Decisión nº 08 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 14 de Noviembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 08

Causa Penal Nº: 6227-14

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Defensor Privado: Abogado G.K.M..

Imputado: J.M.R.V..

Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito: Abogado D.C..

Delitos: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

Víctima: J.A.G.G. y EL ORDEN PÚBLICO.

Motivo: APELACIÓN DE AUTO.

Por escrito de fecha 06 de octubre de 2014, el Abogado G.K.M., en su condición de Defensor Privado del imputado J.M.R.V., en contra de la decisión dictada en fecha 11 de septiembre de 2014 y publicada en fecha 18 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se acordó declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa técnica, se calificó la aprehensión del ciudadano J.M.R.V. en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.G.G., y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 5 ordinal 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 13 de noviembre de 2014, se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 11 de septiembre de 2014 y publicada en fecha 18 de septiembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado J.M.R.V., en los siguientes términos:

…omissis…

En este orden de ideas, es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son: cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto tal como se aprecia del ACTA DE DENUNCIA de fecha ocho de septiembre del año dos mil catorce suscrita por el ciudadano: GUEDEZ G.J.A. claramente se desprende que el mismo en fecha 08-09-2014, aproximadamente a las 12:00 horas de la tarde, cuando se desplazaba en su vehículo tipo moto por la calle 05 de j.d.b.S.M. cuando según lo expuso ve a dos ciudadanos sospechosos que viene caminado en el sentido de frente a él, como a menos de media cuadra “uno de los ciudadanos desenfunda una arma de un bolso que traía en la parte del pecho, yo al ver eso y cuando este ciudadano me apunto de inmediato me regresé haciendo la vuelta en U, cuando salgo a la Av. S.B. veo a un funcionario el cual yo reconozco le digo lo que los ciudadanos intentaron hacer y le solicito que me acompañe para decirle donde viene y quiénes son, le dimos la vuelta a la manzana y el ciudadano que cargaba el bolso al vernos lanzo el bolso hacia un solar de una casa el funcionarle al ver eso de inmediato le dio la voz de alto y lo detuvo y pero uno de los dos ciudadanos salió corriendo y el funcionario no pudo alcanzarlo porque si soltaba el que ya había harrado se le iba y prefirió agarrar el que habla lanzado el bolso y quien fue el mismo que me había apuntado minutos antes”; de este elemento de convicción así como del ACTA POLICIAL de fecha ocho de septiembre del año dos mil catorce, suscrita por el funcionario OFICIAL AGREGADO (CPEP) B.M.O.J., en la que se hace constar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practica la aprehensión específicamente a las 01:20 horas de la tarde del mismo día en que se hace la denuncia por la Av. S.b. específicamente a la altura los silos, adyacentes al barrio S.M. donde se encontraban por la calle principal del dicho Barrio, diagonal a la casa comunal, es cuando avistan a los ciudadanos los cuales salen corriendo y uno de ellos lanza un bolso al solar de una casa, el cual contenía en su interior una arma de fuego tipo chopo, siendo que quien resulta aprehendido es el imputado J.M.R.V., el cual como lo refiere la víctima fue la persona que desenfundó dicha arma contra su persona constituida dicha evidencia según se describe en Un (01) arma de fabricación rudimentaria con apariencia arma de fuego tipo escopeta sin seriales y marca visible, de color estado oxido con empuñadura fabricado en madera de color Marrón, calibre 44 con su respectivo, cartucho elaborado en material sintético de color rojo y bronce sin percutir y un bolso de color negro con azul oscuro donde se puede leer gobierno bolivariano de Carabobo; evidencias que deben seer consideradas como legítimamente incautadas al haberse colectado conforme a las normas que garantizan el resguardo de las evidencias en cuestión. Tales elementos de convicción así como la experticia Nº 9700-254-479, de fecha 09/09/2014, realizada por el DETECTIVE G.D. correspondiente a dicha arma armamento, la cual se determinó que fue lanzada por el imputado, demuestran la comisión del hecho en flagrancia. Ahora bien el Ministerio Público, solicitó que dicha acción desplegada por el imputado sea subsumida dentro de las previsiones establecidas para los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal en perjuicio del Ciudadano Guedez G.J.A., PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 05. 5 De la Ley orgánica para el Desarme y control de Armas y Municiones en perjuicio del Orden Público y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo, respecto de las cuales el Tribunal considera que no se evidencia la intención para esta última especie delictiva, por cuanto el tribunal considera que no se exteriorizo que la acción desplegada por el imputado estuviere dirigida a despojar a la víctima del vehículo en el que se desplazaba, sino que ha de presumirse fundadamente que el hecho de haber desenfundado el arma con la cual la víctima se sintió amenazada estuvo dirigida a despojarle de sus pertenencias siendo que tal acción iniciada y no perfeccionada por la oportuna reacción de la persona afectada debe enmarcarse dentro del tipo previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal esto es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA puesto que para que se configure el tipo especifico antes señalado debe existir de manera concreta la manifestación de sustrae o despojar bajo amenaza el vehículo tipo moto lo cual sólo es se trata de una presunción que opera en el fuero interior de la víctima más no existe en autos circunstancia alguna que así lo determine, razón por la que este Juzgado declara que la flagrancia viene dada por la conducta desplegada por el imputado quien al desenfundar el arma de fuego que portaba la misma estuvo dirigida a amenazar a la victima e intentar despojarla de sus pertenencias no precisadas. Así se declara.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y la defensa al considerar que tienen actos de investigación pendientes por realizar.

El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso subjudice, el ilícito penal atribuido como Robo Agravado en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del código Penal en perjuicio del Ciudadano Guedez G.J.A. y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 05. 5 De la Ley orgánica para el Desarme y control de Armas y Municiones en perjuicio del Orden Público, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los f.d.p. es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, sin embargo en el presente caso resulta del análisis precedente que lo ajustado a derecho por tratarse de delitos pluriofensivo ya que no sólo tiene que ver con la vida de los ciudadanos sino que atenta así mismo contra la propiedad, y cuyas penas a imponer exceden de los diez años opera por lo tanto el peligro de fuga, aunado a la a la obstaculización en la investigación respecto de la influencia a la que se pudiera ver afectada la víctima, manifestada incluso en Sala al momento de exponer sobre los hechos, aunado a ello ha de considerarse que la conducta predelictual del imputado da cuenta de los registros que el mismo posee por la comisión de otros delitos, por lo que lo procedente es imponer al imputado J.M.R.V.; medida de privación judicial preventiva de libertad en razón a la comisión de los delitos de Robo Agravado en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del código Penal en perjuicio del Ciudadano Guedez G.J.A. y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 05. 5 De la Ley orgánica para el Desarme y control de Armas y Municiones en perjuicio del Orden Público, como lo ha sido solicitado por el Ministerio Público. Así se declara.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.-) Se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa.

2) Se declara CON LUGAR la aprehensión en Flagrancia del ciudadano J.M.R.V. de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.-) Se califica el delito de delito de Robo Agravado en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del código Penal en perjuicio del Ciudadano Guedez G.J.A. y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 05. 5 De la Ley orgánica para el Desarme y control de Armas y Municiones en perjuicio del Orden Público;

4) Se desestima la calificación Jurídica dada por el Ministerio Público Tentativa de Robo de Vehículo previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo.

5) Se impone de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. En este estado solicito el derecho de palabra la defensa y solicito el traslado del imputado para el internado Judicial de Barinas por cuanto corre peligro su vida en la comandancia de policía, a continuación visto lo manifestado por la defensa acuerda como sitio de reclusión para el Internado Judicial de Barinas.

6) Se acuerda la prosecución del proceso por la vía ordinaria de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del COPP…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado G.K.M., en su condición de Defensor Privado del imputado J.M.R.V., interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

…omissis…

-II-

PUNTO PREVIO:

Se observa de las actuaciones que rielan en la presente causa específicamente, del acta de investigación policial elaborada por el funcionario actuante que se deja constancia expresa, de las circunstancia en la que fue verificada la colección de la presunta evidencia física incautada en el sitio del suceso y en la que se señala que fue el ciudadano que hoy fungen como presunta víctima en el presente proceso penal, quien como se describe en la citada acta policial luego de solicitar autorización en el domicilio donde yacía la presunta evidencia física arma de fuego, y que según el decir esta, había sido arrojado allí por mi patrocinado en un supuesto bolso de color azul y negro los colecto y los entrego a los funcionarios actuante, siendo posteriormente objetos de experticia ambos objetos de interés criminalística, sin que se hiciera las respectiva y debida fijación, colección y embalaje. En este sentido ciudadanos Magistrados y de conformidad con lo establecido en los artículos 175, 177, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal en concomitancia a lo dispuesto en los artículo 181 y 187 eiusdem, así mismo se delato en la respectiva audiencia de presentación e imputación. En este sentido lo ajustado a derecho observando las circunstancia en el las que se encontraba mi patrocinado, ya aprehendido por el hecho que se le indilgaba, lo recto era proceder de conformidad a lo establecido en el citado artículo 187 de la N.A.P., en concordancia a lo dispuesto en el Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., Capítulo II, Fase I, del Trabajo de Campo Área de Investigación Criminal, de la Importancia de la Investigación Criminal en el Sitio del Suceso; lo adecuado fu proceder de la siguiente forma:

Existen dos momentos para que un investigador criminal intervenga en la cadena de custodia de una evidencia digital, física o material, a saber:

1. Cuando se encuentra acompañado de un técnico-criminalista, profesional en ciencias forenses u otros, se limita a proteger el sitio del suceso, utilizando cualquier medio posible e informar al profesional de la materia para que éste se encargue de las evidencias.

2. Cuando se encuentra sin \a compañía de los expertos antes mencionados, debe proteger el sitio del suceso y cumplir los pasos para el abordaje idóneo del mismo, protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, traslado y preservación de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas, ciencias forenses, u otros organismos. (Subrayado de la Defensa)

Con respecto a la garantía que constituye la Cadena de Custodia en sentencia N° 683 la Sala de Casación Penal, en el expediente N° A07- 373 de fecha 1 1/12/2008, se pronuncio así:

...la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante Disposición (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cuál será su destino final. (Subrayado por la Defensa).

Así la cosas ciudadanos Magistrados, se evidencia el mal proceder del Funcionario actuante no estuvo ceñido a Derecho, toda llamado a obrar en estricto apego a la ley y quien recibe preparación especial para tal fin, que además, debe tener una vasta experiencia de acuerdo a la jerarquía que posee; y toda vez que mi patrocinado ya se encontraba aprehendido; lo adecuado fue realizar un procedimiento inmaculado con estricto apego a las normas de orden público que rigen \a materia suficientemente citadas anteriormente, todo esto con el firme objeto de sancionar una presunta actividad criminosa y antijurídica reprochada a mi patrocinado, lo que se debe hacer con respeto a\ debido proceso por lo que debió obrar con estricta observancia a lo establecido a lo largo e del capítulo II del referido manual referente a la inspección técnica y demás normas citadas; lo que resulto en la contaminación de la evidencia de la evidencia Física Arma de Fuego, presunto objeto activo de un hecho criminoso por exposición a un agente contaminante, por la actuación contra legen y omisiva del funcionario actuante, acarreando esta actuación una nulidad absoluta imposible de sanear, y que por consiguiente vicia como tal, todas las actuaciones subsiguientes que se fundamenten en este elemento de convicción, obtenido indebidamente en razón de lo denunciado up supra, toda vez que su obtención se hizo en flagrante violación de normas de Orden Público, que hace que estos actos de investigación sean ilegales a luz del artículo 49, 1 Constitucional, y así solicitamos sea decretado por los Miembros de esta Honorable Sala.

El principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas; En este sentido, ya la de Sala de Casación Penal Sentencia N° 1065, Expediente N° C00-0626 en fecha 26/07/2000, desarrollaba este principio de la siguiente forma:

"Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución"

-III-

DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.

Establece la literalidad del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal "A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos inter-nacionales suscritos por la República y ratificados, y en este Código; practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones." Por otra parte, el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución en el Pacto de San J.d.C.R., y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto, especifico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía esta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con .el artículo I Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros, los siguientes:

CAPITULO I

PRINCIPIO DE INOCENCIA

Este principio en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 49 numeral 2 en concordancia en la en el artículo 8 Código Orgánico Procesal Penal estatuye que: 1 «hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal/...«Correspondiendo a\ Órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable» 2o) No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. 3o) Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afecten y/o le causen agravio, y de la aplicación del Derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el P.P.V..

CAPITULO II

ANTECEDENTE DEL CASO:

Como fácilmente podrá constatarlo esa Honorable CORTE DE APELACIONES, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa, en fecha mediante un irregular procedimiento llevado a cabo por un funcionario adscrito a la Policía Estadal del Estado Portuguesa, por encontrársele presuntamente ¡ncurso en la comisión de un hecho punible perpetrado en la persona del ciudadano que hoy día funge como presunta víctima. Como se desprende de las actuaciones que riela en la presente causa específicamente el acta de denuncia realizada por la presunta victima y el acta policial levanta con ocasión a la aprehensión de mi patrocinado no obstante las irregularidades antes señaladas, donde se narran unas circunstancias de tiempo, modo y lugar que no dan lugar a las precalificación Jurídica del que atribuyo la Fiscalía Segunda del Ministerio Público quien dentro del término de ley puso a disposición del Juzgado de Segundo Control competente mi patrocinado, solicitando se decretara Media de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: J.M.R.V.. El día: 11 de septiembre de 2014, que tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACIÓN, IMPUTACIÓN Y CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, acto procesal éste en el cual la parte fiscal imputo a mi patrocinado, asignándole la calificación provisional de Robo Agravado en Grado de Tentativa, Robo Agravado de Vehículo en Grado de Tentativa y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y que se decretara la detención judicial del investigado. Haciendo uso de la palabra esta defensa, delato las mencionadas nulidades up supra y a todo evento se hizo oposición al acto de imputación jurisdiccional argumentando que en el caso examinado en virtud de lo expresado por la presunta víctima en el acta de denuncia y ratificado por esta en sala como lo recoge el acta de la audiencia de presentación e imputación, no puede ser empleada como sustento y fundamento factico para los tipos penales atribuidos a mi patrocinado en esta prima facie, por resultar infundados e inverosímiles. No obstante ciudadanos Magistrados, la Juez Segunda de Control acogió las precalificaciones de Robo Agravado en Agravado en Grado de Tentativa y de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Con respecto al porte Ilícito de arma de fuego parque se configure este tipo penal de acuerdo a su tipificación es imperativo que se compruebe la existencia del arma la disponibilidad y la tenencia de la misma por parte del agente-sujeto activo.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados obsérvese de las citadas actuaciones, que al hacer su narración la presunta víctima en ningún momento hace alusión a que mi patrocinado ni siquiera le solicitara que se detuviera, mucho menos aun, que le requiriera la entra de alguna de sus pertenencias con amenaza a su integridad o vida.

No se observa y mucho menos se evidencia de la declaración indiciaría de la víctima, jde como fueron los hechos a ciencia cierta, no se puede acreditar con este elemento de convicción, fuera de toda duda, que mi patrocinado hubiera emprendió la ejecución de el delito de robo agravado, toda vez que de \a presunta conducta exteriorizada por este, no puede adecuarse típicamente, de forma indubitable, verosímil y fundada en el delito de tentativa de robo.

En este sentido en un análisis de la forma inacabada de tentativa en sentencia N° 359, la Sala de Casación Penal, Expediente N° 98-2323 de fecha 17/07/2002.

"La tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido".

En razón de los señalamientos anteriores no se pueden tener como acreditados lo hechos que se precalificaron como Tentativa de Robo Agravado, toda vez que no encuentra asidero en ningún elemento de convicción de forma coherente.

Por las consideraciones anteriores y por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, era improcedente decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado solicitada por el Ministerio Público, razón por la cual fue peticionada la libertad plena de nuestro defendido. En forma subsidiaria se solicitó igualmente la imposición de la Medida Cautelar prevista en el ordinal 3o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de las actuaciones examinadas se observaba que hasta esa oportunidad procesal no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, para atribuirle a nuestro defendido la comisión del hecho investigado. El tribunal, visto el pedimento de las partes, decretó con base al artículo 236 ejusdem la Privación Judicial preventiva de Libertad del imputado.

CAPITULO III

DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y, PEDIMENTO, FORMULADOS POR ESTA REPRESENTACIÓN EN LA AUDIENCIA DE REPRESENTACIÓN DE IMPUTADO CELEBRADO EL DÍA 11 DE SEPTIEMBRE, DEL AÑO 2014.

En mi condición de Defensor Privado del imputado identificado en autos, RATIFICAMOS en esta oportunidad procesal, todos los alegatos de descargo, defensa y pedimentos formulados por esta representación en la audiencia oral de presentación de imputado celebrada ante el Tribunal de Control No. 03 el día: 11 de Septiembre, del año 2014, en todo aquello que favorezca nuestro defendido, y contribuya a acreditar su exculpación en los hechos que le imputa el Ministerio Público en la presente causa.

CAPITULO IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4, 5 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO: Portuguesa, de la decisión dictada por el Juzgado de, Control No: 02, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso el día: 18 de Septiembre, del año 2014, en virtud de la cual ordeno la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretado en contra de mi defendido por atribuírsele autoría, material de la comisión del delito de tipificado en el artículo: de (sic) del Código Penal Venezolano Vigente, por considerar la defensa que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de libertad del imputado. Basta, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Es cierto que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana crítica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia. Empero, nos preguntamos, ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que nuestro defendido es autor material del hecho que se le atribuye Acaso nuestro defendido fue aprehendido en las circunstancias previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta circunstancia no se infiere de las actas de investigación.

CAPITULO V

FORMA Y TERMINO DEL RECURSO

Ante la situación que agravia a nuestro defendido, tanto en lo material, procesal y moral, hemos decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que \a ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre los asuntos sometidos a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el error jurídico cometido por el Juzgado A quo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda diligencia ante el Tribunal A quo y evitamos así nuevos desaguisados procesales, como los que hemos vivido en esa instancia juzgadora.

CAPITULO VI

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Al luz de lo dispuesto en el único aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los efectos de demostrar las circunstancias que nos- obligan a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducido en esta opor¬tunidad procesal EL MÉRITO FAVORABLE que se desprende del ACTA de la AUDIENCIA ORAL PRESENTACIÓN E IMPUTACIÓN de fecha 11 de Septiembre de 2014 en \a cual constan los alegatos, defensas y pedimentos formulados por esta representación, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicitó al Tribunal A quo, declarara la improcedencia de las Nulidades Denunciadas y Precalificación Jurídica Imputada a mi patrocinado.

CAPITULO VII

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Basamos el recurso de apelación interpuesto, en el artículo 439, ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, DENUNCIAMOS la violación de los artículos Io, 8o, 9o, 22°, 181,187, 229, 230 y 236 ejusdem.

CAPITULO VIII

PROCEDIMIENTO.

Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 440, 441 Y 442 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente.

IX

PETITORIO FINAL

En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del encausado Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado y de violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio «favor libertatis», le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a «numerus clausus» en el artículo 242 (ordinales 1 al 8) del Código Orgánico Procesal Penal. Proveerlo así será justiciaban Guanare, Estado Portuguesa a la fecha cierta de su presentación…”

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.K.M., en su condición de Defensor Privado del imputado J.M.R.V., en contra de la decisión dictada en fecha 11 de septiembre de 2014 y publicada en fecha 18 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se acordó declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa técnica, se calificó la aprehensión del ciudadano J.M.R.V. en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.G.G., y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 5 ordinal 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, plantea el recurrente en su escrito de impugnación lo siguiente:

1.-) Que en relación a la evidencia física incautada en el sitio del suceso “lo recto era proceder de conformidad a lo establecido en el citado artículo 187 de la N.A. Penal… se evidencia el mal proceder del Funcionario actuante no estuvo ceñido a Derecho”.

2. -) Que “de las actuaciones que riela en la presente causa específicamente el acta de denuncia realizada por la presunta víctima y el acta policial levanta (sic) con ocasión a la aprehensión de mi patrocinado no obstante las irregularidades antes señaladas, donde se narran unas circunstancias de tiempo, modo y lugar que no dan lugar a las (sic) precalificación Jurídica del (sic) que atribuyó la Fiscalía Segunda del Ministerio Público…”.

3. -) Que “de las actuaciones examinadas se observaba que hasta esa oportunidad procesal no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, para atribuirle a nuestro defendido la comisión del hecho investigado”.

   Por último solicita el recurrente, que el recurso de apelación sea declarado con lugar, y le sea decretada la libertad plena a su defendido o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

   Así planteadas las cosas, se procederá a la revisión exhaustiva de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente. A tal efecto, se observan los siguientes:

1. -) Acta de Denuncia de fecha 08 de septiembre de 2014, formulada por la víctima GUEDEZ G.J.A. ante el Centro de Coordinación Policial Nº 01 de la ciudad de Guanare, donde indica que en esa misma fecha siendo las 12:00 de la tarde, se desplazaba por la calle 05 de j.d.B.S.M., a bordo de su moto Marca Empire Horse, Modelo 150, color rojo, serial 8123A1K15DM019240, serial del motor KM162FMJ2684719, placas AB3B48T, cuando dos (2) ciudadanos sospechosos que se desplazaban a pie en sentido contrario, a menos de media cuadra desenfunda un arma de fuego chopo tipo escopeta de un bolso que traía en la parte del pecho, al visualizar eso logra dar la vuelta en U y regresarse por la Av. S.B., al ver un funcionario policial le indicó lo sucedido y le solicitó que lo acompañara, al acercarse al sitio intentaron darse a la fuga, el ciudadano que cargaba el bolso al verlos lanzó el bolso hacia el solar de una casa, el funcionario policial al ver eso les dio la voz de alto, logrando la aprehensión del sujeto que lanzó el bolso y que minutos antes lo había apuntado, dándose a la fuga el otro sujeto (folio 18).

2. -) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 09 de septiembre de 2014, suscrita por el Fiscal Primero Comisionado a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito (folio 19).

3. -) Acta de Imposición de Derechos levantada en fecha 08 de septiembre de 2014 al imputado J.M.R.V. (folio 20).

4. -) Acta Policial de fecha 08 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 01 de la ciudad de Guanare, en donde dejan constancia que en esa misma fecha siendo la 01:20 de la tarde, encontrándose en recorrido por la Av. S.B. a la altura Los Hilos, adyacentes al Barrio S.M., visualizan a un ciudadano que conducía una moto dolor rojo, que les realiza un llamado por medio de señas, al acercarse les indica que minutos antes dos sujetos intentaron despojarlo de su vehículo moto sacando uno de ellos de un bolso un arma de fuego, al acercarse al sitio observan dos ciudadanos, quienes al ver la comisión policial salen corriendo y uno de ellos lanza el bolso al solar de una casa, de inmediato procedieron a darle alcance quedando identificado como J.M.R.V., la víctima solicitó permiso a los dueños de la casa donde el ciudadano detenido había lanzado el bolso negro con azul, el mismo contenía en su interior un arma de fabricación rudimentaria con apariencia de arma de fuego tipo escopeta, calibre 44 con un cartucho sin percutir (folio 24).

5. -) Acta de Investigación Penal de fecha 09 de septiembre de 2014, donde se deja constancia que el ciudadano J.M.R.V. presenta historial policial, según investigación Ministerio Público-02209-14 de fecha 02-03-2014 por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego (folio 27).

6. -) Inspección S/N, de fecha 09 de septiembre de 2014, practicada en el sitio del suceso, a saber: VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA CALLE PRINCIPAL DEL BARRIO S.M., MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 29).

7. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-479 de fecha 09 de septiembre de 2014, practicada al arma de fuego incautada, a un (01) cartucho sin percutir y a un (01) bolso color negro y azul (folio 30).

8. -) Inspección Técnica Nº 2049 practicada a un vehículo tipo moto, marca Empire, Modelo Horse, año 2013, tipo paseo, placas AB3B48T, color rojo, uso particular (folio 31).

9. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-456 de fecha 09 de septiembre de 2014, practicada al vehículo tipo moto, marca Empire, Modelo Horse, año 2013, tipo paseo, placas AB3B48T, color rojo, uso particular (folio 32).

10. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se indica las características de las evidencias físicas colectadas, tales como un (01) arma de fabricación rudimentaria, un cartucho sin percutir y un bolso elaborado en material sintético de color negro con azul (folio 42).

11. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se indica las características del vehículo tipo moto propiedad de la víctima (folio 44).

    Así pues, del iter procesal arriba indicado, se procederá a darle respuesta a la primera denuncia, referida a la cadena de c.d.e.f. incautada en el sitio del suceso, en el que el recurrente alega que “lo recto era proceder de conformidad a lo establecido en el citado artículo 187 de la N.A. Penal… se evidencia el mal proceder del Funcionario actuante no estuvo ceñido a Derecho”.

    Es de precisar, que dicho alegato fue formulado por el defensor privado en la celebración de la audiencia oral de fecha 11 de septiembre de 2014, cediéndole la Jueza de Control el derecho de palabra a la representación fiscal, quien dio respuesta a dicha nulidad del siguiente modo:

    Vista la solicitud planteada por la defensa técnica del ciudadano J.M.R.V. en la que solicita de conformidad con el articulo 174 y siguientes la nulidad del registro de custodia donde se colecta un arma de fuego este representante Fiscal hace la siguiente consideración: considero que de conformidad con lo parámetros establecido en la cadena de c.d.e.f. no se evidencia la vulneración de alguno de los supuestos establecidos para la colección del elemento de convicción en concreto señalando por la defensa técnica tampoco evidencia un acto del agraviado del hechos que en vista de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurren los hechos se puede decir que en apoyo a los funcionarios actuantes no practicó la colección de la evidencia como la Defensa pretende hacer ver todas vez que la colección formal de la misma es realizada por los funcionarios, su acción consistió según el dicho de éste en hacer entrega del bolso que había lanzado el imputado, la colección formal fue hecha por el funcionario actuante al manipular de manera idónea dicha arma, evitando su destrucción, su manipulación y su contaminación siendo esto los objetos fundamentales del reglamento que rige la materia en cuanto a colección de evidencias, finalmente considera el Ministerio Público que no están llenos los extremos para comprobar la vulneración de los derechos del imputado y en virtud de lo expuesto solicito sea declarado sin lugar las solicitudes de nulidades expuesta por la defensa técnica en esta sala de audiencia por considerarla el Ministerio Público sencillamente infundadas

    .

    Seguidamente, se dejó constancia en el acta de audiencia, que la Jueza de Control una vez escucha la contestación oral dada por el representante del Ministerio Público, indicó lo siguiente:

    En este estado el Tribunal examinada como fueron las actas emplaza al Ministerio Público a consignar cadena de custodia y acuerda aplazar la presente audiencia para las 3:00 de la tarde del mismo día de la audiencia oral los pronunciamientos a los fines que el Ministerio Público consigne a las actuaciones copia de la cadena de custodia. Siendo las 03:55 p.m. Se reanuda la audiencia y de seguido el Fiscal del Ministerio Público consigna cadena de custodia en copia simple correspondiente al arma de fuego incautada y así mismo copia de la cadena de custodia de la evidencia que representa el vehículo conducido por la víctima para el momento de los hechos, a los fines de que sean agregados a la causa y surta sus efectos en cuanto a la correcta manipulación de los elementos de convicción traídos al proceso en esta fase de investigación, ratificando la solicitud de desestimación de la pretensión de la defensa técnica. De seguido el Tribunal puso a la vista de las partes lo consignado por el Fiscal del Ministerio Público y se ordena agregar a las actuaciones y devolver las originales al Ministerio Público por lo que esta Instancia considera que subsanado por el Ministerio Público la omisión en cuanto a la constancia de haberse colectado las evidencias mediante la correspondiente cadena de custodia con lo cual se declara sin lugar el petitorio de la parte Defensora en cuanto que se decrete la nulidad de las actas de investigación penal con las que se practica la aprehensión del imputado. Así se declara

    .

    Luego en el texto de la decisión, la Jueza de Control motivó de la siguiente manera:

    …constituida dicha evidencia según se describe en Un (01) arma de fabricación rudimentaria con apariencia arma de fuego tipo escopeta sin seriales y marca visible, de color estado oxido con empuñadura fabricado en madera de color Marrón, calibre 44 con su respectivo, cartucho elaborado en material sintético de color rojo y bronce sin percutir y un bolso de color negro con azul oscuro donde se puede leer gobierno bolivariano de Carabobo; evidencias que deben ser consideradas como legítimamente incautadas al haberse colectado conforme a las normas que garantizan el resguardo de las evidencias en cuestión.

    Ahora bien, se observa, que la Jueza de Control dio cabal respuesta al alegato formulado por la defensa técnica, destacando además esta Alzada lo siguiente:

1. -) Que en el acta de denuncia el ciudadano GUEDEZ G.J.A., indicó que los sujetos al ver la comisión policial uno de ellos lanzó el bolso hacia un solar de una casa, y ese ciudadano aprehendido identificado como J.M.R.V., era el mismo que minutos antes había desenfundado un arma de fuego.

2. -) Que en el Acta Policial el funcionario aprehensor OFICIAL AGREGADO (CPEP) B.M.O.J., indicó que al visualizar a los dos ciudadanos denunciados por la víctima, salen corriendo y uno de ellos lanza un bolso al solar de una casa, al procederse a la aprehensión, la víctima solicitó permiso a los dueño de la casa, donde el ciudadano detenido había lanzado el bolso de color negro con azul y el mismo contenía en su interior un arma de fuego tipo chopo.

3. -) Que del Registro de Cadena de C.d.E.F., el funcionario encargado de la fijación, colección, embalaje, etiquetaje y preservación de las evidencias físicas colectadas, entre ellas el arma de fuego de fabricación rudimentaria con un cartucho sin percutir, fue el oficial O.B., el mismo funcionario policial que practicó la aprehensión del imputado J.M.R.V..

4. -) Que tanto el arma de fuego de fabricación rudimentaria tipo escopeta calibre 44 mm., como el proyectil sin percutir, y el bolso elaborado en material sintético de color negro y azul, fueron sometidos a la respectiva Experticia de Reconocimiento Técnico, demostrándose con ello la existencia de dichos objetos.

   De modo tal, que el registro de cadena de custodia efectuado en la presente causa, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto: (1) se indica la identificación plena del funcionario que colectó la evidencia, (2) el momento de su ubicación, (3) el lugar de su hallazgo, y (4) su trayectoria por la distintas dependencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; ello se desprende del reverso del folio 42, donde se indicó que el funcionario que entregaba la evidencia física colectada era el oficial O.B., el mismo funcionario policial que practicó la aprehensión del imputado J.M.R.V., y el funcionario que la recibía es D.G., el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, encargado de practicarle la Experticia de Reconocimiento Técnico.

   Por lo que, el hecho de que se haya indicado en el acta policial que la víctima fue quien agarró el bolso de color negro con azul, que había sido lanzado al solar de una vivienda, no es motivo suficiente para invalidar dichas actuaciones, ya que del contenido del Registro de Cadena de C.d.E.F., se deprende el sitio exacto donde fueron incautados los objetos (calle principal del Barrio S.M.), con la descripción exacta de cada uno de ellos, lo cual coincide con la descripción efectuada tanto en el Acta Policial como en la denuncia formulada por la víctima. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el primer alegato referido a la nulidad absoluta solicitada por el recurrente. Así se decide.-

   En cuanto al segundo y tercer alegato formulado por el recurrente en su medio de impugnación, es de destacar, que los mismos están referidos al análisis de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada los resolverá de manera conjunta. Así se decide.-

   Al respecto, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

   Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   Con base en lo anterior, cabe señalar que en fase preparatoria (investigación), no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

   Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte del ciudadano J.M.R.V. de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.G.G., y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 5 ordinal 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO. Todo ello, tal y como se aprecia del acta de audiencia oral que riela inserta de los folios 47 al 51 del presente cuaderno, y del respectivo texto íntegro de la decisión.

   Así pues, de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación, se desprende, del Acta de Denuncia formulada por la víctima J.A.G.G., que señala e identifica al sujeto, que desenfundó un arma de fuego y luego le apunta, coincidiendo su versión con lo descrito en el Acta Policial por el funcionario policial aprehensor.

   Además, la víctima J.A.G.G. al cedérsele el derecho de palabra en la celebración de la audiencia oral, manifestó:

   yo me desplazaba en mi motocicleta por la calle 5 de J.d.B.S. como a la media cuadra veo dos sujetos sospechoso el cual uno portaba un morral en la parte delantera del pecho lo cuando yo me estaba acercando ellos venían en el sentido contrario cuando a cierta distancia ellos viene por el lado izquierdo yo vengo por el lado derecho lo cual empiezan a cruzar la calle para donde yo estoy el sujeto que porta el bolso mete la mano en el bolso desenfunda el arma y yo inmediatamente doy la vuelta en u me regreso hacia la avenida, viene un funcionario policial al que yo reconozco le informo de lo que pasa me pregunta que a qué altura están los ciudadanos yo le digo que como a media cuadra en lo que los sujetos nos observan el que portaba el bolso lo arrojó el bolso a un solar de una casa, el otro emprende la huida y el funcionario policial lo captura a él y me dice que saque el bolso de la casa y se lo entregue ciertamente eso hice y se lo entregué y él fue el que lo abrió y vio el armamento ahí se lo llevaron en una patrulla a él

   .

   Por lo que de la versión vertida por la víctima, se desprende, que efectivamente reconoció al ciudadano J.M.R.V., como la persona que en fecha 08 de septiembre de 2014, en el Barrio S.M.d. esta ciudad, en compañía de otro sujeto, y portando un arma de fuego oculta en un bolso, procede a desenfundarla y lo apunta, logrando evadir la víctima la acción que pretendía ejecutar el imputado en su contra, resultando éste posteriormente aprehendido.

   Es de destacar, que en el hecho el imputado J.M.R.V. llevaba un arma de fuego oculta, que luego empuñó en contra de la víctima. Bajo esta situación, hay que referirse al iter criminis, ya que para poder calificar el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, se requiere la ejecución del delito, el cual no culmina en su consumación por causas independientes de la voluntad del sujeto activo.

   Para ello debe existir la intención inequívoca de que el sujeto activo se dirigía a cometer el delito, por lo que no debe quedar dudas sobre el hecho que el sujeto se proponía realizar.

   Además, se requiere de actos externos que impliquen un comienzo de ejecución, y no simplemente actos preparativos. Al respecto, se desprende de autos, que según refiere la víctima, el imputado desenfundó un arma de fuego, más nunca existió un contacto directo con su persona, ni siquiera hubo una exigencia por parte del imputado, como para calificar el delito de ROBO AGRAVADO.

   El sólo hecho de que el imputado J.M.R.V. cargara consigo un arma de fuego, y la desenfundara, constituye un simple acto preparativo, más no un acto ejecutivo del delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto no se determinó cuál era la intención del imputado.

   Si bien el arma de fuego que cargaba el imputado, configuraba un medio idóneo o apropiado para la ejecución de un delito, se requiere que ese medio haya sido empleado para consumar el delito, o al menos para haber efectuado actos preparativos de éste.

   Se dice, que el hecho de portar un arma de fuego y de desenfundarla, constituye un acto preparativo, por cuanto su orientación a la consumación del delito es evidentemente dudosa, ya que podría suponerse que la intención del imputado no era la de robar, sino la de matar, o la de robar el vehículo automotor de la víctima o la de simplemente amenazar. De allí, que constituye un acto equívoco y por tanto dudoso.

   El artículo 455 del Código Penal, referido al ROBO dice: “Quien por medio de violencia o amenaza de graves daños inminentes contra personas o cosas…”, por lo que el ROBO requiere de la existencia de una violencia expresa.

   Es cierto, que el hecho de que el imputado esté armado hace sospechar el peligro que podrá correr la víctima, en caso de un ataque imprevisto; pero no puede admitirse la deducción de que si el imputado iba armado, tenía la intención de emplear la violencia.

   La aplicación del derecho debe efectuarse sobre actos humanos concretos y efectivamente realizados, no sobre hipótesis futuras de posible o imposible cumplimiento.

   Por lo que esta Corte se ha visto obligada a examinar en el presente caso, dentro del iter criminis de la tentativa, la diferenciación entre la ideación criminosa, de los llamados “actos preparatorios” y los “actos ejecutivos”, siendo éstos últimos los únicos actos que logran penetrar en el ámbito de la prohibición tipificada.

   De manera que, realizado el estudio y examen de las características de la descripción penal de la tentativa, como efecto de la conjunción del tipo legal y el tipo conglobante, se aprecia que a ellas no corresponde los hechos dados por probados en el fallo recurrido, por lo que en el presente caso, no se encuentran llenos los elementos constitutivos del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 80 del Código Penal. Así se decide.-

   Y respecto, al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 5 ordinal 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, considera esta Alzada, que dicha precalificación jurídica se encuentra ajustada a derecho, por cuanto de la Experticia de Reconocimiento Técnico practicada al arma de fuego de fabricación rudimentaria tipo escopeta calibre 44 mm., se determinó que la misma era un arma de fuego no industrializada, que igualmente se encuentra regulada en la referida Ley.

   Además, cursa en el expediente Acta de Investigación Penal de fecha 09 de septiembre de 2014, donde se deja constancia que el ciudadano J.M.R.V. presenta historial policial, según investigación Ministerio Público-02209-14 de fecha 02-03-2014 por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

   Por lo que en el presente caso, se encuentra acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra del imputado J.M.R.V., solamente por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 5 ordinal 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Así se decide.-

   En cuanto al tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Jueza de Control al motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló lo siguiente:

   El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso subjudice, el ilícito penal atribuido como Robo Agravado en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del código Penal en perjuicio del Ciudadano Guedez G.J.A. y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 05. 5 De la Ley orgánica para el Desarme y control de Armas y Municiones en perjuicio del Orden Público, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los f.d.p. es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, sin embargo en el presente caso resulta del análisis precedente que lo ajustado a derecho por tratarse de delitos pluriofensivo ya que no sólo tiene que ver con la vida de los ciudadanos sino que atenta así mismo contra la propiedad, y cuyas penas a imponer exceden de los diez años opera por lo tanto el peligro de fuga, aunado a la a la obstaculización en la investigación respecto de la influencia a la que se pudiera ver afectada la víctima, manifestada incluso en Sala al momento de exponer sobre los hechos, aunado a ello ha de considerarse que la conducta predelictual del imputado da cuenta de los registros que el mismo posee por la comisión de otros delitos, por lo que lo procedente es imponer al imputado J.M.R.V.; medida de privación judicial preventiva de libertad en razón a la comisión de los delitos de Robo Agravado en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del código Penal en perjuicio del Ciudadano Guedez G.J.A. y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 05. 5 De la Ley orgánica para el Desarme y control de Armas y Municiones en perjuicio del Orden Público, como lo ha sido solicitado por el Ministerio Público. Así se declara

   .

   De modo, que si bien el delito acogido por esta Alzada, referido al de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, tiene asignada una pena de cuatro (4) a ocho (8) años, no excede de los 10 años de prisión como para considerar la presunción legal de peligro de fuga, no puede pasarse por alto que el imputado tiene registro policial por la comisión del mismo delito, es decir, tiene conducta predelictual, conforme lo indica el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, además de la posible influencia que podría tener el imputado en contra de la víctima, circunstancia ésta percibida por la Jueza de Control en la celebración de la audiencia oral, al señalar en su decisión: “…aunado a la a la obstaculización en la investigación respecto de la influencia a la que se pudiera ver afectada la víctima, manifestada incluso en Sala al momento de exponer sobre los hechos…”

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

   …la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

   . (Subrayado de la Corte)

   De modo, que lo ajustado a derecho es REVOCAR la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado J.M.R.V., e imponer en su lugar como medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad la contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su ARRESTO DOMICILIARIO, al estar dadas las condiciones de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho en el caso de marras el periculum in mora. Así se decide.-

   Con base en lo anterior, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.K.M., en su condición de Defensor Privado del imputado J.M.R.V.; se REVOCA la decisión dictada en fecha 11 de septiembre de 2014 y publicada en fecha 18 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; se precalifica únicamente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 5 ordinal 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y se le impone al imputado J.M.R.V. la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su ARRESTO DOMICILIARIO, para lo que se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa penal al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, para que ejecute el fallo aquí dictado, y le sea levantada al ciudadano J.M.R.V. la respectiva acta compromiso, conforme lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.K.M., en su condición de Defensor Privado del imputado J.M.R.V.; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 11 de septiembre de 2014 y publicada en fecha 18 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; TERCERO: Se precalifica únicamente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en concordancia con el artículo 5 ordinal 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; CUARTO: Se le IMPONE al ciudadano J.M.R.V. la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su ARRESTO DOMICILIARIO; y QUINTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, para que ejecute el fallo aquí dictado, y le sea levantada al ciudadano J.M.R.V. la respectiva acta compromiso, conforme al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente cuaderno de apelación.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

   El Secretario.

   R.C.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

   El Secretario.-

   EXP Nº 6227-14

   SRGS/.-