Decisión nº 377-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 3 de Agosto de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 03 de agosto de 2016

206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000501

Decisión No. 377-16.-

I.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho J.J.R.V., Defensor Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano J.J.M., titular de la cédula de identidad No. 22.165.661, contra la decisión No. 272-16, de fecha 10 de Abril de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en artículo 163 numeral 11 de la mencionada Ley, en perjuicio del Estado Venezolano y La Colectividad.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 21 de julio de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 25 de julio de 2016, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procediéndose a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho J.J.R.V., Defensor Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano J.J.M., interpuso escrito de apelación en contra la decisión No. 272-16, de fecha 10 de Abril de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre base a las siguientes consideraciones:

Inició el recurso de apelación alegando lo siguiente: “…Es el caso que, la ciudadana Juez de Control, en atención a lo alegado y solicitado por quien suscribe, violentó no solo el derecho a la l.p. y a la defensa que ampara a mi defendido, sino la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, al no pronunciarse respecto a lo alegado por la defensa, esgrimiendo únicamente de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal..”.

Continuó manifestando que: “…Resulta evidente que la decisión en cuanto a la motivación del Tribunal sobre lo alegado por la defensa se encuentra carente de todo fundamento y razonamiento jurídico ya que no menciona porque si se trataba de un delito cometido en flagrancia no emite las razones del porque no le asistía la razón a ésta defensa. Simplemente, decreta la aprehensión en flagrancia e inmediatamente derecreta la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido, incurriendo en omisión de motivación, que aunque según posición de nuestro m.T. en esta etapa del proceso o debe ser una motivación exhaustiva, al menos se debe indicar según su criterio porque lo decreta y no le asiste la razón a la defensa...”.

Afirmó el recurrente que: “…Se le causa un gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y respecto a la tutela Judicial Efectiva, la L.P., el debido proceso que ampara a cualquier persona y en especial en este caso a mi patrocinado, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal en primer lugar no se pronunció respecto a lo expuesto y solicitado por esta defensa, al menos indicar cuales son los elementos de convicción que le hiciera presumir que mi defendido se encuadraba en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 163 Nª 11..”.

Así las cosas enfatizó lo siguiente: “…Por todos es conocido que no se puede motivar una decisión indicando…”por la magnitud del daño…” ya que esto es violatorio del derecho que le asiste a ser tratado como inocente previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por otro lado sabemos que un decreto de privación no debe estar profundamente motivada, pero al menos indicar en forma concisa las razones por las cuales se dicta el decreto de privación..”.

La defensa en ese orden también esgrimió lo siguiente: “…Asimismo y de una forma incorrecta procede el juzgador de la recurrida a limitarse a fundamentar la legalidad de la aprehensión de mi defendido y a decretarle una Medida Privativa de Libertad, sin demostrar para ello que se encontraban llenos los extremos previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin motivar específicamente que elementos de responsabilidad son suficientes para decretarle dicha privación, creando un estado de incertidumbre a mi defendido…”.

Por último, luego de hacer consideraciones jurisprudenciales, concluye la defensa pública que: “En virtud de lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Duodécimo de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas las decisiones so pena de nulidad de las mismas...”.

Finalmente, solicitó que: “…se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida, y a fines de reparar el agraviado ocasionado se le acuerde a mi defendido una medida Cautelar sustitutiva a la privativa de libertad prevista en el articulo 242 numerales del Código Orgánico Procesal Penal...”.

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÒN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Los abogados JULIO ARRIAS, MAYRELIS ALBORNOZ y ENDRYC BARBOZA, Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Tercero (Encargado de la Fiscalía 24°) y Fiscales Auxiliares Interinos Vigésimos Cuartos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la defensa, en los siguientes términos:

Inició la Representación Fiscal su contestación al recurso de apelación en los siguientes términos: “En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Duodécima de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estuvo ajustada a derecho por lo tanto no incurrió en inobservancias de normas constitucionales de orden público, así como tampoco hubo una lesión del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso (principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico) y cuyo cumplimiento son esenciales para garantizar el estado de derecho”

La Vindicta Pública explicó que: “por el contrario la jueza de instancia en su decisión se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad..”

Reiteraron los Profesionales del Derecho que: “por el contrario la jueza de instancia en su decisión se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad”

Prosiguió el Ministerio Público explicando que: “consideran quienes aquí suscriben, que no existe violación alguna de derechos fundamentales, por el contrario en el caso que nos ocupa la Resolución emanada del Tribunal Aquo, estuvo debidamente fundamentada, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputadas de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal…”.

Arguyó La Representación Fiscal que: “consideran quienes aquí suscriben, que no existe violación alguna de derechos fundamentales, por el contrario en el caso que nos ocupa la Resolución emanada del Tribunal Aquo, estuvo debidamente fundamentada, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputadas de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal.”

Continuó la Vindicta Pública explanando que: “...la Jueza Aquo en ningún momento fue subjetiva, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, debido al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual genera consecuencias negativas por representar un problema de salud pública, como es el presente caso/trayendo como consecuencia la obtención de ganancias ilícitas para luego de capitales, por este tipo de acciones que va en detrimento la salud física y moral del pueblo y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo…”.

Seguidamente indicaron los Representantes del Ministerio Público que: “…se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada que según la Constitución de la República Bolivariana su persecución penal tiene carácter imprescriptible. En este sentido el delito de Tráfico de Drogas o Narcotráfico fue declarado como delito de lesa humanidad, por la Jurisprudencia Venezolana emanada de la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como m.T. de la República Bolivariana de Venezuela, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma rectora del ámbito jurídico nacional y de la cual nacen todas las leyes orgánicas y especiales…”.

Prosiguió la Representación Fiscal explicando que: “la Jueza 12 de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados plenamente identificados, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad…”.

Concluyó la Representación Fiscal solicitando: “declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado J.J.R.V., en su carácter de Defensor Público Décimo Quinto (ADSCRITO A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA) del ciudadano: "J.J.M., Venezolano, natural de Maracaibo, de 28 años de edad, nací el día 14/01/87, profesión u oficio pescador, de estado civil soltero, hijo de C.H. y Rúen D.M., titular de la cédula de identidad No 22.165.661, con residenciado en Villa Baralt via la concepción, entrando por los lados de la doble cancha, a seis calles de la casa comunal, al fondo de la tienda de charo, teléfono 0414-6715037, de conformidad con los numerales: 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión signada con el N° 272-16, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09/04/2.016, durante la Audiencia de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos: 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadanos previamente señalados, por la presunta comisión de los delitos de: la presunta comisión del tipo penales de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem, delito cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Asimismo solicitamos, se confirme la Decisión signada con el N° 272-16, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09/04/2.016, durante la Audiencia de Presentación de Imputados..”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión No. 272-16, de fecha 10 de Abril de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.J.M., en la causa seguida su contra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en artículo 163 numeral 11 de la mencionada Ley, en perjuicio del Estado Venezolano y La Colectividad.

Del escrito recursivo planteado por la profesional del derecho J.J.R.V., Defensor Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano J.J.M., se observa que el aspecto medular del referido escrito radica en atacar la decisión recurrida denunciando la inmotivación, pues a su juicio, la ciudadana Juez de Control, en atención a lo alegado y solicitado por la Defensa, violentó no solo el derecho a la l.p. y a la defensa, sino la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, al no pronunciarse respecto a lo alegado por la defensa, esgrimiendo únicamente de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal.

En ese sentido, se hace pertinente, traer a colación lo expuesto por la defensa pública en el momento de la audiencia de presentación, a los fines de determinar si se dio respuesta a lo solicitado por ésta en la decisión que se impugna, por inmotivación, en ese orden, la misma expuso:

Ciudadana Jueza una vez revisadas las actas que conforman la presentes actuaciones esta defensa técnica solícita a este tribunal le otorgue a mi defendido una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con estas seria suficientes para garantizar las resultas del proceso por cuanto mi representado se encontraba asiendo m viaje a la Ciudad de Punto Fijo cuando se encontró en la parte de atrás del asiento donde viajaba presunta fa cantidad de 240 Oramos de Marihuana, pero es el caso que no la tenia en su poder, igualmente me permito citar la Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2014, de la Sala Constitucional con Ponencia de el Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual indica que entre otras cosas cuando la droga no excede de 500 Gramos cuando es marihuana, ni de 50 gramos de cocaína, e! tratamiento que se le puede dar es como Trafico de menor cuantía por lo que con una medida cautela sustitutiva a la privación de Libertad se puede garantizar las resultas del proceso. En segundó lugar solicita esta defensa la Nulidad de las del (sic) Procedimiento por cuanto de las actas se evidencia que el procedimiento se practico (sic) el día 07 de Abril de 2015, y fue consignado el día 09 de abril a las 09:30am por lo que excede de las 48 horas de Flagrancia y la revisión de la unidad fue realizada con testigo efectivamente lo manifiestan los funcionarios pero posterior al hallazgo , mas no al, momento que se encontró la presunta sustancia, todo esto de conformidad a lo establecido al articulo 191 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal…..

Así las cosas, se evidencia que la defensa pública advirtió como irregularidades en el procedimiento la cuantía de la sustancia incautada, la presentación ante el Tribunal de sus defendido con posterioridad a las 48 horas y la presencia de los testigos del procedimiento solo al momento del hallazgo de la misma. Continuando con las mismas premisas, quienes conforman este Tribunal Colegiado considera necesario efectuar un riguroso de la decisión No. 272-16, de fecha 10 de Abril de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de verificar la motivación del fallo dada por la instancia al momento de proferir los fundamentos de hecho y de derecho y las denuncias del presente recurso de apelación. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo expuesto en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…En tal sentido, procede esta Juzgadora a verificar si en el presente caso la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, e! artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la ..-norma adjetiva penal, en la Constitución de 3a República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman fa causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

Omissis

Por los razonamientos de hedió y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado defensor de los imputados, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atonten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide….De igual forma se observa de cuyo texto se evidencia se encuentran plasmados unos hechos presuntamente constitutivos de Delito, que merece Pena Privativa de Libertad, el cual no se encuentra evidentemente, prescrito, es perseguible de Oficio, así como también Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado de autos ha sido autor en la comisión del hecho punible que se le atribuye, una Apreciación razonable por la Apreciación de las circunstancias del caso todo conforme lo prevé el articulo 236 del COPP, así mismo tomando en consideración este Tribunal; la Entidad del delito, el Daño Social Causado y el Derecho Protegido como es el Derecho a la Salud colectiva, así mismo tomando en consideración este Tribunal que la presente investigación se: encuentra en su fase inicial por la que deberá el Representante del Ministerio Público, realizar una serie de diligencias tendentes al esclarecimiento de la verdad de los Hechos que dieron origen a ésta investigación por la comisión del Delito qué el Ministerio Público, ha tipificado en este acto como: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEOUÑDO APARTE DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 163 Nª 11, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD; presuntamente ejecutado por el ciudadano imputado J.J.M.H., es por lo que considera este Tribunal la única Medida capaz de garantizar las resultas del presente Proceso es el Decreto DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el 236 del COPP, en contra del Imputado de Autos J.J.M.H., en concordancia con el artículo 44.1a de la Constitución de la República Bolivariana y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se Decreta la Aprehensión en FLAGRANCIA, conclusión a la cual arriba este Tribunal tomando en consideración los elementos de convicción plasmados en el Acta de Aprehensión, de la cual se observa el ya identificado ciudadano: J.J.M.H., le fue incautado un paquete contentivo de Sustancias Psicotrópicas el cual alcanzó un peso total de 240 gr de presunta droga de la denominada MARIHUANA...". Por lo que se observa que practicaron la aprehensión del imputado de autos, quien fue restringido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar plenamente establecidas en el acta policial, razón por la que, este Tribunal; considera procedente en el presente caso, es declarar con fugar la solicitad fiscal; y decretar la aprehensión en FLAGRANCIA, conforme al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articuló 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora a.l.s.q. hacen procedente el decreto de la misma, ello conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el tribunal, ha de considerar que de los hechos narrados nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, precalificado como ….., que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita para perseguido, asimismo se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos, sea autor o partícipe de la presunta comisión del delito siendo que el Ministerio Público acompaña las actas con suficientes elementos de convicción tales como: 1.-Acta de Investigación, de fecha 07 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de Venezuela, 2.-Acta de Notificación de derechos, de fecha 07 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de Venezuela; 3.-Acta de Inspección técnica de fecha 07-04-16 suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional Bolivariana. 4.-acta de Aseguramiento, de fecha 07 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de Venezuela; 5.- Fijación Fotográfica, de fecha 07 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de Venezuela; 5.- Registro de Cadena de Custodia, de fecha 07 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de Venezuela. Elementos estos que hacen presumir la responsabilidad o participación del imputado en (os hechos, toda vez que fue aprehendido ante evidencia de interés crimínalístico, aunado al hecho cierto que existe una presunción razonable del peligro de fuga en atención a la entidad de! delito, e! cual establece una pena privativa cuyo termino superior supera los diez años en su límite máximo, y de la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, sin dejar de atender la prioridad absoluta que los operadores de justicia estamos llamados, constitucionalmente. Ahora bien, siendo que la Fiscalía del Ministerio Público a solicitado la imposición de la medida privativa de libertad, analizados los supuestos que hacen procedente el decreto de la misma, y no existiendo hasta el momento otra medida menos gravosa que garanticen las resultas del presente proceso, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículos 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado J.J.M.H., por la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y FSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 163 Nª 11. Tomando en cuenta que si bien es cierto nuestro sistema penal acusatorio actual, establece lineamientos para que una persona concurra en estado de libertad ante el Juez de Control, para que sea juzgado en Libertad, no es menos cierto, que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha estatuido ciertas normas que establecen que se debe cumplir con las finalidad del proceso como lo es la justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia de los imputados, aunado a que nos encontramos frente a un delito sumamente reprochado por la sociedad, altamente perseguido para combatirlo, asi como ha sido considerado por nuestro M.T. de í.R. en reiteradas sentencias como de LESA HUMANIDAD, debido al daño a í.s. pública que genera, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD de la defensa, en cuanto a la aplicación de una medida menos gravosa a favor de sus defendido en virtud de cómo ya se explano la Entidad del Delito el Daño Social Causado y el Derecho Protegido, toda vez que efectivamente se evidencia la comisión del delito por el cual está siendo imputado, aunado al hecho de que nos encontramos en una fase inicial de la investigación, en la cual el Ministerio Público tendrá un lapso de cuarenta y cinco (45) días para esclarecer los hechos que dieron origen a la conducta asumida por ei ciudadano hoy imputado, siendo que hay la agravante que la droga decomisada fue localizada en un vehiculo de transporte publico. …

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Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.J.M., a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.A., toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Respecto, al procedimiento debe señalársele a la defensa pública, que si bien no se dio una respuesta exhaustiva, es evidente que se rechazaron dichos pedimentos, pues esta Alzada al analizar las circunstancias que se remiten al inicio del procedimiento policial que dio lugar a la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, se evidencia que la actuación de los funcionarios, se desarrolló según el acta policial de de fecha 07.04.16, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional de la siguiente manera:

Siendo aproximadamente las 08:30 horas de la Mañana, del día 07 de Abril del año en curso, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo Punta de Piedra del Puente Sobre el lago de Maracaibo "Gral. R.U.", Municipio San F.d.E.Z., en cumplimiento nuestras funciones, se observó un vehículo Automotor Clase Autobús, Tipo Colectivo, Marca Encava, Modelo Minibus Urban ent-610-32, de Color Blanco, Placas A095OAD, de la Línea La Responsable, desplazándose en sentido Oeste - Este, de Maracaibo hacia la Costa Oriental del Lago Maracaibo, estacionando en sitio destinado para el desembarco de pasajeros de transporte público colectivo para la respectiva inspección no intrusiva de rutina de carga y equipajes, procediendo por el SM3. R.F.D., en su carácter de jefe del punto de control, a abordar la referida unidad de transporte se identificó como funcionario adscrito a la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, a su vez exigió los documentos al conductor del vehículo que resultó ser el ciudadano: H.J.C.A., quien dijo ser mayor de edad, y se dirige con destino a la Ciudad de Punto Fijo, presentando un listín de Control de Pasajeros signado con los dígitos 14039, expedido en fecha 07/04/16, a su nombre como conductor del vehículo placas A095OAD, de la línea La Responsable, cuyo destino indica Punto Fijo y tiene plasmado en manuscrito 09 pasajeros, procedentes del Terminal de Maracaibo estado Zulia, e inmediatamente informó a sus ocupantes a viva voz, que debían bajar con sus equipajes y artículos, a los fines de realizarle una inspección al vehículo y a los pasajeros, actuando de acuerdo a los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, seguidamente el S2. G.F.A., procedió a confrontar los documentos personales de cada pasajero con los datos plasmados en el Listín en cuestión; luego de culminar con la inspección de los equipajes y a los ocupantes, procedió la S2. G.F.A., en compañía del cddno conductor, a realizar una inspección en el área interior del vehículo, en forma sistemática y organizada progresivamente desde la parte delantera de la unidad automotor tipo autobús, hacia su parte trasera, haciendo un recorrido por el interior del compartimiento o habitáculo hasta llegar a la parte posterior de la unidad conocida comúnmente como cocina, donde durante el recorrido hacia la parte trasera lado derecho pudimos detectar parcialmente oculto en la parte trasera del asiento ubicado en la esquina lado del copiloto del vehículo, un envoltorio en forma rectangular envuelto en cinta adhesiva, siendo este el modus operandis de anteriores procedimientos de incautación de Droga en esta unidad militar, ante esta situación en busca de ubicar posibles responsables y conocer quien llevaba estos envoltorios, se le informo al conductor si tenía sospecha de algún responsable, manifestando que en ese asiento iba un ciudadano, se procedió a informarles a los usuarios que abordaran el autobús, luego que los pasajeros embarcaran la unidad el SM3.R.F.D. en compañía del S2. G.F.A., para identificar a los posibles responsables según la posición de ubicación los mismos de acuerdo a los asientos ocupados desde su partida del terminal, por tal situación se les solicitó la colaboración a los ciudadanos: PRIMERA ANDAZOL R.A., CHIRINO AÑEZ HARLD JOSÉ, ACURERO M.M.J., CAMPOS L.E.E., Identificados para los efecto de este procedimiento como TESTIGOS respectivamente, y que en condición de testigos presenciaran la inspección, según el artículo 191 y 193 del C.O.P., haciendo uso de la lógica deductiva, objetiva y veraz con sano criterio y máximas de experiencia puestas de manifiesto por el SM3. R.F.D., Jefe del servicio de Rayos x, ya con los pasajeros sentados en cada uno de ellos, fue confirmada la versión suministrada por el ciudadano conductor, por cuanto efectivamente en dichos asientos se encontraban sentado el ciudadano cuyas, características fisionómicas es: Piel blanca, contextura gruesa, pelo negro, de estatura alta, con un pantalón jean, y un suéter de rayas blancas y azul y quien fue identificado según cédula de identidad como J.J.M.H., Titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 22.165.661, venezolano, natural de Maracaibo, de 28 años de edad, quien al ser consultado sobre el hallazgo del envoltorio, mostró nerviosismo, sudoración excesiva y tartamudeo y palabras incoherentes, lo que generó la sospecha de presumir su responsabilidad en el ocultamiento de dicho envoltorio, a tal efecto la S2. G.F.A., insto a las mismo a exhibir sus pertenecías y objetos, sacando el ciudadano J.J.M.H., Titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-22.165.661, (EVIDENCIABA) Un (01) teléfono celular Marca Blackberry, Modelo 8520, serial ilegible, con su tarjeta sin car de la línea movistar, y su batería Marca Balckberry, en estado de deterioro, (EVIDENCIA B), Un (01) Bolso sin Marca de tela de color marrón, el cual fue inspeccionado de manera minuciosa y detallada a los fines de captar elementos digitales de interés criminalístico para el total esclarecimiento de los hechos denunciados, así como lograr determinar el grado de responsabilidad de sus autores o participes; por lo tanto se hace urgente y necesario la práctica de las experticias de barrido y experticia de reconocimiento y vaciados de contenidos a los fines de determinar el grado de responsabilidad y participación del ciudadano J.J.M.H., en los hechos denunciados para dejar constancia de estos, la S2. G.F.A., le informo al ciudadano J.J.M.H., que se levantara del asiento, accedió a levantarse del asiento de manera voluntaria el cual al levantar la parte de atrás del asiento se observo un envoltorio tipo panela forrado en material sintético tipo tirro, negándose el ciudadano de tener responsabilidad del contenido, se colecto y aseguro para su posterior estudio y/o análisis, al revisar el listín de pasajeros signado con los dígitos 14039, expedido en fecha 07/04/16 (EVIDENCIA C), notamos que ambos ciudadanos registraban en el número 4 del listín de pasajeros; en vista de esta situación se procedió a trasladar con todas las medidas de seguridad correspondientes al caso al ciudadano en mención y los testigos hasta la sede de nuestra unidad comando de la cuarta compañía del Destacamento N° 111, ubicado en la cabecera del Puente Sobre el Lago, Gral. R.U., sector Punta de Piedra del Municipio San F.d.E.Z., al llegar procedió el SM3. Rodríguez I Figueroa Daniel, a hacer un reconocimiento detallado de las características del envoltorio para su identificación, numeración y etiquetaje, lográndose totalizar la cantidad de un (01) envoltorio Tipo panela. Luego se le efectuó una abertura del envoltorio notando que del interior del desprendía un olor fuerte y penetrante, y habían restos con apariencia vegetal tipo, hojas trituradas y compactadas, que según sus características hacen presumir que se trata de presunta DROGA denominada CANABIS SATIVA LINNE (MARIHUANA), posteriormente se procedió al pesaje de los mismos utilizando un peso electrónico Marca: OXACTA, Serial N° 007745, con capacidad de 10 grs. X 30 kgs, lo cual arrojo el siguiente resultado: Un (OÍ) envoltorio embalado con material sintético tipo (Tirro Beige) y teipe de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde con olor fuerte y penetrante, de la presunta droga de la denominada marihuana (Canabis Sativa), cuyo peso aproximado es de doscientos cuarenta gramos (240 grs). EVIDENCIA D). Seguidamente cuando eran aproximadamente las 10:50 horas de la Mañana, el SM3.R.F.D., procedió a leerle los derechos a los ciudadanos, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesar Penal, por presumirse su participación en la comisión de uno de los delitos previstos y establecidos en la Ley Orgánica de Drogas y el Código Penal Venezolano, así mismo fueron colectadas como evidencias de interés criminalísticos para la investigación con sus respectivas cadenas de custodia, de igual forma se elaboraron las Actas de Entrevista de los Ciudadanos testigos presenciales del procedimiento identificadas 1, 2 , 3, 4; el Acta de Aseguramiento de la Droga y el Oficio de remisión de las evidencias colectadas al Depósito de Evidencias de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, con sede en el Sector Puntica de Piedra del Municipio San F.d.E.Z., con sus respectivas Cadenas de Custodias. Posteriormente se le notificó vía telefónica a la Abogada M.L., Fiscal Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia con competencia en materia de Droga, quien fue informada de las incidencias del procedimiento y ordenaron elaborar todas las actuaciones urgentes y necesarias correspondientes al caso y remitirlas a la Fiscalía de Flagrancia, en los término y lapsos establecidos por la ley. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto...

.

Así las cosas, se constata que la actuación de los funcionarios, se realizó bajo las formalidades legales, pues en la revisión de la unidad de transporte público con destino al estado Falcón, en uno de los asientos posteriores hallaron escondida la sustancia de interés criminalístico, en el cual se pudo conocer que se encontraba sentado el imputado de autos, de acuerdo al listón que utiliza como organizador la Línea “La responsable”, pues aunado a ello, se resalta que el mencionado imputado, al solicitarse a la totalidad de los pasajeros ubicarse en sus puestos, luego de bajarse a solicitud de los funcionarios de la unidad, se sentó en el asiento donde fue escondida la sustancia en cuestión.

Al respecto, se observa que se trató de un procedimiento de rutina donde imposibilitaba a los funcionarios saber el hallazgo, por lo cual la inclusión de los testigos al momento de la incautación como tal de la sustancia en presencia del imputado, no contraviene las formas legales establecidas. Ello es así por cuanto, el legislador patrio dejó plasmado en los artículos 191 (Inspección de Personas) y 193 (Inspección de Vehículos), ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

Artículo 193. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en los objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

. (Destacado de la Sala)

A este tenor, luego de realizar un análisis a las anteriores normas adjetivas, consideran oportuno quienes conforman este Tribunal ad quem traer a colación lo que la doctrina ha sostenido en cuanto a inspección de personas se trata, y al respecto el Abogado J.E.C.R., en su libro Revista de Derecho Probatorio No. 11, Ediciones Homero, 1999, paginas 143, 144, ha señalado lo siguiente:

...Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la personas que es lo que se busca. este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (...) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personas que lleva, los trazos del delito (...) Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las órdenes de allanamiento o cateo. La única formalidad es que el registro o inspección –sin que la norma contempla entrega de orden alguna- lo presencie cualquier persona mayor de edad (...), y si el lugar público está habitado o poseído por alguien, este habitante o poseedor...

. (Destacado de la Sala).

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de estas jurisdicentes al encontrarse en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por el apelante, esta Sala, debe puntualizar que en la presencia de testigos en la inspección corporal y de vehículo, no exige la presencia de dos testigos, pues es en el caso de la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; donde dicho requisito es exigible, pues en las inspecciones del lugar se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y en el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas y de vehículo, pues así mismo se evidencia de la referida acta, pues se contó con los mencionados testigos, pues si bien no desde el inicio, ello no era posible pues no se tuvo conocimiento previo a la revisión de rutina del mencionado hallazgo; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión al ser inspeccionado el vehículo relacionado a los hechos, violentó normas de rango constitucional y procesal, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Así se decide.-

Respecto al lapso de las 48 horas, otro de los aspectos denunciados por la Defensa Pública, en la Audiencia de Presentación, se debe precisar que la actuación de la guardia nacional se realizó el día 7.04.2016, a las nueve de la mañana (09:00am.), siendo consignada las actas por el Ministerio Público en fecha 09.04.16 a las nueve y treinta de la mañana (09:30 am.). Ahora bien, este cuerpo colegiado considera necesario citar lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dicen:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas de la Sala)

Artículo 236. Procedencia.

…Omissis…

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de la víctima, si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…

(Negritas de la Sala).

La finalidad del plazo de cuarenta y ocho (48) horas que prevén las normas ut supra transcritas, es permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención, y en consecuencia determine si decide mantener la medida privativa de libertad; otorgar una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, procede a decretar la libertad plena e inmediata del aprehendido.

En tal sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 43 de fecha 19 de enero de 2007, lo siguiente:

“...Igualmente, cabe añadir que, ciertamente, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

.

Respecto del contenido de esa disposición normativa, esta Sala ha sostenido que ese lapso de cuarenta y ocho horas (48) previsto en la Carta Magna tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que este órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora J.N. de Castro).

Por lo tanto, al haberse presentado los quejosos ante el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la lesión que se les pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas (48) sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que permite, igualmente, que esa circunstancia se subsuma en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide…”. (Negritas de la Sala).

Referido lo anterior, debe señalarse que ante la realización de la Audiencia Oral de presentación tardía ante el Tribunal, quedó convalidada la puesta a disposición del ciudadano J.J.M., por ante el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fuera del lapso de cuarenta y ocho (48) horas, siendo que el lapso, se vencía en fecha 09 de Abril de 2016, pues solo fue puesto a la orden del Tribunal, media hora después de dicho lapso, siendo que en fecha 07.04.2016, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) fue detenido por los funcionarios actuantes, el imputado de autos, tal como de desprendió de las actas de investigación fiscal.

En relación a la presentación tardía del imputado, debe hacerse referencia al criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 226 de fecha 20.03.2009, que precisó:

...Aunque el aprehendido sea presentado tardíamente ante el órgano jurisdiccional por los órganos policiales, si el juez decreta su privación de libertad, se convalidará su aprehensión siempre y cuando se satisfagan los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...

.

.

Entonces, debe señalarse que la posible lesión que haya podido ocasionarse a los derechos del imputado de autos por exceso en el plazo para la presentación, cesó con la imposición por parte del órgano jurisdiccional del precepto constitucional, en virtud de que la presentación tiene precisamente como finalidad, determinar si la detención fue ajustada a derecho, y si resulta procedente el mantenimiento o no de una medida de coerción personal.

Así las cosas, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44, 46 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la l.p., la defensa y asistencia jurídica y el derecho al debido proceso; pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Ministerio Público o el Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

Es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado J.J.M.; por tanto, la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra.

Ahora bien, aclarado lo anterior que se refiere a la legalidad del procedimiento del cual deviene la aprehensión del imputado, es oportuno mencionar que los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en artículo 163 numeral 11 de la mencionada Ley, en perjuicio del Estado Venezolano y La Colectividad, acogiendo la precalificación dada por el Ministerio Público.

En este mismo orden de ideas, el a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, en el delito endilgados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, los cuales fueron citados anteriormente.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón a la defensa pública al afirmar la instancia incurrió en el vicio de motivación del fallo, pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, así como del escrutinio minucioso de la decisión hoy sometida a estudio, se evidencia que la instancia valoró todas las circunstancias que rodearon el caso en particular, afirmando y estableciendo que existe un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, para presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en los delitos endilgados por el titular de la acción penal, como lo es los tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en artículo 163 numeral 11 de la mencionada Ley, en perjuicio del Estado Venezolano y La Colectividad, haciendo énfasis la jurisdicente de mérito el daño y en la repercusión social.

Resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de motivación, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se evidencia que la instancia una vez escuchadas a las partes procedió a responder cada planteamiento, enfatizando primeramente que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los referidos indicios fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.J.M., existiendo el peligro de fuga quedando acreditado la obstaculización de la investigación, dando acreditado todos los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los supuestos contenidos en los artículos 237 y 238 eiusdem, en virtud de las circunstancias que rodean el caso particular más aun cuando en el procedimiento penal fue incautado: “…Un (01) envoltorio embalado con material sintético tipo (Tirro Beige) y teipe de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde con olor fuerte y penetrante, de la presunta droga de la denominada marihuana (Canabis Sativa), cuyo peso aproximado es de doscientos cuarenta gramos (240 grs)…”.

Sobre lo cual debe concatenarse dicha circunstancia, con la denuncia esbozada por la defensa pública referida a la errónea aplicación de la decisión No. 1859 de fecha 18-12-2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puesto que a su decir la jueza de instancia no valoró el hecho cierto que presuntamente sólo le fue incautado doscientos cuarenta gramos (240 gr) de marihuana, no excediendo los 500 gramos que establece la ley para considerarlo tráfico de mayor cuantía.

En torno a la presente denuncia quienes conforman esta Alzada considera oportuno establecer que si bien recientemente la jurisprudencia (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión No. 1859, de fecha 18.12.2014), ha establecido que:

…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad. (Destacado de la Sala)

(…)

En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas. (Destacado propio)…

No es menos cierto que la misma jurisprudencia estableció que:

…Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo…

(Destacado de la Sala)

De manera que a juicio de quienes aquí deciden, en materia de Drogas de menor cuantía, la imposición de cualquier beneficio procesal, incluyendo el decreto de una medida cautelar menos gravosa, las circunstancias variarán según el caso en particular, y siendo que en el caso de autos si bien al ciudadano J.J.M., se le incautó un (01) envoltorio tipo panela contentivo de un polvo verde con olor fuerte y penetrante presunta marihuana, arrojando un peso total de 240 gramos, de lo cual se observa que presuntamente la conducta desplegada por los ciudadanos imputados va dirigida a ocasionar un grave daño a la sociedad, lo que viene referido a la dañosidad social que produce el delito imputado y las circunstancias del caso; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos o delitos graves, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’

De manera que, aceptar la interpretación restringida de la expresión ‘delitos graves’, hace nugatoria la procedencia del instituto procesal de la radicación, en aquellos juicios seguidos por delitos con un quantum no elevado de pena, atentando flagrantemente contra los fines de la radicación (excluir influencias extrañas a la verdad procesal y a la recta aplicación de la Ley en los juicios penales) y contra el deber del estado de garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…

(Comillas y resaltado de la Sala)

No obstante a todo lo anterior, es pertinente destacar que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia No. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la l.p. en contra del procesado…

(Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los encausados de actas, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, ni existe errónea aplicación No. 1859 de fecha 18-12-2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues en el mencionado criterio jurisprudencia enuncia que cada caso debe ser analizado de forma particular, puesto que no es posible dar el mismo trato a todos los asuntos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza, además en el presente caso tampoco existe la experticia química correspondiente, que arroje el peso concreto incautado, motivo por el cual debe ser declarada sin lugar la presente denuncia. Así se decide.-

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los fundamentos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado J.J.M.; por tanto, la medida de coerción personal decretada al ciudadano en mención, por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra.

Efectuadas como han sido las anteriores premisas, aprecian quienes aquí suscriben el presente fallo, señalarle a los recurrentes que en el caso sub-examine, que luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que la a quo motivo acertadamente el fallo objeto de impugnación, señalando las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 157 de la N.P.A., atendiendo a la oportunidad procesal en la cual se profirió el fallo, siendo que dichas normas establecen que, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho J.J.R.V., Defensor Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano J.J.M., titular de la cédula de identidad No. 22.165.661, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 272-16, de fecha 10 de Abril de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en artículo 163 numeral 11 de la mencionada Ley, en perjuicio del Estado Venezolano y La Colectividad. al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho J.J.R.V., Defensor Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano J.J.M., titular de la cédula de identidad No. 22.165.661.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 272-16, de fecha 10 de Abril de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en artículo 163 numeral 11 de la mencionada Ley, en perjuicio del Estado Venezolano y La Colectividad. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al TERCER (3ª) día del mes de agosto del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

A.K.R.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.377-16 de la causa No. VP03-R-2016-000501.-

A.K.R.R.

LA SECRETARIA