Decisión nº 0112-2004 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Junio de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Exp. 20.752

Mediante escrito presentado en fecha 12 de junio de 2002 ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por los abogados W.B.R., J.B., L.B.D. y León Benshimol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 12.026, 4.875, 53.471 y 76.696, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano F.Q.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro 11.201.912, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 409 de fecha 1 de abril de 2002, suscrito por el ciudadano S.G.R.R. en su carácter de Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), notificado mediante cartel publicado en el Diario “ Ultimas Noticias” en fecha 6 de abril de 2002.

El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 19 de junio de 2002 ordenó testar la nomenclatura y realizar la foliatura correspondientes; y pasar al Juzgado de Sustanciación a los fines de pronunciarse acerca de la admisibilidad del presente recurso, recibiéndolo en fecha 21 de junio de 2002.

El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 26 de junio de 2002 deja constancia que revisó el presente expediente y se proveerá a su admisión una vez consignada las copias.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 20 de

noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordeno la continuación del juicio.

Este Juzgado en fecha 20 de noviembre de 2002 admite la presente querella, ordenando se proceda de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.

La representación judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU) en fecha 26 de febrero de 2003 procede a dar contestación a la presente querella y consigna el expediente administrativo, agregándose a los autos en fecha 28 de febrero de 2003.

Pasada la etapa probatoria del presente juicio, este Juzgado en fecha 15 de mayo de 2003 fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando solamente la representación judicial del ente querellado su respectivo escrito de conclusiones en fecha 21 de mayo de 2003.

En fecha 23 de diciembre de 2003 este Juzgado fija el lapso para sentenciar, de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo sesenta (60) días para su realización

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar los apoderados judiciales de la parte actora expone lo siguiente:

Que su representado es funcionario de carrera por cuanto goza de la estabilidad consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, ingresando al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU) en fecha 7 de junio de 1999 en el cargo de Técnico Inspector hasta que en fecha 6 de abril de 2002 fue publicado cartel en el Diario “Ultimas Noticias” notificándole el contenido de la Resolución N° 409 de fecha 1 de abril de 2002, en el cual se resolvió su retiro del cargo de Inspector Técnico en el señalado Instituto, en virtud de ser dicho cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en el Artículo 4°, Ordinal 3 de la Ley de Carrera Administrativa, y el Decreto N° 211 Artículo Único, Letra B, Numeral 1, de fecha 02 de julio de 1974.

Alegan que su representado al retirarlo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU) se violaron los procedimientos establecidos para su remoción, en virtud de que se procedió, según su dicho, a retirarlo sin cumplir previamente con su remoción otorgándole el período de disponibilidad de un mes a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, citando jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aunado a ello no se procedió a levantar el Registro de Información del Cargo (RIC) ejercido por el recurrente para poder calificarlo como un cargo de confianza, al respecto cita jurisprudencia del Tribunal de la Carrera Administrativa y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Aducen que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, aplicándole disposiciones legales a las cuales no se encuentra sometido, ya que el cargo ejercido por el recurrente era el del Inspector Técnico y sus funciones en ningún momento comprendían actividades de fiscalización e inspección, lo cual fue afirmado por la Administración en el actor de retiro, citando el numeral 1 del literal B del artículo Único del Decreto N° 211.

Afirman que el acto administrativo de retiro es absolutamente nulo de conformidad con el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se cumplieron los requisitos legales establecidos para la remoción y retiro de los funcionarios.

Arguyen que el recurrente agotó la instancia conciliatoria prevista en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa.

Asimismo alegan que en cuanto a la solicitud de los sueldos dejados de percibir se acuerden en base a los que haya obtenido dicho cargo hasta la fecha en que se produzca la sentencia definitiva, al respecto citan jurisprudencia del Tribunal de la Carrera Administrativa y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo de retiro, su reincorporación al cargo y los sueldos dejados de percibir, además se le reconozca el tiempo transcurrido a los efectos de su antiguedad.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

El abogado M.L.J., actuando en su carácter de apoderado del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), procede a desplegar su defensa negando, rechazando y contradiciendo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestos por la recurrente, por las siguientes razones:

En primer lugar señala que el acto administrativo es válido, en virtud de que el recurrente es un funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el ordinal 3 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el numeral 1 del literal B del artículo Único Decreto N° 211 y el artículo 127 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en virtud de que sus funciones principales son las de fiscalizar e inspeccionar.

Aduce que en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública se mantiene el mismo criterio establecido en la Ley de Carrera Administrativa en cuanto a la clasificación de los funcionarios públicos, estableciéndose la clasificación en los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, siendo, según su dicho, el querellante un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez expuestos los alegatos y defensas por las partes involucradas en el proceso, este Juzgado debe pronunciarse, y al respecto observa:

En primer lugar debe aclarar este Sentenciador que en cuanto al alegato esgrimido por la parte actora acerca de que no se cumplieron los procedimientos establecidos para su remoción, es decir, su pase a disponibilidad de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, observa que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 409 de fecha 1 de abril de 2002 en el cual se procede a retirar al querellante del cargo de Inspector Técnico en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en virtud de que el señalado cargo es considerado de confianza por lo tanto de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el numeral 1 del literal B del artículo Único Decreto N° 211 y el artículo 127 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, al respecto la Administración basándose en la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción resolvió en un único acto remover y retirar de la Administración al querellante, por ello al utilizar el término retiro no significa que se hayan violado los procedimientos legales establecidos para la remoción, por cuanto la consecuencia jurídica de la remoción en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción es el retiro del funcionario de la Administración, en consecuencia la Administración no infringió el procedimiento establecido para la remoción y retiro de un funcionario en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se declara.

Ahora bien, el querellante alega que la Administración al dictar el acto administrativo de remoción y retiro incurrió en el vicio de falso supuesto, ya que las funciones ejercidas por el recurrente en el cargo de Inspector Técnico no deben ser consideradas como de confianza, ya que las mismas no corresponden con lo establecido en el Artículo Único, Letra B, Numeral 1 del Decreto N° 211.

Así las cosas debe aclarar este Juzgador que se esta en presencia del vicio bajo análisis cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso de marras la Administración procedió a remover a la querellante de los cuadros de la Administración Pública, en virtud de que ejercía un cargo catalogado como de confianza, según el artículo Único, literal “B”, numeral 1 del Decreto N° 211.

Al respecto este Sentenciador considera necesario señalar lo establecido en el numeral 1 del literal B del Artículo Único, el cual es del tenor siguiente:

Artículo Único: A los efectos del Ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos:

B. De Confianza:

1. Los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de:

Fiscalización e inspección; avalúo, justipreciación o valoración; otorgamiento de patentes de invención,...

Del artículo anteriormente trascrito dimana con meridiana claridad que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son clasificados en dos categorías, las cuales son los funcionarios de alto nivel y los funcionarios que ejerzan funciones consideradas de confianza, entre las mismas se encuentran las funciones de fiscalización e inspección y otras, sin embargo al ser los funcionarios de libre nombramiento y remoción una excepción al principio general que son los funcionarios de carrera en los cuales se preserva el derecho a la estabilidad, la aplicación de este Decreto debe realizarse de forma restrictiva.

En este mismo orden de ideas la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1989 (caso: J.R. vs. Fondo Nacional del Cacao), acerca de lo que debe entenderse como funciones de inspección y fiscalización para que puedan calificarse como de confianza, estableciendo lo siguiente:

Asimismo ha precisado la jurisprudencia que la actividad que se considera predominantemente como de inspección y que lleve a calificar el cargo de ´confianza´ no se refiere a las verificaciones técnicas que debe practicar en razón de la competencia asignada al cargo, sino a las que van a constituir valoraciones determinantes de la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa. Cuando la persona que ejerce el cargo no tiene poder de decisión, ni relevancia jerárquica, ni está vinculado a la toma de decisiones que derivan de la inspección realizada, no puede incluírsele en la categoría de la norma aplicada.

De la sentencia antes trascrita se desprende que para que las funciones de inspección y fiscalización sean calificadas como de confianza, la persona que lo lleve a cabo debe tomar la decisión final o influir determinantemente en la misma, no encontrándose incluidos los funcionarios que ejerzan o realicen labores puramente técnicas de Coordinación, es decir, vigilar y examinar.

Aunado a ello la Administración tiene la carga de probar que el cargo ejercido por el recurrente es considerado un cargo de confianza y consecuencialmente de libre nombramiento y remoción, en tal sentido se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 1632 de fecha 07 de diciembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras, en los siguientes términos:

Cabe señalar, por otra parte, que la regla general que protege a los funcionarios públicos sometidos a la Ley de Carrera Administrativa es de disfrute de la estabilidad que ella acuerda, en virtud de la cual, su remoción sólo puede ser afectada por los motivos que taxativamente señala esta Ley. Es por ello que esta Corte ha admitido y reiterado que por la naturaleza de los supuestos que contiene el Decreto 211, por ser excluyente de un régimen general, el mismo es de aplicación estricta y de interpretación restringida, por lo que la Administración, además de definir claramente la causal del citado Decreto en el cual se fundamenta su decisión, debe aportar las pruebas que permitan comprobar los extremos de la aplicación y siendo que el cargo de confianza se caracteriza por una serie de características señaladas en el Literal B, Ordinal 2 del Artículo Único del decreto N° 211, este exige que el concepto de confianza se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción. Es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información del Cargo, pues de no ser así, estaríamos frente a un acto inmotivo o frente a un falso supuesto y en consecuencia, en presencia de un acto viciado de nulidad

. (Negrillas nuestras.)

Al respecto este Juzgado advierte que le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Técnico Inspector era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que le permitan al Sentenciador hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado, cobra importancia entonces, la actividad probatoria de la Administración.

En este mismo orden de ideas la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de julio de 1983 a cargo del ponente Pedro Miguel Reyes (caso: M.P. vs. Instituto Nacional de Hipódromos) se pronunció acerca de la actividad probatoria de la Administración para catalogar a un cargo como de confianza, estableciendo lo siguiente:

...por cuanto no basta un enunciado en la descripción oficial de las Tares Típicas de una actividad que requiere un alto grado de confiabilidad, se necesita además que la Administración demuestre suficientemente que tal tarea la cumplía efectivamente la recurrente, de forma que pudiesen ser calificadas sus funciones como de confianza, y encontrarse la recurrente en el supuesto establecido en el Artículo Unico, Literal B, Numeral 2 del Decreto 211 de fecha 2 de julio de 1974,...

(Negrillas de este Juzgado)

De la sentencia anteriormente trascrita se desprende que el Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos no es prueba suficiente para establecer que las funciones ejercidas por el funcionario deban ser consideradas de confianza, ya que la Administración debe traer a los autos pruebas suficientemente que lleven a la convicción del Sentenciador que las tareas ejercidas por éste deben ser catalogadas como de confianza.

En el caso in comento, se evidencia que la Administración no aportó el Registro de Información del Cargo, ni el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, sin embargo, riela a los folios 14 al 16 del expediente administrativo instructivo dirigido al querellante en el cual el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) le solicita que indique cuál es el objetivo esencial de su cargo y las funciones correspondientes al mismo en orden de importancia, señalando que el objetivo esencial del caro de Técnico Inspector es realizar inspecciones a diferentes establecimientos comerciales, y en cuanto a las funciones correspondientes al cargo de Técnico Inspector resulta oportuno para este Sentenciador indicar lo expresado por el recurrente, en lo términos siguientes:

Escriba en orden de importancia las funciones correspondientes a su cargo. (8 máximo)

1) Levantar Actas de inspección a diferentes establecimientos Comerciales

2) Procesar Denuncias formales en contra de Empresas

3) Atender Público personal y telefónicamente

4) Hacer Operativos de Oficio

5) Laborar en Días Feriados

6) Asesoría General al público.

(Negrillas de este Juzgado)

De las funciones anteriormente trascrita dimana que el recurrente indica que la función de mayor importancia realizada en el cargo es levantar actas de inspección, desprendiéndose de ésta función que el recurrente no sólo se limita a la inspección sino que además emite juicios valorativos, aunado a ello señala que realiza operativos de oficio, en los cuales se realizan funciones tanto de inspección como de fiscalización, tal como se demuestra en la participación del querellante en el Operativo de Carnaval 2002 y en el Operativo Navidad 2001, los cuales cursan a los folios 45 y 46 del expediente principal, respectivamente, por lo tanto aunque la Administración no aportó el Registro de Información del Cargo, ni el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, trajo a los autos elementos o pruebas que conllevan a la convicción de este Juzgador que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado por el recurrente, ya que el recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción catalogado como de confianza, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del literal B del Artículo Único del Decreto N° 211, y así se declara.

Ahora bien, la parte actora en su escrito libelar consigna sentencia del Tribunal de la Carrera Administrativa de fecha 27 de mayo de 2002, la cual cursa a los folios 11 al 16 del expediente principal, en la cual se declara que el cargo de Técnico Inspector del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) es un cargo de carrera, al respecto este Sentenciador considera oportuno aclarar que en la mencionada sentencia el funcionario ejercía el cargo de Técnico Inspector adscrito a la Sala de Arbitraje y Conciliación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y en el presente caso, si bien es cierto que el recurrente ejercía el cargo de Inspector Técnico se encontraba adscrito a la Gerencia de Inspección, Seguimiento y Control del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), enmarcándose en el supuesto previsto en el numeral 1 del literal B del Artículo Único del Decreto N° 211, aunado a lo señalado anteriormente en esta sentencia, en consecuencia el criterio establecido en la sentencia consignada por el recurrente, antes identificada, no es aplicable al presente caso, en virtud de que los supuestos de hechos de la misma son diferentes a los supuestos de hechos aquí establecidos, y así se declara.

IV

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y condena interpuesta por el ciudadano F.E.Q.Z., antes identificado, representado por los Abogados W.B.R., J.B., L.B.D. y León Benshimol, antes identificados, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 409 de fecha 1 de abril de 2002, a través del cual se le remueve del cargo de Inspector Técnico, en el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU).

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiuno (21) días del mes de junio de dos mil cuatro (2004).

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.-

EL JUEZ TEMPORAL,

E.R. LA SECRETARIA,

LAURA TINEO

En esta misma fecha, 21/06/2004, siendo las 1:00 P.M., se publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro: 0112-2004

LA SECRETARIA,

LAURA TINEO

Exp. 20.752