Decisión nº PJ0152009000039 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 4 de Marzo de 2009

Que en fecha 09 de julio de 2001, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, desempeñando el cargo de Cajero Integral en la Oficina P.A.B PANAMCO DEPÓSITO MARACAIBO, cumpliendo diariamente con una jornada normal de trabajo de lunes a sábado de 11:00 am a 11:00 pm, y devengando a cambio de las labores prestadas una última remuneración básica mensual de 671 mil 593 bolívares, lo que equivale a un salario básico diario de 22 mil 386 bolívares con 43 céntimos, a lo que según su decir, hay que agregarle la cantidad de 26 mil 400 bolívares por concepto de gastos de transporte, la cantidad de 80 mil 039 con 40 céntimos por concepto de sobretiempo nocturno, la cantidad de 57 mil 801 con 77 céntimos por concepto de sobretiempo normal, la cantidad de 45 mil bolívares por concepto de bonificación por excelencia manejo efectivo, la cantidad de 73 mil 875 bolívares con 23 céntimos por concepto de bono nocturno fijo, y la cantidad de 69 mil 845 bolívares con 68 céntimos, por concepto de caja de ahorro, lo que hace un salario normal de 1 millón 024 mil 555 bolívares con 08 céntimos, es decir, 34 mil 151 bolívares con 83 céntimos, a lo que hay que agregarle además la cantidad de 258 mil 675 bolívares con 24 céntimos, por concepto de incidencia mensual de las utilidades en el salario, más la cantidad de 82 mil 083 bolívares con 59 céntimos por concepto de incidencia del bono vacacional, lo cual asciende a la cantidad de 1 millón 365 mil 131 bolívares con 91 céntimos, es decir, 45 mil 510 bolívares con 46 céntimos.

Que en fecha 31 de marzo de 2007, fue despido sin justa causa, manteniendo un tiempo efectivo de servicio de 5 años 8 meses y 16 días.

Que desde que comenzó a laborar para la empresa, lo hacía de lunes a sábado, en el horario anteriormente indicado, es decir, que laboraba más de ocho horas que legal y contractualmente le correspondía, específicamente un exceso de 4 horas y por consiguiente la demandada estaba obligada a cancelarle dichas horas laboradas en exceso, de conformidad con lo establecido en la cláusula 35 del Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, y que además dichas horas las laboró en horario nocturno, por lo que tanto está obligada a cancelarle todas las horas extraordinarias nocturnas así como el bono nocturno efectivamente laborado, pero que sin embargo, la patronal le cancelaba, pero no todas las horas extras nocturnas que laboraba, ya que nunca se las canceló completamente, sino en forma parcial, es decir, que en todos los meses siempre le quedaba adeudando diferencias, incluso que tampoco le llegó a cancelar el bono nocturno, sólo lo hizo en varias oportunidades, en virtud de ello demanda el pago de las diferencias no canceladas por concepto de horas extraordinarias nocturnas y el bono nocturno, específicamente 4.896, 06 horas extraordinarias nocturnas, laboradas y dejadas de cancelar durante todo el período que duró la relación laboral, en la cantidad de 27 millones 401 mil 387 bolívares con 32 céntimos, y 6.675 de bono nocturno calculados en la cantidad de 24 millones 282 mil 381 bolívares con 75 céntimos.

Que de igual modo y de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, y la Ley Orgánica del Trabajo, al momento de cancelarle las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral, la empresa no tomó en cuenta el salario integral que realmente le correspondía, al igual que no tomó en cuenta el Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, por consiguiente demanda el pago de la diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en la siguiente cantidad: 1.- prestación de antigüedad la cantidad adeudada de 1 millón 333 mil 424 bolívares con 81 céntimos, al efecto consignó un esquema demostrativo donde se observa el cálculo correspondiente mes a mes de todo el tiempo que duró la relación laboral; 2.- antigüedad adicional la cantidad adeudada de 971 mil 311 bolívares con 69 céntimos; 3.- diferencia de antigüedad la cantidad adeudada de 152 mil 756 bolívares con 23 céntimos; 4.- bono vacacional fraccionado, la cantidad adeudada de 131 mil 259 bolívares con 02 céntimos; 5.- utilidades fraccionadas, la cantidad adeudada de 169 mil 577 bolívares con 13 céntimos; 6.- indemnización por despido injustificado, la cantidad adeudada de 916 mil 537 bolívares con 40 céntimos; 7.- indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad adeudada de 366 mil 614 bolívares con 96 céntimos.

Que sumados los anteriores montos arrojan un gran total de 55 millones 725 mil 250 bolívares con 31 céntimos, más las costas y costos procesales así como la indexación.

2. Alegatos de la parte demandada

Negó que la jornada y horario normal del actor haya sido de lunes a sábado de once de la mañana a once de la noche; que el actor haya devengado un último salario básico mensual de 671 bolívares fuertes con 59 céntimos, equivalentes a 22 bolívares fuertes con 38 céntimos diarios; que el actor haya debido devengar un salario normal mensual de 1 mil 024 bolívares fuertes con 55 céntimos, constituido por el salario básico mensual, más el concepto de gasto de transporte, por concepto de sobretiempo nocturno, sobretiempo normal, bonificación por excelencia manejo de efectivo, bono nocturno fijo, aporte de caja de ahorro, asimismo, negó los montos y forma de calcular los mismos.

Negó que el actor haya devengado un salario mensual de 1 mil 365 bolívares fuertes con 31 céntimos.

Negó que el actor haya sido despedido injustificadamente en fecha 31 de marzo de 2007, por cuanto lo cierto era que la relación laboral terminó por el cierre definitivo de la agencia donde trabajaba el actor (PAB Panamco Depósito Maracaibo), pero que sin embargo, la demandada pagó las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Negó además, que el actor laborara 4 horas extras diariamente, negó que le adeude el pago de diferencia de horas extras nocturnas y de los respectivos bonos nocturnos, así como que le adeude el pago de días sábados, domingos, feriados bancarios, ni feriados nacionales trabajados, que el recargo de los mismos haya debido ser el 200%, por lo que negó que le adeude al actor un total de 4.896,06 horas extras nocturnas laboradas y no pagadas, lo que suma la cantidad de 27 mil 401 bolívares fuertes con 38 céntimos, y 6.675 bonos nocturnos dejados de pagar, en la cantidad de 24 mil 282 bolívares fuertes con 38 céntimos.

Negó que no se haya tomado en cuenta el verdadero salario integral del actor a los efectos del cálculo de su liquidación de prestaciones sociales, negando así que le adeude la cantidad de 55 mil 725 bolívares fuertes con 25 céntimos, por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, ni que la demandada intentada deba ser declarada con lugar, ni que se le deba pagar al actor los intereses legales no moratorios, así como que deban ser indexadas.

Señaló que lo cierto es que estuvo vinculada al actor a través de una relación laboral que comenzó el 09 de julio de 2001, y terminó el 31 de marzo de 2007, por el cierre definitivo de la agencia donde trabajaba el actor, pero que sin embargo, le fueron canceladas las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Admitió que el actor se desempeñó últimamente en el cargo de Cajero Integral y que devengó como último salario normal mensual la cantidad de 671 bolívares fuertes con 59 céntimos, equivalente a 22 bolívares fuertes con 38 céntimos, pero que aún cuando el actor no lo señala en su libelo, las relaciones entre él y la demandada se rigieron por un contrato colectivo de trabajo en cuya cláusula 7, está expresamente previsto la exclusión del 20% del salario devengado por el actor, comúnmente denominado como salario de eficacia atípica (SEA), a los efectos de la determinación del cálculo de algunos conceptos que emergen del contrato de trabajo, situación ésta que se hizo efectiva desde el inicio mismo de la relación laboral, por tanto, ese hecho está perfectamente ajustado a derecho de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que lo permite, señalando que en la mencionada cláusula contractual el porcentaje salarial del 20% se pactó que fuera excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieran de la relación laboral que vinculó a ambos, fueren de fuente legal o convencional, respetando los parámetros legales establecidos al efecto.

Admitió que el actor desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo, fue sujeto de aplicación de las correspondientes Convenciones Colectivas de Trabajo, y en donde lo estipulado en la cláusula 7 ya existía con antelación a la fecha de ingreso del actor al Banco del Caribe, por lo que le resulta perfectamente aplicable, y forma parte de las condiciones de trabajo, haciendo la aclaratoria de que nunca se trató de un hecho sobrevenido con posterioridad al inicio de la relación de trabajo.

Señaló que siempre realizó los aportes correspondientes a la prestación de antigüedad del actor ajustados a derecho, conforme lo estipula el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, depositando mensualmente los montos correspondientes a esa prestación de antigüedad en el respectivo contrato o cuenta de fideicomiso constituido en el mismo banco, siendo el beneficiario el propio demandante, y que el saldo final de la cuenta de fideicomiso fue de 2 mil 770 bolívares fuertes con 50 céntimos, el cual le fue entregado.

Señaló que el actor fue miembro activo de la caja de ahorro de los trabajadores del Banco del Caribe, hasta la fecha de terminación de sus servicios, la cual tiene autonomía funcional y administrativa por sus propios integrantes, por lo que el ente bancario no interviene en los actos que realiza ni en la toma de decisiones con respecto a su giro ordinario, y que Bancaribe sólo se limitaba a la realización de los aportes de caja de ahorros conforme a los porcentajes contractualmente pactados.

Señaló que en las oportunidades que el actor laboró horas extras, días feriados, y de descanso, le fueron pagados con los correspondientes recargos legales o contractuales, al igual que el bono nocturno cuando fue generado, asimismo, que le fueron concedidos y disfrutó de manera efectiva los descansos semanales y compensatorios a que tenía derecho, en los caso que concretamente se produjeron, señalando que todos éstos conceptos extraordinarios aparecen claramente especificados en los correspondientes recibos de pago de salario que han sido promovidos como medio de prueba por ambas partes.

Señaló que inscribió al actor en el Seguro Social Obligatorio, y también el en INCE, e hizo los respectivos aportes o cotizaciones a dichos entres públicos, asimismo, que la liquidación de prestaciones sociales del actor y demás conceptos laborales ascendió a la cantidad de 11 mil 830 bolívares fuertes con 21 céntimos, los cuales fueron recibidos por el actor.

Señaló que la pretensión central o principal del actor lo constituye la reclamación que hace el actor de un gran número de horas extras, que dice haber trabajador, una cantidad abultada de bono nocturno que dice tener derecho a su pago, asimismo reclama algunas diferencias basadas en supuestos errores de cálculo en su salario promedio e integral, estimando el monto de la demanda en la cantidad de 55 mil 725 bolívares fuertes con 25 céntimos.

Que durante el extenso tiempo que duró la relación de trabajo entre ambas partes, el demandado pagó y el demandante recibió el monto efectivo por el tiempo ordinario y extraordinario que efectivamente trabajó y en señal de conformidad recibió tales sumas de dinero y firmó los correspondientes recibos sin reparo alguno y que en realidad el actor cumplía una jornada de trabajo ordinaria enmarcada dentro de los límites que la Ley Orgánica del Trabajo permite y que durante el desarrollo de la relación laboral sufrió algunas variaciones horarias, como el propio actor lo señala en el libelo, pero respetando siempre las limitaciones de Ley. Finalmente, impugnó por exagerado el monto estimado por el actor en la demanda, en razón de que nada se le adeuda por los conceptos reclamados y por otro lado, por los errores aritméticos y de cálculo en que incurre cuando hace la estimación y las operaciones matemáticas de cada rubro reclamado.

3. De la sentencia recurrida y del recurso de apelación

   En fecha 13 de enero de 2009, la Juez de Juicio publicó fallo declarando sin lugar la pretensión del actor, fundamentando su decisión de la siguiente manera: “…luego de un análisis exhaustivo del material probatorio contenido en actas, encuentra esta sentenciadora, que el ciudadano demandante de manera alguna logró demostrar que efectivamente laboró por un período de 12 horas, todos los días y que generara la cantidad de 4.896,06 horas extras nocturnas, durante el período comprendido entre julio de 2001 y mayo de 2007, en tanto sus alegatos no se encuentran amparados por medio de prueba alguno capaz de respaldarlos. Por otra parte, observa esta sentenciadora, que durante el período en el cual se mantuvo vivo el vínculo laboral, transcurrió un total de cinco (05) años y ocho (08) meses aproximadamente. Ahora bien, siendo que el actor manifiesta haber laborado en un horario de 11:00 a.m. a 11:00 p.m. y que durante el tiempo que duró la relación laboral trabajó un total de 4.896,06 horas extras nocturnas a razón de 4 por día, lo que equivale a 844.1 horas extras por cada año, y siendo que de conformidad con lo previsto en el artículo 207, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, el límite máximo de horas extras para un trabajador se estipula en 100 horas extraordinarias por año, resulta cuestionante para quien sentencia, que el demandante haya laborado la cantidad de 12 horas ordinarias en un jornada mixta más 4 horas extraordinarias diarias para un total laborado de 16 horas diarias. Este alegato, indiscutiblemente resulta en sí mismo, exorbitante y por demás excedente de las disposiciones legales establecidas, incluso en el mismo cuerpo normativo que reguló la relación de trabajo. Así pues, que tal como se dijo anteriormente, debió en todo caso ser probado por la parte demandante, sin embargo; de las probanzas aportadas no consigue esta jurisdicente, elemento de convicción alguno que conlleve a determinar que efectivamente dicha circunstancia pudo ser factible. De tal manera, que resulta forzoso para esta operadora de justicia declarar la improcedencia de la reclamación efectuada por el ciudadano D.A.N.G.…”, decisión contra la cual la parte demandante procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

   La representación judicial de la parte demandante recurrente fundamentó su apelación en el hecho de que, la sentencia recurrida, según su decir, incurre en vicios de incongruencia, por cuanto al motivar la sentencia, específicamente en lo que el a quo denomina “consideraciones al fondo”, se señala que el actor está demandando una diferencia basada en unas horas extraordinarias nocturnas laboradas, pero que sin embargo, el actor en ningún momento basó su demandada en un cobro de diferencias de prestaciones sociales en virtud de la incidencia de las referidas horas extras, sino que, lo que realmente se demanda es la diferencia de prestaciones sociales fundamentado en el salario integral que la demandada no tomó en consideración, y que cuando se hizo el cálculo de las prestaciones sociales se tomó en cuenta los últimos recibos de pago inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, recibos éstos que indican las verdaderas asignaciones correspondientes al actor.

   Asimismo, señaló que existe otro vicio en la sentencia, referido al motivo contradictorio, por cuanto en el momento en el que fueron promovidas las pruebas, se promovieron unos controles de horas extras, y que en el folio 83 del expediente, la sentenciadora desecha dichos controles por cuanto la demandada los impugnó por ser copias, más sin embargo, es el patrono quien debe poseer los originales y los trabajadores las copias, y que la contradicción radica, en el hecho de que luego al valorar las pruebas de la parte demandada esas mismas pruebas las valora, pero que por supuesto, la parte actora, consigna 156 controles, y la demandada solo 7 hojas, siendo esto conveniente para la demandada el señalar que sólo existen los 7 controles, los cuales no fueron impugnados por la parte actora, toda vez que forman parte de las que fueron consignadas por ella, pero que si se analizan los recibos de pago desde el inicio de la relación laboral, hubo pago de horas extraordinarias, por lo que según el decir, de la parte actora, debía tener todas las hojas de control y no sólo las que procedió a consignar.

   Igualmente, señaló que, la parte demandada ha venido manifestando durante todo el proceso, que se están demandado hechos exorbitantes o cantidades exorbitantes de horas, pero que de un cálculo matemático, a saber, 68 meses por 26 días que normalmente trabaja una persona, da como resultado 1.768 días por cada día hay 24 horas, y que por las 24 horas hay 42 mil y tantas horas, pero que no se reclama dicha cantidad, sino que sólo se reclama 4 horas en exceso de esos 1768 días, y que si se calcula por 4 horas, eso da 7 mil 072 horas, lo cual tampoco se está demandando, sino que se demanda 4 mil 896, tal como se expresa en el libelo, en la cual están incluidos los bonos nocturnos, pero que unas horas extras nocturnas así como bonos nocturnos ya fueron pagados, por ello, sólo demandan lo que justo y legalmente le corresponde al actor, y no hechos exorbitantes.

   Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, señalando que, la sentencia recurrida no está viciada de incongruencia, por cuanto los fundamentos de apelación de la parte actora no pueden encuadrarse dentro de ningún vicio ni positivo ni negativo, toda vez que no hay ni extrapetita al resolver algo diferente, no hay ultrapetita al conceder más de lo pedido, que no hay citrapetita por cuanto no negó ni omitió ningún pronunciamiento sobre las pretensiones del actor.

   Señaló que, en cuanto a los motivos contradictorios, basados en que la Juez a quo valoró unos controles de horas extras y otros no, ello no es motivo de contradicción alguna, sino que es un problema de apreciación en cuanto a la valoración de las pruebas, más no de contradicción de motivos. Que asimismo, la parte actora, señaló que fueron consignados 156 hojas de controles de horas extras que fueron impugnados en su oportunidad, por cuanto primero se trataban de fotocopias y segundo por que no tenía firma de nadie, siendo documentos aparentemente elaborados por el actor, donde en muchos de ellos están firmados en manuscrito, no aparece ninguna firma de haber sido recibido por el banco, no aparece suscrito por persona alguna, por tanto no tienen la naturaleza de prueba documental, y que los 7 que produjo Bancaribe, son los únicos que produjo el actor, y los únicos que están en poder de la demandada.

   En cuanto a los hechos exorbitantes, señaló que si la relación de trabajo se extendió por un lapso de tiempo de 68 meses, lo que se traduce en 5 años y 8 meses, y la ley establece 100 horas anuales, en consecuencia, deberían ser 580 horas, por lo que al demandar 4 mil 986 horas, ya lo que esté por encima de 580, es decir, más del límite, es exorbitante, teniendo la carga de la prueba la parte actora de demostrar la procedencia de los mismos.

   Finalmente, señaló que los fundamentos de apelación de la parte actora deben ser desechados, por cuanto la sentencia recurrida está ajustada a derecho, debiendo declarar sin lugar la apelación, precisamente por que según su decir, la carga probatoria correspondía a la parte actora y no hay ni una sola prueba en el expediente que demuestre que el actor trabajó una sola hora extra, ni un sola noche para producir un bono nocturno no pagado, solicitando así sea confirmada la sentencia recurrida.

   Ahora bien, expuestos los alegatos de las partes, esta Alzada observa que en atención a los argumentos explanados en la audiencia de apelación y visto como fue admitida la existencia de la relación de trabajo entre el actor y la empresa demandada, que la misma se inició el 09 de julio de 2001 y terminó el 31 de marzo de 2007; que el actor se desempeñó últimamente como Cajero Integral, así como que le es aplicable el Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, es por todo ello que, se tiene que en la presente causa el punto controvertido se circunscribe a determinar primeramente el horario de trabajo del actor, es decir, que haya sido de lunes a sábado de once de la mañana a once de la noche, a los fines verificar la procedencia o no de las horas extras nocturnas que alega el actor la demandada le adeuda, esto es, 4 horas diarias durante todo el tiempo que duró la relación laboral, así como de los bonos nocturnos dejados de cancelar. Asimismo, de otra parte, corresponde a ésta Alzada determinar el verdadero salario básico, normal e integral devengado por el actor, todo ello, en virtud de que la parte actora arguye que la demandada al momento de cancelarle las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, no tomó en cuenta el salario integral que realmente le correspondía, al igual que no tomó en cuenta el Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, es decir, que no tomó los verdaderos elementos que constituyen el salario del actor, y los cuales según su decir, se encuentran reflejados en los recibos de pago, independientemente que resulten o no procedentes las horas extras reclamadas así como el bono nocturno dejados de cancelar, reclamando así las diferencias señaladas en el libelo de demanda. Así pues, corresponde al actor demostrar todas y cada una de las horas nocturnas que alega laboró en exceso y de los bonos nocturnos que dice le corresponden, asimismo, la parte demandada debe demostrar que canceló correctamente sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, con base al verdadero salario integral devengado por el actor.

   Ahora bien, observa el Tribunal que la parte actora alegó que fue despedida injustificadamente en fecha 31 de marzo de 2007, no obstante, la parte demandada, negó éste hecho en la contestación de la demanda, señalando que lo cierto del caso era que en la referida fecha se procedió al cierre definitivo de la agencia conocida como PAB PANAMCO DEPÓSITO MARACAIBO, donde trabajaba el accionante, pero que sin embargo, le canceló las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, resulta irrelevante, verificar si el despido fue justificado o no, toda vez que la empresa reconoció que canceló las indemnizaciones que derivan del despido injustificado.

   De seguida, se analizarán las pruebas que constan en el expediente.

4. Pruebas promovidas por la parte actora

1. - Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la contraparte exhiba:

   Recibos de pago correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, los cuales fueron acompañados junto con el escrito de promoción de pruebas, observando que la parte demandada, en la oportunidad legal correspondiente los reconoció, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, otorgándole éste Tribunal pleno valor probatorio, evidenciándose el cargo desempeñado por el actor como cajero integral, las asignaciones percibidas durante el tiempo que duró la relación de trabajo; a saber, el sueldo, el salario de eficacia atípica, el sobretiempo nocturno, retroactivo gasto de transporte, gastos de alimentación, sobretiempo feriado, jornada adicional, sobretiempo diurno, sobretiempo normal, bono nocturno fijo, asimismo, se observan las deducciones por concepto de aporte del trabajador al S.S.O (Seguro Social Obligatorio); retensión seguro social, paro forzoso, ley de política habitacional, caja de ahorro, club social, póliza colectiva HCM, aporte de trabajador S.P.E (Régimen Prestación de Empleo) ; aporte del trabajador L.V.H (Ley de Vivienda y Habitat), finalmente se evidencian de los recibos como asignación una bonificación de excelencia al manejo de efectivo.

   Recibos de complemento de liquidación correspondientes al año 2007, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la parte contra quien se opuso, resultando inoficiosa la exhibición, y de las mismas se desprenden los conceptos efectivamente cancelados al demandante por concepto de Prestaciones Sociales, en donde se especifica un salario mensual de 671 mil 593 bolívares, el cual corresponde a: salario 80% 537 mil 274 bolívares con 40 céntimos y salario de eficacia atípica 20% de 134 mil 318 bolívares con 43 céntimos, así como un salario integral mensual de 1 millón 182 mil 006 bolívares con 21 céntimos, y 39 mil 400 bolívares con 21 céntimos.

   Recibo de Liquidación de Presiones Sociales de fecha 31 de marzo de 2007, observando el Tribunal que fue reconocida por la parte contra quien se opuso, resultando inoficiosa la exhibición, evidenciándose igualmente los conceptos cancelados al actor, a saber, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso; prestación de antigüedad, días adicionales prestación de antigüedad, prestación transferida a fideicomiso, total neto prestaciones y bono compensatorio por transferencia, ticket alimentación (marzo 2007),bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionados, utilidades fraccionadas, para un total de liquidación de 11 millones 367 mil 673 bolívares con 58 céntimos.

   Control de Horas Extraordinarias debidamente suscrita por el trabajador y su supervisor inmediato, observando el Tribunal que la parte contra la cual se opusieron impugnó las mismas por cuanto fueron presentadas en copia simple y carecen de firma o sello de algún representante de la demandada.

   Ahora bien, de la naturaleza de las documentales consignadas por el actor, se evidencia que fueron promovidas para fungir como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte, para que con ello se proceda a la exhibición de las originales de las referidas copias, en consecuencia, no es procedente que las mismas sean atacadas o desconocidas por la parte contraria, por cuanto las mismas resultan distintas de los supuestos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que de las referidas copias no constituyen pruebas documentales en sí, por lo cual se desecha tal impugnación.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, no obstante, dos de ellas, específicamente las que corren insertas a los folios 145 y 146 se encuentran suscritas además del empleados y el supervisor inmediato por el Vicepresidente del Área, hecho éste que no se puede evidenciar del resto de las documentales. Ahora bien, si bien es cierto que la parte demandada procedió a consignar únicamente 7 hojas de controles de horas extraordinarias, las cuales a su decir son las únicas que posee en su poder, y los cuales varios de ellos también fueron consignadas por la parte actora, a las cuales si se les otorga valor probatorio por cuanto se encuentran suscritas por el Director Vicepresidente, no pudiendo pretender la parte actora que éste Tribunal le otorgue pleno valor probatorio al resto de las documentales que no están suscritas por director alguno, por el simple hecho de que fueron consignadas algunas de ellas por la parte demandada, en consecuencia, éste Tribunal observa las horas extras que fueron laboradas por el actor, las cuales fueron canceladas por la demandada, toda vez que en los recibos de pago, aparecen reflejados sus pago, es decir, que en ningún momento las dejó de cancelar.

2. - Prueba documental:

   Copia simple de Convención Colectiva de Trabajo 2005 – 2008, la cual es aplicable al actor, siendo éste hecho admitido por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, de la cual se evidencia del contexto Nro. 5 el salario de eficacia atípica, asimismo, se evidencia que el actor es beneficiario de 44 días por concepto de bono vacacional, y 135 días de utilidades.

3. - Promovió la prueba de inspección judicial, a los fines de que el Tribunal se trasladase y constituyese en la sede de la empresa demandada, ubicada en la Avenida 15 Delicias, en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a los efectos de que de practique inspección judicial sobre los libros, nóminas, registros, carpetas, sistemas computarizados, o cualquier otra forma de llevar los registros de personal por parte de la demandada a los fines de dejar constancia de todos y cada uno de los conceptos percibidos por el actor desde su ingreso a laborar para la empresa hasta la fecha en que fue despedido, para lograr demostrar el salario percibido, así como otros conceptos percibidos, también demostrar que al actor solo le fueron canceladas de manera parcial las horas extras, asimismo, para demostrar que nunca le fue cancelado el bono nocturno, ni tampoco le fue cancelado, los sábados, ni los días de fiestas nacionales, ni los días de fiestas bancarios, laborados por el actor durante el tiempo que duró la relación laboral.

   Al efecto, siendo la oportunidad fijada por el Tribunal de la causa para llevar a efecto dicha acto, presente en la sede de la referida demandada se procedió a notificar a la ciudadana AXIMARA ESPINA ALVARADO, quien manifestó ser la Gerente de la Oficina Delicias, siéndole requerida a la misma la información de acuerdo a lo solicitado en el escrito de promoción de pruebas, en la parte tercera, informando que en la Agencia Delicias del Banco, donde se constituyó el Tribunal no existe la información solicitada, en razón de que todo lo referente al personal que en el banco labora, se encuentra en sistemas digitalizados que se manejan directamente en la sede principal del Banco, ubicada en la ciudad de Caracas, concretamente en el departamento de Capital Humano, por lo que resulta materialmente imposible suministrar la información requerida, sin embargo se hizo observación en el sentido de que en la promoción de pruebas, el Banco demandado produjo en anexos todo el historial del trabajador accionante, desde que inició su contrato de trabajo hasta que el mismo se extinguió, por lo que allí se encuentran reflejados todos los ingresos y deducciones que constan en los recibos de pago quincenal, que contienen todos los conceptos salariales y no salariales que percibió durante el tiempo de duración del contrato de trabajo. Así pues, observa este sentenciador que la información solicitada no pudo ser efectivamente verificada por lo que carece de valor probatorio este medio de prueba, quedando pues desechada del proceso, toda vez que no aporta elementos que coadyuven a la resolución de lo controvertido.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: JOSEÉ VALLEJO, EURO RIGORES, E.V., E.H. y D.G., observando que únicamente fue evacuada la siguiente:

   EURO RIGORES, quien manifestó conocer al actor, por cuanto trabajaron en la misma entidad bancaria, que el horario del demandante era de 11:00 a.m. a 11:00 p.m., que ese horario no era normal de todas las agencias, que era sólo en esa agencia, que dentro de la agencia laboraban ocho personas, que iniciaron a laborar desde el año 2000 hasta el año 2007, que laboraban días feriados exceptuando los 25 de diciembre y los primero 1º de enero, que el demandante llegó a reclamar por cuanto no le estaban cancelando correctamente las horas extras, que dentro de la empresa existía un control de horas extras y de apertura y cierre de la agencia y que una vez que cierra la agencia todos los controles fueron llevados a la Agencia de Delicias y luego fue remitida a una agencia en Valencia. A las repreguntas efectuadas el testigo manifestó haber intentado en contra de la empresa demandada una demanda por los mismos conceptos demandados en la presente causa.

   En relación a la testimonial del ciudadano EURO RIGORES, éste Tribunal observa que la parte demandada accionó contra la misma, tachándola en tanto manifiesta que el testigo tiene Interés en las resultas del presente proceso, en consecuencia, tomando en consideración que el propio testigo manifestó que sostiene actualmente un procedimiento en las mismas condiciones, por los mismos conceptos y en contra del mismo patrono, este Tribunal la desecha por cuanto efectivamente posee un interés, indirecto si se quiere; sobre las resultas del proceso. Así se decide.-

5. Pruebas promovidas por la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Pruebas documentales:

   Original de la carta de despido efectuada por empresa al actor en fecha 31 de marzo de 2007, la cual fue reconocida por la parte actora, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de ella, que la demandada decidió prescindir de los servicios prestados por el actor, motivado al cierre de la oficina en donde se desempeña como Cajero Integral, siendo ese su último cargo en la Agencia PAB Depósito Maracaibo, desde su ingreso.

   Original de la Planilla de liquidación de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales por la cantidad de Bs. 11.364.282,03 y original de voucher del mencionado pago debidamente firmado como recibido por el actor en fecha 31 de marzo de 2007, sobre la cual se pronunció ésta Alzada supra.

   Original de Finiquito del saldo por Fideicomiso sobre la Prestación de Antigüedad por un monto de Bs. 2.770.529,30, y original del voucher del pago respectivo debidamente firmado como recibido por el actor en fecha 09 de abril de 2007, observando el Tribunal que las referidas documentales fueron reconocidas por la parte actora, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose lo efectivamente cancelado al demandante por concepto de Fideicomiso.

   Original de planilla de Complemento de liquidación de Prestaciones Sociales por un monto de Bs. 465.932,85, y original del voucher del pago respectivo debidamente firmado como recibido por el actor, el cual fue analizado supra.

   Original de autorización conferida por el actor en fecha 09 de julio de 2001, para que su salario y remuneraciones fueran depositados en la cuenta de ahorro Nº 508-1-00570-4, del mismo banco, y copia de la portada de la libreta respectiva, documentales que son desechadas por éste Tribunal, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Original de carta de fecha 07 de julio de 2001, mediante la cual el demandante autoriza constituir un fideicomiso donde le es abonado su Prestación de Antigüedad y los intereses por estar generada, documental que es desechada por éste Tribunal, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Original de carta de fecha 07 de julio de 2001, mediante la cual el demandante autoriza a la empresa a descontar el porcentaje correspondiente a la Caja de Ahorro de sus trabajadores, documental que es desechada por éste Tribunal, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Constancias de pago, disfrute de vacaciones y pago de bono vacacional correspondientes al actor. Al efecto, la parte contra quien se opuso la reconoció, sin embargo, siendo que las mismas nada aportan y no guardas relación alguna con lo controvertido en el caso de autos, quedas las mismas desechadas del proceso.

   Detalles de pago efectuados por la empresa a la cuenta nómina del accionante, correspondiente a los salarios devengados desde agosto de 2001 hasta marzo de 2007. Siendo que los mismos fueron reconocidos por la parte contra quien se opuso y de los mismos se desprende el salario y los conceptos efectivamente cancelados al demandante durante la vigencia de la relación laboral.

   Detalles de los movimientos ocurridos en la cuenta Fiduciaria correspondiente al demandante. Al efecto, la parte contra quien se opuso la reconoció, sin embargo, siendo que la misma nada aporta y no guarda relación alguna con lo controvertido en el caso de autos, queda la misma desechada del proceso.

   Planilla de Control de Horas Extraordinarias efectivamente laboradas por el demandante en el periodo 2006-2007, debidamente suscritas por el actor. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte contra quien se opusieron y de las mismas se desprende la cantidad de horas extras efectivamente trabajadas por el demandante durante la vigencia de la relación laboral, son plenamente valoradas por este Tribunal.

   Ejemplar del Contrato Colectivo de trabajo del cual fue sujeto de aplicación el demandante vigente para el período 1999-2002 y período 2002-2005, de los cuales se evidencian que igualmente estipula en su cláusula 7 el salario de eficacia atípica para esos períodos.

   Ejemplar del Contrato Colectivo de trabajo del cual fue sujeto de aplicación el demandante vigente para el periodo 2005-2008, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: ARMANDO DI`LORIO y M.F.P., ambos plenamente identificados en actas, sin embargo, siendo la oportunidad procesal para la evacuación de los mismos, la parte promovente no cumplió con su carga procesal de presentar a los mismos para su interrogatorio, razón por la cual no existe elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

   Consideraciones para decidir

   Ahora bien, a.l.p.q. constan en el expediente, encuentra éste Tribunal que el punto controvertido en la presente causa, se circunscribe a determinar primeramente el horario de trabajo del actor, es decir, que haya sido de lunes a sábado de once de la mañana a once de la noche, a los fines verificar la procedencia o no de las horas extras nocturnas que alega el actor la demandada le adeuda, esto es, 4 horas diarias durante todo el tiempo que duró la relación laboral, así como de los bonos nocturnos dejados de cancelar.

   Al respecto y tal como se mencionó, siendo carga probatoria del actor demostrar que efectivamente cumplía diariamente una jornada normal de trabajo de lunes a sábado de once de la mañana a once de la noche, éste Tribunal encuentra que, éste no logró demostrar el referido hecho alegado en su libelo de demanda, el cual necesariamente debió haberse demostrado en la presente causa, toda vez que precisamente las horas en exceso que arguye laboró desde el inicio de la relación de trabajo para la demandada, surgen de la jornada de trabajo alegada, pudiéndose evidenciar únicamente de las actas procesales que ciertamente el actor laboró horas extras nocturnas y diurnas, pero que las mismas fueron canceladas en su oportunidad, y como demostración de esto, se tienen los recibos de pago donde aparecen reflejados el sobretiempo nocturno, el sobretiempo diurno, la jornada adicional y el sobretiempo feriado, no pudiendo pretender la parte actora, con las documentales consignadas señaladas como “control de horas extraordinarias”, las cuales fueron desechadas en virtud de no contener firma de algún representante de la empresa, ni sello alguno, donde pudiera oponérsele, demostrar la gran cantidad de horas extras reclamadas, en todo caso, se observa que al actor siempre le cancelaron sus horas extras, y lo único que debió hacer era demostrar su jornada de trabajo de once de la mañana a once de la noche, y siendo que no fue demostrado, resulta por demás improcedente la cantidad de 4.896,06 horas extraordinarias nocturnas que reclama el actor, y por consiguiente improcedente el monto reclamado por éste concepto. Así se declara.

   Asimismo, en cuanto al concepto reclamado referido al bono nocturno, observa el Tribunal que el actor alega que laboraba de lunes a sábado, en un horario de once de la mañana hasta las once de la noche, laborando en exceso, según su decir, cuatro horas y como eran laboradas, alega, en horario nocturno, debía la demandada cancelarle las horas extraordinarias nocturnas así como el bono nocturno efectivamente laborado, razonando además que la patronal le cancelaba no todas las horas extraordinarias nocturnas que laboraba y siempre se las cancelaba en forma parcial y persistentemente le quedaba adeudando diferencias en lo referente a las horas extraordinarias nocturnas incluso, no le llegó a cancelar el bono nocturno, sólo lo hizo en varias oportunidades.

   Respecto al recargo por concepto de bono nocturno, encuentra este Tribunal que el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, de lo cual se colige que para la aplicación de ese monto adicional, se debe establecer en primer término el monto del salario en la jornada diurna para ese mismo tipo de actividad para luego agregar el 30% sobre ese monto y el resultado será el salario para la jornada nocturna, por lo que resulta necesario demostrar el monto del salario devengado en la jornada diurna para luego poder calcular el monto por la jornada nocturna.

   En el caso de autos, no demostró el demandante haber laborado una jornada nocturna que le hiciera acreedor del pago del bono nocturno desde el inicio de la relación de trabajo, por cuanto no demostró el horario de trabajo, y el hecho alegado de haber laborado horas extras nocturnas que según el actor le fueron canceladas parcialmente, la hora extra nocturna tiene ya de por si un recargo del 30% por lo que al no haber cumplido el actor con su carga probatoria, resulta improcedente el pago de todos los bonos nocturnos que reclama, pues de los recibos de pago se puede evidenciar la cancelación de sobretiempo nocturno y bono nocturno. Así se establece.

   De otra parte, corresponde a ésta Alzada determinar el verdadero salario básico, normal e integral devengado por el actor, todo ello, en virtud de que la parte actora arguye que la demandada al momento de cancelarle las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, no tomó en cuenta el salario integral que realmente le correspondía, al igual que no tomó en cuenta el Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, es decir, que no tomó los verdaderos elementos que constituyen el salario del actor, y los cuales según su decir, se encuentran reflejados en los recibos de pago que fueron consignados, independientemente que resulte o no procedente las horas extras reclamadas así como el bono nocturno dejados de cancelar, reclamando así las diferencias señaladas en el libelo de demanda.

   Respecto de éste hecho se observa que la parte demandante en su libelo de demanda alega que su salario estaba conformado de la siguiente manera:

   - Remuneración básica mensual de 671 mil 593 bolívares, lo que equivale a un salario básico diario de 22 mil 386 bolívares con 43 céntimos; a lo que según su decir, hay que agregarle:

   - La cantidad de 26 mil 400 bolívares por concepto de gastos de transporte,

   - La cantidad de 80 mil 039 con 40 céntimos por concepto de sobretiempo nocturno,

   - La cantidad de 57 mil 801 con 77 céntimos por concepto de sobretiempo normal,

   - La cantidad de 45 mil bolívares por concepto de bonificación por excelencia manejo efectivo,

   - La cantidad de 73 mil 875 bolívares con 23 céntimos por concepto de bono nocturno fijo, y;

   - La cantidad de 69 mil 845 bolívares con 68 céntimos, por concepto de caja de ahorro,

   Así pues, alegó que los anteriores conceptos y montos, arrojan un salario normal de 1 millón 024 mil 555 bolívares con 08 céntimos, es decir, 34 mil 151 bolívares con 83 céntimos, a lo que hay que agregarle además la cantidad de 258 mil 675 bolívares con 24 céntimos, por concepto de incidencia mensual de las utilidades en el salario, más la cantidad de 82 mil 083 bolívares con 59 céntimos por concepto de incidencia del bono vacacional, lo cual asciende a la cantidad de 1 millón 365 mil 131 bolívares con 91 céntimos, como salario integral mensual, es decir, 45 mil 510 bolívares con 46 céntimos diarios.

   De su parte, la empresa demandada, negó que el actor haya devengado un salario mensual de 1 mil 365 bolívares fuertes con 31 céntimos y además negó que no se haya tomado en cuenta el verdadero salario integral del actor a los efectos del cálculo de su liquidación de prestaciones sociales, señalando que lo cierto era que devengó como último salario normal mensual la cantidad de 671 bolívares fuertes con 59 céntimos, equivalente a 22 bolívares fuertes con 38 céntimos, pero que aún cuando el actor no lo señala en su libelo, las relaciones entre él y la demandada se rigieron por un contrato colectivo de trabajo en cuya cláusula 7, está expresamente previsto la exclusión del 20% del salario devengado por el actor, comúnmente denominado como salario de eficacia atipica (SEA), a los efectos de la determinación del cálculo de algunos conceptos que emergen del contrato de trabajo, situación ésta que se hizo efectiva desde el inicio mismo de la relación laboral, por tanto, ese hecho está perfectamente ajustado a derecho de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que lo permite, señalando que en la mencionada cláusula contractual el porcentaje salarial del 20% se pactó que fuera excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieran de la relación laboral que vinculó a ambos, fueren de fuente legal o convencional, respetando los parámetros legales establecidos al efecto.

   Al respecto, se observa que efectivamente, de los Contratos Colectivos del Banco del Caribe, que fueron consignados por ambas partes en el proceso, a saber, de los períodos 1999-2002; 2002-2005 y 2005-2008, de los cuales el actor era beneficiario desde el inicio de la prestación de sus servicios para la demandada, es decir, desde el 09 de julio de 2001, los referidos contratos estipulan el salario de eficacia atípica, incluso desde antes que el actor ingresara a la empresa, el cual reseña el último de ellos, lo siguiente:

   “De conformidad con lo pautado en el Parágrafo Primero del Artículo 133 de la Ley orgánica del Trabajo vigente, las Partes convienen que un veinte por ciento (20%) del Ingreso Mensual Básico de cada Trabajador se excluya de la base de cálculo de los beneficios, incluidos dentro de éstos las utilidades y el bono vacacional, las prestaciones sociales (prestación de antigüedad), el cálculo de aporte a la Caja de Ahorro y las indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fueren de fuente legal o convencional, incluidas dentro de ellas las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como las vacaciones fraccionadas que se paguen con ocasión a la terminación de la relación de trabajo.

   El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de los mencionados beneficios, prestaciones e indemnizaciones. El veinte por ciento (20%) del salario que se excluye conforme a ésta cláusula se ha aplicado al aporte que el Banco ha hecho a los Trabajadores bajo la “Plan de Ahorro”, entre junio de 1997 y abril de 2002. Se deja expresa constancia que a partir del mes de abril de 2002 la porción del salario excluida se identificó como “Salario de Eficacia Atípica” que sustituye a la mención “Plan de Ahorro”, en los recibos de pago.

   Así las cosas, se observa que el actor en ningún momento mencionó que se haya convenido la aplicación del salario de eficacia atípica a la relación de trabajo que lo vinculó con la demandada, omitiendo éste hecho, que resulta relevante para la solución de la controversia.

   Ahora bien, en cuanto al salario de eficacia atípica establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tiene que se trata de una institución o figura que permite que en las convenciones colectivas se podrá establecer que hasta el veinte por ciento del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. Por su parte, el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, reglamentó la aplicación de la disposición, estableciendo que una cuota del salario en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

   1. Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

   2. Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del mismo.

   3. Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere sus fuentes, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

   4. La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

   De los Contratos Colectivos traídos al proceso, se evidencia efectivamente la porción del salario que puede ser excluida de la fijación originaria del salario. Asimismo, puede evidenciarse qué prestaciones, beneficios o indemnizaciones están excluidas de la base total del cálculo, de modo tal que la empresa demandada demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación para excluir de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo una cuota del salario, siendo totalmente procedente la cláusula contractual invocada en los términos en que ha sido concebida en la Convención Colectiva cuya aplicación invoca el demandado, pues resulta procedente, la exclusión del veinte por ciento de la totalidad del salario devengado por los trabajadores para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, posición que se corrobora cuando por disposición legal el salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. (Artículo 133, Parágrafo Primero in fine). Así se establece.

   De lo anterior, deriva que la parte demandada tal como se evidencia de todos y cada uno de los recibos de pago que constan en el expediente, señalada de manera específica el 80% del salario correspondiente al actor así como el 20% que correspondía al Salario de Eficacia Atípica. Así pues, pasa éste Tribunal a determinar el verdadero salario básico, normal e integral devengado por el actor, a los fines de evidenciar si la demandada canceló correctamente o por el contrario omitió incluir algún elemento salarial que afectada el cálculo de los conceptos pagados al termino de la relación de trabajo que la vinculó con el actor.

   Ahora bien, tanto la parte demandada como la parte actora tomaron como base de cálculos los elementos salariales percibidos desde el 01 de febrero de 2007 al 28 de febrero de 2007 (folios 140 y 141), observando el Tribunal que el actor devengó las siguientes asignaciones:

   - Ingreso mensual: Bs. 671.593,00, el cual resulta de sumar Bs. 402.955,80 + Bs. 268.637,20 esto es desde el 01.02.2007 al 15.02.2007 y desde el 16.02.2007 al 28.02.2007, respectivamente;

   - Sobretiempo normal: Bs. 57.801,77;

   - Sobretiempo Nocturno: Bs. 80.039,40;

   - Gastos transporte: Bs. 26.400,00;

   - Bonificación excelencia manejo efectivo: Bs. 45.000,00;

   - Bono nocturno fijo: Bs. 73.875,23.

   Total asignaciones: Bs. 954.709,40.

   Asimismo, se observa de los recibos de pagos (folios 140 y 141), las siguientes deducciones:

   - Aporte trabajador S.S.O: Bs. 29.756,74;

   - Aporte trabajador R.P.E: Bs. 4.029,56;

   - Aporte trabajador L.V.H: Bs. 8.059,12;

   - Aporte caja de ahorro empleado: Bs. 69.845,68;

   - Sindicato: Bs. 3.000,00

   - Aporte trabajador HCM Básico: Bs. 87.118,34;

   - Intereses Pres. Mediano plazo Caja de Ahorro: Bs. 48.395,53;

   - Cuota Pres. Mediano Plazo Caja de Ahorro: Bs. 48.395,53.

   Total deducciones: Bs. 298.600,50.

   En este sentido, el salario básico del actor ciertamente es de Bs. 671.593,00 mensual, al cual se le debe excluir el 20% de Bs. 134.318,60, para un total de Bs. 537.274,40, tal como lo calculó la empresa demandada.

   Ahora bien, en cuanto al salario normal, tenemos que el actor devengó la cantidad de Bs. 954.709,40, sin incluir el concepto de aporte de caja de ahorro, el cual erróneamente la parte actora alega forma parte de su salario normal, toda vez que son deducciones que se le efectúan al trabajador, tal como se evidencia de los recibos de pagos, el cual no reviste naturaleza salarial y por tanto, no forma parte del salario normal diario, mensual o integral, razón por la cual la demandada no tenía obligación alguna de tomarlo en consideración a fin de calcular los derechos, beneficios e indemnizaciones que le hubieren correspondido, no demostrando la parte actora que la empresa efectuara un aporte patronal a la caja de ahorros que estuviera a la libre disposición del trabajador, requisito este, la libre disponibilidad, necesario para poderlo considerar, como elemento integrante del salario, en consecuencia, mal puede la parte actora señalar que la caja de ahorro es un elemento integrante de su salario normal.

   Asimismo, a los fines de calcular el salario integral debe excluirse el 20% del Salario de Eficacia Atípica, lo cual resulta en la cantidad de Bs. 820.390,80 mensual.

   En cuanto al salario integral, se tiene que, éste resulta de la siguiente operación matemática:

   Salario Integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional

   Alícuota de utilidades: Bs. 17.909,15 x 135 días / 360 días = Bs. 6.715,93

   Alícuota de bono vacacional: Bs. 17.909,15 x 44 días / 360 días = Bs. 2.188,88

   Total salario integral: Bs. 27.346,36 + Bs. 6.715,93 + Bs. 2.188,88 = Bs. 36.251,17 diarios, lo cual arroja un salario integral mensual de Bs. 1.087.535,10, y se observa que la demandada canceló al actor los conceptos que le correspondía con un salario integral mensual de Bs. 1.182.006,32, es decir, Bs. 39.400,21 diarios, es decir, un salario superior al que realmente le correspondía en derecho, en consecuencia, se tiene que la demandada canceló de manera correcta y no omitió ningún elemento salarial al momento de calcular el salario base correspondiente a las prestaciones sociales y otros conceptos laborales del actor, resultando así improcedente las diferencias reclamadas por el actor en su libelo de demanda. Así se decide.-

   Se impone, en consecuencia, la declaratoria desestimativa del recurso planteado por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la demanda, confirmando así el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 13 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano D.A.N.G. en contra de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C. A. BANCO UNIVERSAL.

   2) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano D.A.N.G. en contra de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C. A. BANCO UNIVERSAL.

   3) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Queda así confirmado el fallo apelado.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a cuatro de marzo de dos mil nueve. Año 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   ____________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   _____________________________

   R.H.H.N.

   Publicado en su fecha a las 13:01 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152009000039

   El Secretario,

   ______________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/jmla

   ASUNTO: VP01-R-2009-000031