividades económicas la actividad de venta al mayor de bebidas alcohólicas y exigir el impuesto correspondiente por los ingreso brutos obtenidos por la contribuyente provenientes de esa actividad, en los períodos fiscales 01-01.2003 al 31-12-2003; 01-10-2002 al 30-09-2003; 01-01-2004 al 31-12-2004, el Tribunal lo considera incompatible con la Constitución de 1999; en consecuencia, desaplica el Clasificador de Actividades Grupo XXVI de la Ordenanza No. 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal 4352, el 8 de noviembre de 2002, reeditada en la Ordenanza publicada en la Gaceta Municipal No. 4904 de fecha 19 de diciembre de 2003, vigente para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, para el caso concreto, con fundamento en el mencionado artículo 334 y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Ahora bien, declarada como ha sido la inaplicación de los Clasificadores de Actividades Grupo Grupo XXVI de las Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, del Estado Miranda, No. 004-02, publicada en la Gaceta Municipal, número Extraordinario 4352, de fecha 08 de noviembre de 2002, vigente para el ejercicio fiscal 2003; reeditada en la Ordenanza publicada en la Gaceta Municipal, número extraordinario 4904, de fecha 19 de diciembre de 2003, los cuales sirvieron de fundamento al acto administrativo de carácter tributario impugnado, contenido en la Resolución No. L/015.02/2007, de fecha 12 de febrero de 2007, emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, resulta forzoso para el Tribunal declarar la Nulidad de dicho acto, en lo que respecta la inclusión de: 1) la cantidad de Bs. 205.203.575.925,36 (Bs.F. 205.203.575,92), por concepto de ingresos brutos, en el período fiscal comprendido desde 01/01/2003 hasta el 31/12/2003, gravable para el año 2003, y la exigencia de impuesto sobre actividades económicas, para el ejercicio fiscal 2003, por la cantidad de Bs. 6.560.754.429,00 (Bs.F. xxx); 2) la cantidad de Bs. 145.861.555,436,00 (Bs.F. 145.861.555.,44), por concepto de diferencia de ingresos brutos en el periodo fiscal comprendido desde el 01/10/2002 hasta el 30/09/2003, y la exigencia de impuesto sobre actividades económicas, por omisión de declaración estimada del ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de 4.667.135.852,00 (Bs.F. 4.667.135,85); 3) la cantidad de Bs. 288.639.471.868,94 (Bs.F. 288.639.471,87), por concepto de ingresos brutos omitidos en el período fiscal comprendido desde el 01/01/2004 hasta el 31/12/2004, y la exigencia de impuesto sobre actividades económicas, por omisión de la declaración definitiva del ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de Bs. 9.236.463.100,00 (Bs.F, 9.236.463,10). Así se declara.

En virtud de la precedente declaratoria, este Tribunal Superior considera inoficioso pronunciarse sobre las demás alegaciones contra el acto recurrido, expuestas por la contribuyente, en su escrito recursivo; y sobre los planteamientos para refutar esas alegaciones, efectuados por la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda . Así se declara.

De las multas impuestas.

En virtud de las precedentes declaratoria sobre la improcedencia y nulidad de los reparos formulados, el Tribunal considera que las multas impuestas, por la cantidad de Bs. 6.258.385.217,00 son improcedentes. Así se declara.

V

DECISIÓN

De acuerdo a los razonamientos que anteceden, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos A.H.V. y A.L.P., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 10.510.187 y 15.396.320, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.144 y 119.746, también respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la contribuyente recurrente Diageo Venezuela, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 25 de junio de 1992, bajo el No.. 60, Tomo 145-A, contra la Resolución L/015.02/2007, de fecha 12 de febrero de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, suscrita por R.C.N., en su carácter de Director de Administración Tributaria de esa Alcaldía, con la cual se confirma el Acta de Reparo DAT-GAF 300-322-2005 de fecha 5 de diciembre de 2005, notificada en fecha 9 de diciembre de 2005, por concepto de impuesto a las actividades económicas de los períodos 2003, 2004 y 2005; con la cual se pretende cobrar la cantidad de QUINCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES (Bs.15.796.771.328,00) (Bs.F.15.796.771,33) por concepto de impuesto sobre actividades económicas; y la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES (Bs. 6.258.385.217,00) (Bs.F 6.258.385.22), por concepto de multas.

En consecuencia, se declara.

Primero

La inaplicabilidad de los Clasificadores de Actividades Económicas Grupo XXVI de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, No. 004-02, del Municipio Chacao, del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal No. 4352, de fecha 08 de noviembre de 2002, reeditada en la Ordenanza publicada en la Gaceta Municipal No. 4904 de fecha 19 de diciembre de 2003, referente a “ Venta al Mayor de Bebidas Alcohólicas”, para gravar los ingresos brutos provenientes de la actividad económica de venta al mayor de bebidas alcohólicas, desarrollada por la contribuyente Diageo Venezuela, C.A, ut supra identificada, en jurisdicción del Municipio Chacao, del Estado Miranda, en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005.

Segundo

Inválida y sin efectos la Resolución No. L/015.02/2007, de fecha 12 de febrero de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, suscrita por R.C.N., en su carácter de Director de Administración Tributaria de esa Alcaldía, en lo que respecta a la confirmación de los reparos formulados por omisión de ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, bajo los siguientes conceptos: a) no presentar la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2003, contentiva de los ingresos brutos obtenidos en el período comprendido entre el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, determinados en la cantidad de Bs. 205.023.575.925,36 (Bs.F. 205.023.575,92), y la exigencia de impuesto causado y no liquidado por la cantidad de Bs. 6.560.754.429,61 (Bs.F 6.560.754,43)

Tercero

Inválida y sin efectos la Resolución No. L/015.02/2007, de fecha 12 de febrero de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, suscrita por R.C.N., en su carácter de Director de Administración Tributaria de esa Alcaldía, en lo que respecta a la confirmación del reparo por omisión de ingresos brutos, bajo el siguiente concepto: no presentar la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004, con base a los ingresos brutos obtenidos en el período comprendido entre el 01 de octubre de 2002 al 30 de septiembre de 2003, la confirmación de una diferencia entre los ingresos brutos declarados y los investigados, por la cantidad de Bs. 145.861.555.436,00 (Bs.F 145.861.555,44), y la exigencia de un impuesto causado y no liquidado de Bs. 4.667.135.852,00 (Bs.F 4.667.135,85).

Cuarto

Inválida y sin efectos la Resolución No. L/015.02/2007, de fecha 12 de febrero de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, suscrita por R.C.N., en su carácter de Director de Administración Tributaria de esa Alcaldía, en lo que respecta a la confirmación del reparo por omisión de ingresos brutos, bajo el siguiente concepto: no presentar la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004 de ingresos brutos, con base a los ingresos brutos obtenidos en período comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, determinados en la cantidad de Bs. 288.639.471.868,94 (Bs.F. 288.639.471,86), y la exigencia de un impuesto causado y no liquidado de Bs. 9.236.463.099,81 (Bs F9.236.463,09)

Quinto

Inválida y sin efectos la Resolución No. L/015.02/2007, de fecha 12 de febrero de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, suscrita por R.C.N., en su carácter de Director de Administración Tributaria de esa Alcaldía, en lo que respecta a la confirmación del reparo por concepto de no presentar la declaración estimada de ingresos brutos como anticipo del ejercicio fiscal 2005, con base al 80% del monto de los ingresos brutos obtenidos correspondiente al impuesto definitivo del año anterior.

En razón de haber actuado la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en ejercicio de la actividad de fiscalización que tiene asignada y tratándose de la aplicación de normas vigentes, de compleja interpretación, el Tribunal considera que tiene motivos suficientes para litigar; en consecuencia, no emite condenatoria en costas a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, no obstante haber resultado totalmente vencida, en los términos establecidos en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario

Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, a los trece (13) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular.

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E.

Fecha Ut supra: La anterior sentencia se publicó a las diez de la mañana (10:00 a.m)

La Secretaria,

H.E.R.E..-

ASUNTO: AP41-U-2007-000176

RCJ.