Decisión nº 194-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Abril de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, once (11) de abril de 2016

205º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000312 Decisión No. 194-16

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados H.S. y Z.M., inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nos. 39.189 y 168.736, en su condición de defensores de los ciudadanos J.N.A.F. y L.A.M.A., contra la decisión No. 061-16, de fecha 24.02.2016, dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; declaró con lugar la solicitud de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre la evidencia incautada en el procedimiento de aprehensión; y decretó el procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 29.03.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 30.03.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados H.S. y Z.M., actuando con el carácter de defensores de los ciudadanos J.N.A.F. y L.A.M.A., ejercieron su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

…hemos querido traer como punto previo de FUNDAMENTACION JURÍDICA del presente Recurso de Apelación, los consideraciones anteriores, habidas cuenta que como estudiosos del Derecho, la decisión contra la cual se recurre, sinceramente, nos mueve una profunda reflexión, por cuanto pareciera que muchos de nuestros Jueces actuales aun no comprenden de paradigma que impone a los Operadores de Justicia, el Sistema Penal Acusatorio Venezolano, en el cual el procesamiento en L.E.L.R. y la Privación Judicial Preventiva de Libertad es la Excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que no podemos compartirla, por los razonamiento que más adelante señalaremos. Las restricciones procesales a que han sido sometidos nuestros defendidos, en el caso sub-examine, ofende no solo la LÓGICA KANTINA, LA LÓGICA

PROCESAL, sirva también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la Defensa y a los Imputados en una impotencia Jurídica, al comprobar

que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES, válidamente propuestas por esta Defensa Técnica ante la Juzgadora A-Quo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la Parte Fiscal, ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO JDE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas, para la defensas de sus intereses. El Ministerio Publico, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dado como misión "hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE".

Ahora, el caso que hoy sometemos a sus consideraciones, la representación Fiscal sin practicar ninguna diligencia investigativa tendentes a hacer constar los hechos contenidos en el Acta Policial (Investigación Penal) signada con el Nro. CZGNB11D1X2-1RA.CIA.2DO.PLTON.SIP: 137, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscritas por los Funcionarios Militares actuantes, adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía de Destacamento 112 Comando de Zona Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Punto de Control Peaje Guajira Venezolana, Puerto Guerrero, Jurisdicción del Municipio M.d.E.Z., a pesar de no contar con auténticos testigos presenciales (sic) que pudieran corroborar que efectivamente les fue incautado, dentro del vehículo oficial en el que se desplazaban, y en la esfera de poder de nuestros defendidos, las 168 .cajas, contentivas de 2016 unidades de desodorantes, marca Dioxogen, Upo aerosol, hechos, estos, fundado básicamente en una fijación fotográfica, como elemento de convicción, que tan sólo daba apariencia de una verdad relativa. Empero, la verdad verdadera o axiomática, es que nuestros defendidos se negaron, tajantemente, a llevar este cargamento, perteneciente a los funcionarios actuantes, y con destino a Sinamaica, por cuanto esta acción les desviaba de su única misión primaria ósea (sic) LA DE BUSCAR LISTADOS y no podían

Alterar (sic) sus órdenes, a sabiendas que les pudieran acarrear sanciones administrativas, disciplinarias y hasta penales. Esta negativa, altero (enervo) las emociones de los funcionarios actuantes, forzando la inculpación, vale decir, sembrándoles la evidencia (los 2016 desodorante). Asimismo, aclaramos que en varias oportunidades recibieron llamadas al teléfono (número 0424-492.9&01), perteneciente al Teniente J.N.A.F., en la que le Ordenaban (sic) y/o persuadían de secundar o, prestar apoyo a los Funcionarios Militares actuantes, respecto a llevarles tal mercancía, desde El Puente sobre el Rio (sic) Limen hasta Sinamaica, petición a la cual se negaron reiteradamente, limitándose solo a cumplir la orden explanada en la Autorización suscrita por su Comandante Tte. Coronel L.E.M.C. de fecha 23-02-2016, consistente en BUSCAR AJUSTADOS. Por otro lado, fundó, además, su-pretensión en su condición de Militares (sic) activo (sic) (como agravante), la entidad del delito de Contrabando Agravado, el cual supera los 10 años en su limité-inferior, razones por las cuales, presumió peligro de fugo y obstaculización de la investigación, Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Procediendo, además, en la Audiencia de Presentación de los Imputados (sic), ha solicitar ante Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, se les Decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los Imputados J.N.A.F. y L.A.M.A.. Por su parte, la Jueza de Control, sin un sustento jurídico-legal suficiente y de peso, prácticamente, se subordinó a la pretensión del Ministerio Publico y sin acreditar los extremos legales exigidos por los artículos 236 y siguientes, violentando con esta medida los principios procesales consagrados en los artículos 1, 8, 9, 12, 13, 19, 22 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, los principios y garantías constitucionales al Debido Procesa, Afirmación y Estado de Libertad, Igualdad entre las Partes, principio de legalidad (la tipicidad), principio de progresividad y de proporcionalidad, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestros defendidos.

Mientras que, por el contrario, esta Defensa Técnica, a pesar de haber acreditado y/o sustentado, de manera tangible y real todos y cada uno de nuestros alegatos o al menos haber creado duda razonable acerca de su participación o autoría, que sus conductas (atípicas) no revestían carácter penal, o no encuadraban en el tipo penal propuesto por el Ministerio Público, a pesar de esto, la Ciudadana (sic) Juez se inclino (sic) a favor de la Fiscal del Ministerio Público. Porque, cuando, (sic) afirmamos en Audiencia de Presentación, que la presencia de nuestros defendidos en el lugar de la aprehensión estaba total y absolutamente justificada, era porque ciertamente contaban con una Autorización (sic) Vigente (sic) de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrita por el Teniente Coronel L.E.M.C., Primer Comandante del 111 B.B IRRIBAÉREN, la cual les permitía su desplazamiento, desde Carora-Zulia, y viceversa, además de hacer uso del vehículo oficial en que se desplazaban. Ahora, es claro que El (sic) Estado Zulia incluye el Puente sobre el Rio (sic) Limen, que fue justamente el Lugar (sic) de la Aprehensión. Del mismo modo, aclaramos que nuestros defendidos no vieron inconveniente o irregularidad alguna, en obedecer la rectificación de una orden directa, vía telefónica, de la superioridad específicamente del Teniente G.R., en lo que respecta a buscar alistados, negándose a la segunda orden que consistía en prestar el apoyo o secundar a los funcionarios Militares actuantes, de trasladar Mercancía (sic) (desodorante tipo aerosol), desde el Puente sobre el Rio (sic) Limón hasta Sinamaica, afirmación que se podrá corroborar con el vaciado y cruce de llamadas de los teléfonos incautados y que aparecen en la cadena de custodia.

Cuyas características son:

(…)

Por último, también afirmamos que este Producto en particular, Desodorante tipo Aerosol, no formaba parte de los rubros restringidos, especificados o descritos en la Gaceta 40.481 de fecha 22 de Agosto de 2014, circunstancias por las cuales defensa técnica, consideró que no habían fundados elementos de convicción para presumir razonablemente la participación o autoría de nuestros defendidas en los hechos imputados, además, de considerar que sus conductas no revestían carácter penal. En tal sentido, considera pertinente, esta defensa técnica, traer a colación, doctrina surgida desde el mismo seno del Ministerio Público, que dice:

(…)

Ahora bien, con respecto a los hechos, que hoy nos ocupa, ustedes podrán constatar que, no hubo testigos presénciales; se tomo (sic) fijación fotográfica con inobservancia a las formalidades establecidas en el artículo 187 y a los protocolos contenido en el Manual Único de Manejo de evidencias física, en la que se puede evidenciar una incongruencia entre la hora plasmada (09:00 pm) en el acta policial nro. 137 y la hora real del procedimiento de aprehensión (04:30 pm}; los productos incautados no forma porté de los rubros restringidos en la Gaceta Oficial nro. 40AB1 de fecha 22 de Agosto de 2014, razones por las cuales, los hacen presumir que se forzó la inculpación de nuestros defendidos, y por tanto, con esto, queda divorciada la actuación Fiscal de la doctrina anteriormente explanada.

CAPITULO II

DE LOS HECHOS

Como podrá constatarlo esta honorable CORTE DE APELACIONES, con la lectura que haga en la presente causa, en fecha 23 de febrero de 2016, cuando siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde, mediante un procedimiento irregular llevado a cabo por los (…) a lo que respondieron sí, pero que lamentaba no poder prestarle apoyo, por cuanto tenían órdenes estrictas, muy precisas y de obligatorio cumplimiento, la cual consistían en Buscar Alistados por el Estado Zulia, mostrándoles al Funcionario actuante la autorización suscrita por el TNIENTE CORONEL L.E.M.C. (…) de fecha 23 de febrero de 2016, la cual les facultaba para desplazarse en sentido Carora-Zulia y viceversa con el fin de buscar alistados. Ahora, esta negativa tajante enervo las emociones de los funcionarios actuantes y es cuando de manera irregular los detienen, una vez reducidos y/o neutralizados, momento en el cual se acerca una. Camioneta., Chevrolet, Silverado, color negra, sin placas visibles, de donde descienden dos (02) ciudadanos de rasgos Guajiros, quienes proceden a descargar unas cajas desde la camioneta Silverado hasta la unidad militar, sembrándoles, de esta manera las 168 cajas, contentivas de los 2016 desodorante, marca Dioxogen, tipo aerosol, los cuales constituyen los elementos materiales (activos) objeto del presente enjuiciamiento, acto seguido hicieron la fijación fotográfica para darle apariencia de una supuesta legalidad al procedimiento, cuando en realidad era una cortina de humo para distraer la atención, y así dejar pasar impunemente varios camiones, un total cinco (5) camiones 350 repletos de mercancía, destinados para el consumo humano. Asimismo, Procedieran a la aprehensión preventiva y retención e incautación tanto del vehículo oficial documentación, teléfonos y el material en cuestión, para finalmente ponerlos a la orden de la fiscalía de flagrancia.

Ahora bien, de todo lo anteriormente expuesto se podrá evidenciar y deducir lo siguiente: 1.- Que la hora de aprehensión no fue a las 91:00 horas (09:00 pm) tal y como se señala en el acta policial No. 137, sino fue aproximadamente como a las 04:30 hora de la tarde, y esto, se hace claramente apreciables, y resulta obvio, al observar detenidamente la fijación fotográfica, en la que aparecen las cajas dentro del vehículo, y en que se reflejan la claridad de la l.d.s. y no de luz artificial, 2. A pesar de presentar la autorización, la cual les facultaba, incluso, a salir afuera de la jurisdicción del Estado Zulia, y evidentemente el Puente sobre el Rio (sic) Limón, ciertamente forma parte del Estado Zulia, y tener todo en regla no les importo a los funcionarios actuantes hacer la aprehensión sin haber delito alguno violentándoles el derecho a la libertad y libre transito.

3.- Los productos incautados no forman parte de los rubros restringidos contenido en la Gaceta Oficial NO. 40.481 de fecha 22 de agosto de 2014.

4.- Consta en el Acta Policial Nro, 137, que los Funcionarios Actuantes a los fines de realizar una Inspección dé rutina, al interior del vehículo militar, la unidad motora, amparados en el Artículo 193 del Copp, pero no sin antes preguntarles al militar conductor y a su acompañante que si dentro del vehículo militar o entre su vestimenta, llevaban algún objeto o cosa de interés criminalística, manifestando nada fuera de lo normal.

5.- Por otro lado, es de hacer resaltar a ustedes honorables miembros de la CORTE DE APELACIONES, que mientras distraían la atención con la aprehensión de nuestros defendidos, como para llenar las estadísticas y distraer la atención de la opinión pública respecto a la alta frecuencia de este delito (contrabando de extracción), pasaban o dejaban pasar varios camiones contentivas de productos de la cesta básica y/o consumo humano, lo cuál ha venido a ser una práctica recurrente y perversa por la mayoría de los funcionarios actuantes.

6.- Vale señalar, que el procedimiento de Aprehensión y retención de los activos fue realizado un día Martes 23-02-2016, aproximadamente copio las 04:30 pm de la tarde, justamente en el Punto de Control Fijo, peaje Guajira Venezolana (…)

7.- Será suficiente una fijación fotográfica, como elemento de convicción, que tan solo daba apariencia de una verdad relativa, Fijación fotográfica, que por sí sola muestra una incongruencia entre la hora fijada en et Acta Policial nro.137 (09:00 de la noche) y su toma real, que fue aproximadamente como las 04:30 de la Tarde, por cuanto en la misma se refleja la l.d.s. y no la luz artificial.

8.- De lo anteriormente expuesto, podemos concluir, sin miedo a equivocarnos, que la verdad verdadera o axiomática, es que nuestros defendidos se negaron, tajantemente, a llevar este cargamento, pertenecientes a los funcionarios actuantes, con destino a Sinamaica, par cuanto esta acción les desviaba de su única misión, ósea (sic), LA DE BUSCAR ALISTADOS, esta negativa, altero las emociones de los funcionarios actuantes, forzando la inculpación, vale decir, sembrándoles la evidencia (…)

Por otro lado, cuando anteriormente afirmamos que la Jueza de Control, sin una base jurídico legal suficiente y de peso, prácticamente, se subordinó a la pretensión del Ministerio Publico, era porque consideramos insuficientes los elementos de convicción para presumir fundada y razonablemente la participación o autoría de nuestros defendidos en los hechos imputado. Asimismo, la Fiscal del Ministerio Publico, tampoco acreditó los extremos legales exigidos por el artículo 236 del COPP. Estos son: 1.- Un Hecho que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)

Ahora, en relación a uno de los puntos más álgidos, y por el cual, la mayoría de los jueces de control justifica LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado, como es la presunción de peligro de fuga, basados fundamentalmente en dos (02) supuestos, como son la Pena a imponer y la Magnitud del daño causado, contenido en los artículos 236 y 237 ambos del Copp, esto merece un breve comentario, sobre ambos supuestos, consideramos, en este particular, que se afincan o se fundan en una rancia presunción de culpabilidad, que es, contraria, evidentemente al principio de inocencia que debe imperar en todo proceso penal Porque, en efecto, no siempre la amenaza de la pena necesariamente es un estimulo para la fuga del imputado. El hombre inocente, quien también debe tenerse presente en el proceso, no buscará huir por el solo anuncio de la pena. El hombre inocente y de principios siempre procurará, además de su libertad, también la de limpiar su nombre, honor y reputación, por mas temor que la pena le pudiera infundir. En este sentido, La presunción de Peligro de Fuga en los términos de ese Parágrafo Primero del artículo 237, la cual fue introducida en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, y sancionada el 02 de Octubre de 2001, es contraria al principio constitucional de progresividad de los derechos humanos.

Consagrados en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo respeto y garantía son obligatorias para los órganos del Poder Público. En efecto, esa disposición desmejora la situación procesal del imputado, en el orden a su derecho individual a la libertad, así como su condición de inocente, también consagrada constitucionalmente, razones suficientes para que se revoque la medida de Privación Preventiva de Libertad decretada mediante Resolución nro. 061-16, y se deje sin efecto, de conformidad a lo pautado en el artículo 19 constitucional en relación con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo anteriormente expuesto, (…) ante el agravio a que ha sido objeto nuestros defendidos, con ocasión a la decisión nro. 061-16 dictada por el Tribunal A-quo, nos obliga a interponer el presente Recurso de Apelación, contra dicha determinación judicial, la cual viola o menoscaba grosera y flagrantemente principios y garantías procesales mas significativas como son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN Y ESTADO DE LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL, APRECIACIÓN DE PRUEBAS, PROPORCIONALIDAD, PROGRESIBIDAD, entre otros.

(…)

CAPITULO VII

PETITORIO

Por tos fundamentos de hechos deducidos todos de las actas que integran al expediente de este (sic) causa, por el derecho invocado en el mismo solicito (…)

1.- Se admita en cuanto a lugar a derecho el presente escrito contentivo de Apelación de Auto.

2.- Se declare con lugar la presente Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho.

3.- Se Decrete la nulidad del Actas Policiales, por cuanto se levantaron con inobservancia a lo estipulado al artículo 187 del COPP, y (…) lo cual constituyen vicios de nulidad absoluta, todo de conformidad a los artículos 174 y 175 del COPP.

4.- Se decrete la L.P. de nuestros defendidos, y toda medida de restricción en su contra o en su defecto se Revoque la Medida Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Resaltado Original).

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados EUDOMAR G.B., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Noveno, y los abogados A.F.M. y CLODOWALDO DE LA CRUZ, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Privada bajo las siguientes premisas:

…CAPITULO II

MOTIVACIÓN

En ese sentido ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, resulta necesario considerar los fundamentos ofrecidos por fa Defensa recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 en sus. numerales 4° y 5o del Código Orgánico Procesal Penal los cuales versan sobre la admisión de la calificación realizada por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público que fuera admitida por la Juez a quo dictada en la audiencia de presentación; así lo apreciamos en su escrito presentado.

Explica y motiva la defensa hoy recurrente" en su escrito de Apelación, en los puntos denominado "de la narración de los hechos", que los ciudadanos debidamente identificados en autos, se trasladaban en fecha del 23 de febrero de 2016 siendo aproximadamente las 4:30 de la tarde por la denominada ruta del puente sobre el Río Limón donde fueron aprehendidos, por lo que la mencionada defensa denomina como un procedimiento Irregular por parte de los funcionarios actuantes, pues aducen que los hoy imputados se trasladaban en la vía que conduce hacia la frontera con Colombia debidamente autorizados por sus superiores, en búsqueda de alistados; expresa que les fueron violados cada uno de los Derechos y Garantías Constitucionales, así como también todos los tratados y convenios suscritos por la República, señalando con ello una Violación del Debido Proceso, dejando entrever en dicha apelación la violación del Principio de Inocencia, ya que a su juicio el representante del Ministerio Publico sin practicar ninguna diligencia investigativa tendente a hacer constar los hechos producto de este procedimiento descrito en el acta Policial de fecha del 23 de Febrero del. 2016, que riela en el expediente y que fue suscrita por los funcionarios del Segundo Pelotón de La Primera Compañía del Destacamento 112 comando Nro 11 de fa Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, punto de Control Peaje Guajira Venezolana, Puerto Guerrero, Jurisdicción del Municipio Mará, y que a pesar que este procedimiento Policial se constituye como viciado por el hecho que los Funcionarios no hicieron lo posible para que estuviera precedido o asegurada la incautación por testigos valederos, solo valiéndose de una fijación fotográfica dudosa según la defensa, la cual señalan denota la diferencia de hora entre los que mencionan los funcionarios en las actas y la hora en que fue tomada la misma, deja sentado en el recurso también la defensa, lo que para ellos es una clara siembra de evidencia por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que desemboca del hecho que los imputados de autos se negaron a coadyuvar tajantemente a trasladar este cargamento perteneciente a los funcionarios actuantes que iban con destino a Sinamaica, por cuanto esta acción los desviaba, y alteraba sus ordenes, a sabiendas que les pudieran acarrear sanciones administrativas, disciplinarias y hasta penales.

Explana que dicha negativa alteró (enervó) las emociones de los funcionarios actuantes, forzando la inculpación, vale decir, que fueron sembrados por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, así mismo pretende hacer ver esta representación de la Defensa que en varias oportunidades los hoy imputados recibieron llamadas al numero de teléfono 0424-492-9001 perteneciente al Teniente J.N.A.F., en el que ordenaban y/o persuadían de secundar o prestar apoyo a los funcionarios Militares actuantes respecto a llevarles tal mercancía.

Afirma igualmente el recurrente, que la conducta desplegada por sus defendidos, no puede en modo alguno adecuarse a la norma jurídica esbozada por el Ministerio Público y admitida por el tribunal de Control en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 57 y 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delitos cometidos en perjuicio de la colectividad y del estado venezolano, ya que la acción en contra de sus defendidos no encuadra en el tipo penal atribuido por cuanto ellos solamente se dirigían en esa dirección en búsqueda de alistados, situación que fue aprovechada por los funcionarios actuantes, para instalarlos a colaborar en la transportación de las cajas contentivas de los desodorantes en spray, y como estos se negaron fueron sembrados y aprehendidos legalmente.

Igualmente plantea la Defensa que a su criterio, el Ministerio Publico ha precalificado en forma errónea y que el Tribunal no ha ejercido su función de Control Judicial, lo cual he generado en sus defendidos un grave daño al decretar una medida Privativa de Libertad, lo cual es excesiva y que tanto el Ministerio Publico como el Juez están en la obligación profesional, ética y moral de establecer a ciencia cierta los hechos acaecidos y de imponer una medida cautelar de posible cumplimiento, tratando en lo inmediato de resarcir de algún modo a la víctima, teniendo por norte el principio de proporcionalidad alegando la defensa que se le violaron los Derechos Constitucionales de sus defendidos así como también el Debido Proceso; sin embargo se aprecia que el recurrente no establece el derecho en especifico que el mismo considera que fue violado, ya que consta en actas del expediente del Tribunal la notificación de lectura de los Derechos a los hoy Imputados así como también la notificación al Fiscal del Ministerio Publico al momento del Procedimiento.

Continua la defensa explicando, que los efectivos del Ejercito se encontraban debidamente autorizados al momento de la aprehensión para transitar por la mencionada ruta, citando un oficio firmado por el ciudadano TENIENTE CORONEL L.E.M.C., 1er Comandante del 111 BB IRIBARREN, lo que para esta representación Fiscal es contradictorio, ya que la misma señala como Destino la Ciudad Maracaibo.

Ahora bien, con respecto a los testigos presénciales, en el momento de la aprensión y las fijaciones fotográficas, es menester señalar que dicho Procedimiento se realizó aproximadamente a las 9:00pm, y por considerarse una zona de alto riego, además de la poca afluencia de personas en las Adyacencias del referido Punto de Control, se dificulta el señalamiento de testigos directos que puedan apreciar las actuaciones, mas sin embargo, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, la referida causa se encuentra en etapa de Investigación siendo esta la oportunidad legal para que la defensa de los hoy imputados consigne las diligencias que estime pertinentes para ser practicadas, cuyo resultado corroborará o desestimará lo alegado por la representación de imputados del caso, de esta forma considera el Ministerio Publico, que no existe violación alguna del Debido Proceso y la Dignidad Humana y que las funciones primordiales del Tribunal itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control no fueron excesivas según lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues controló debidamente el cumplimento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece que esta fase tendrá por objeto la preparación del Juicio Oral y Publico mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la Defensa del Imputado, y el artículo 263 ejusdem, establece que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados si no también aquellos que sirvan para exculparle.

Culmina la defensa recurrente, refiriéndose al caso de los ciudadanos L.A.M.A., titular de la cédula de identidad v- 16.846.490, y J.N.A.F., a quienes les fue otorgada, Medida Cautelar Privativa de Libertad, solicitando quede sin efecto la medida de Privación impuesta y por ende se le otorgue a su defendido una Medida menos Gravosa conforme al' artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo alegado por la Defensa, es necesario hacer un breve resumen acerca de cómo se produjo la Aprehensión del Imputado de autos:

En fecha 23/01/2016, siendo aproximadamente las 9:00 horas de la noche, los efectivos militares SGTO BATISTA C.O.A., SM/1 G.M. EDMUNGO Y SM2 GONZALES J.C., adscritos al Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento N° 112 del Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban de servicio en el punto fijo de control, Peaje Guajira Venezolana, ubicado en la Cabecera del Puente Sobre El Rio Limón Municipio M.d.E.Z., cumpliendo funciones inherentes a los servicios Institucionales en el marco de la Gran Misión a Toda V.V., cuando observaron un vehículo Militar con las siguientes características MARCA TOYOTA, MODELO LAND CRUISER, COLOR BEIGE, CLASE RUSTICO, TIPO CHASIS LARGO, USO CARGA, SIN PLACA VISIBLES, que se desplazaba en sentido Maracaibo - Guarero, y que estaba en la fila de vehículos que se dirigían hacia la frontera, con sentido hacia Colombia, el SM2 GONZALES J.C., procede a indicarle la voz de alto a¡ conductor de la unidad, solicitándole que se estacionara al lado derecho de la vía para efectuarle una revisión de rutina a los documentos de identificación personal y del vehículo Militar, una vez acatada la instrucción procedieron los militares actuantes a identificar al conductor como L.A.M.A., y como acompañante al ciudadano J.N.A.F., presentando ambos los carnet que los acreditan como funcionarios activos de las Fuerzas Armadas, el primero con el Rango de Sargento Segundo y el segundo con el rango de Teniente, adscritos al 111° Batallón Blindado G/B J.G.I., ubicado en Carora Estado Lara, según autorización presentada que exhibieran de fecha 23 de Febrero de 2016; una vez identificados, los funcionarios actuantes les requieren que descendieran del Vehículo Militar, notando los Funcionarios actuantes una actitud nerviosa por parte de los hoy imputados, por lo que procedieron a realizar la inspección de la Unidad Militar ya que se encontraba fuera de su ruta, observando en la parte trasera de la unidad Militar, varias Cajas de Color Marrón (Cajas de Cartón) contentivas en su interior de desodorante en Spray (aerosol), solicitándoles las Facturas que ampararan la mercancía, manifestando estos no poseerlas, por lo que en vista de tal irregularidad, y previo el cumplimiento de las formalidades de ley, procedieron a realizar la aprensión en Flagrancia de los dos ciudadanos, identificados así: L.A.M.A. (…) y J.N.A.F. (…) así como la retención del vehículo en el cual se desplazaban, los teléfonos celulares que poseían, y la cantidad de ciento sesenta y ocho cajas (168) cajas de doce (12) unidades cada una, de 175ml cada envase, que hace un total de dos mil dieciséis (2016) unidades de desodorante en Spray marca Dioxogen.

De los hechos anteriormente narrados se observa, que la conducta presuntamente asumida por el Imputado de autos, se encuentra perfectamente delimitada en las actuaciones policiales que recogen el procedimiento practicado, siendo consignado ante el Tribunal todos los elementos de convicción tales como: (…)

Contrario a lo afirmado por la Defensa recurrente, la Juez Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control sobre la base de los hechos antes indicados, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, completamente ajustada a Derecho, por cuanto tuvo a su vista y control las actas que conforman la causa y a su vez la Sala de Flagrancia puso en conocimiento tanto al Tribunal como al imputado y a su defensa, de todas las actuaciones recibidas, ameritando la imposición de una Medida Cautelar que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se ' desprende que hay indicios que comprometen la responsabilidad del imputado de autos, por lo que la ciudadana Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia, admitiendo la calificación provisional realizada por el Ministerio Pública luego de realizar el análisis de las actuaciones que conforman el procedimiento policial, aunado al señalamiento directo realizado por las víctimas de autos, la cual fue ajustada a la conducta activa desplegada por el imputado.

Es decir, fueron valorados debidamente los supuestos que permiten demostrar la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible presuntamente al Imputado, con la inequívoca formación de un Juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, igualmente consideró que éstos pudieran tener comprometida su responsabilidad, o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación Judicial; además el Tribunal ordenó el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para emitir una opinión jurídica, donde los medios probatorios serán los determinantes para sustentar los Delitos atribuidos los Imputados de Autos o su absolución, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta desplegada a una imputación justa y conforme a Derecho.

Es importante destacar que en la audiencia de presentación, los imputados de autos, alegando su Derecho Constitucional, se abstuvieron en Declarar, y la Defensa fundó sus argumentos en que "considera esta defensa técnica que no existen suficientes elementos de convicción que permitan presumir fundada y razonablemente la , participación u autoría del delito imputado, por que si bien es cierto que nuestros defendidos les fue hallado 2016 unidades de desodorantes dentro del vehículo en el cual se desplazaban, no es menos cierto que dichos productos no forman parte de los rublos restringidos que aparecen en la gaceta oficial 40.481 de fecha 22 de agosto de 2014, de modo que ese primer elemento del delito que no es mas que la conducta para configurar ciertamente un hecho punible y que debe ser expresada en una conducta volitiva e intencional y que debe determinar un cambio exterior y que ese cambio exterior debe ciertamente afectar un bien jurídico tutelado y protegido por el estado pues nunca sucedió"; mientras que en el Recurso de Apelación interpuesto se establece "una presunta siembra" de la mercancía incautada por parte de los funcionarios actuantes. Es decir, en las primeras de cambios, pareciera darse por sentado que en ningún momento puede considerarse delito "tener" 2.016 unidades de desodorantes en su poder, mientras que en el escrito que aquí se esboza, el producto no les pertenecía, sin alertar en esa audiencia de presentación al Juez de Control sobre la presunta arbitrariedad de los funcionarios actuantes para que en resguardo de sus Derechos pudiera ordenar las actuaciones pertinentes, correspondiéndole entonces a la etapa de investigación establecer esas circunstancias en particular.

Resulta oportuno señalar que el Tribunal Aquo, en su decisión de fecha 24/02/2016, resolvió motivadamente cada una de las pretensiones que expresara la Defensa Técnica en la audiencia de presentación, y que hoy recurre alegando falta de motivación, tal y como se desprende del texto de la misma decisión: (…)

CAPITULO III

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto y solicitamos a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto pee Abogado HUMBERTH SERRANO Y Z.M., quienes ejercen la defensa de los imputados J.N.A.F. y LEONIDALEXIX M.A., en contra de la Decisión N° 061-16 de fecha 24/02/2016 emanada del Juzgado Primero itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia…

(Resaltado original).

III

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se evidencia que los recurrentes interponen el recurso de apelación en contra la decisión No. 061-16, de fecha 24.02.2016, dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, afirmando que la Jueza de Instancia sin un sustento jurídico legal suficiente se subordinó a la pretensión del Ministerio Público y sin encontrarse acreditados los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, impuso a sus defendidos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, transgrediendo con ello principios y garantías del debido proceso.

Igualmente denuncia la defensa, que los productos incautados como lo son, la cantidad de ciento sesenta y ocho (168) cajas de 12 unidades cada uno de 175 mililitros cada envase, para un total de dos mil dieciséis (2016) unidades de desodorantes en Spray, marca dioxogen, no forman parte de los rubros restringidos contenido en la Gaceta Oficial NO. 40.481 de fecha 22 de agosto de 2014.

Alega la parte recurrente en su escrito recursivo que siendo el caso que la aprehensión de los imputados de autos se produjo aproximadamente a las 04:30 horas de la tarde, en el Punto de Control Fijo, peaje Guajira Venezolana, ubicado en la Cabecera del Puente sobre el Río Limón, intensamente transitado tanto por los residentes de la zona, como por turistas y transportistas, no se justifica que los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar en el procedimiento por dos testigos presénciales, con las observancias del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atacan los recurrentes las fijaciones fotográficas como elementos de convicción, refiriendo que dichas fijaciones demuestran una incongruencia entre la hora fijada en el acta policial y la hora cierta del procedimiento, asegurando los recurrente que el procedimiento fue practicado aproximadamente a las 4 y media horas de la tarde, aludiendo que en las fotografías se refleja la l.d.s. y no así, luz artificial.

Delimitadas como han quedado las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, esta Sala hace las consideraciones siguientes:

Primeramente en cuanto a los alegatos de la defensa argumenta la inexistencia de elementos de convicción para la imputación del tipo penal o para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los imputado de autos sin encontrarse debidamente cumplidos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, es preciso indicar que, el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal y si existe violación a alguna garantía constitucional, y a tal efecto, la jueza de instancia estableció los siguientes fundamentos:

…DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL

Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, conforme a los siguientes argumentos:

Se observa que la detención de los imputados de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 112, Comando de Zona Nº 11, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero en fecha 23/02/2016, siendo aproximadamente las 9:00 horas de la noche aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, y considerando que la conducta desplegada dichos ciudadanos se encontraba tipificada en nuestra legislación venezolana; de lo cual se evidencia que los hoy imputados esta siendo presentado ante esta autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha n.C., por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se Decide.

De igual forma, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 57 de Ley Orgánica de Precios Justos cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; convicción que deviene al órgano subjetivo de las actas que conforman el presente asunto penal, de las cuales surgen plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy individualizados, se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, y que en consecuencia son autores o partícipes del delito que se le imputa, a saber: (…)

Ahora bien, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, y la defensa por su parte solicita la aplicación de medidas cautelares menos gravosas. En ese sentido, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por los incriminados de autos, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley de Precios Justos, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; por lo que se ve satisfecho el numeral primero del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

Asimismo, se verifica de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer numeral, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer en el presenta caso, dado el delito precalificado por el Ministerio Público, excede en su limite inferior los diez años de prisión; y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que los imputados busquen influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Ahora bien, en relación a lo manifestado por la defensa cabe a esta jurisdicente considerar, en cuanto a que la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Publico como lo es el delito de Contrabando de Extracción no puede configurarse en el presente caso, este Tribunal observa, que la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se atribuye. En cuanto a que los elementos valorados por el fiscal del Ministerio Publico no configuran el mismo; es oportuno indicar a la defensa que, en el caso del delito de Contrabando de Extracción, este se acreditará no solo cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, o cuando se incumpla con los requisitos o controles aduaneros dentro del Territorio Nacional para extraer mercancías o bienes públicos o privados o circule con ellos por rutas o lugares sin la debida autorización del Estado, sino también cuando desvíe mercancía de cualquier tipo, dirigida al abastecimiento nacional de su destino original autorizado de acuerdo a la ley, o intente extraerlos del territorio nacional, para que sean comercializados fuera de él; sin poseer la documentación que lo autoriza para movilizar y controlar tales bienes, que impidiera o intentara eludir la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado.

Del mismo modo, evidencia el órgano jurisdiccional al contenido de las actas que conforman el presente expediente, que los productos que fueron retenidos a los incriminado de autos, si bien no se encuentran dentro de la categorización de productos de primera necesidad que fijara el ejecutivo nacional, son productos que para su comercialización requieren el cumplimiento de formalidades o controles establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, lo cual, en caso de ser inobservado comportaría menoscabo de la consolidación del orden socioeconómico de la nación y del derecho de los ciudadanos y ciudadanas a acceder a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad; se trata de un producto sensible a la protección del Estado Venezolano, en su animo de defender, proteger y garantizar el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades; por lo que en ese particular es necesario someter lo traído a autos a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos.

Todo lo antes razonado, hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)…

. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1. L.A. MEDICAS ARBOLERA (…) 2. J.N.A.F. (…) por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley de Precios Justos, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo SE DECLARA CON LUGAR la solicitud de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de lo siguiente: CIENTO SESENTA Y OCHO CAJAS (168) CAJAS DE 12 UNIDADES CADA UNO DE 175ML CADA ENVASE, QUE HACE UN TOTAL DE DOS MIL DIECISEIS (2016) UNIDADES DE DESODORANTE EN SPRAY MARCA DIOXOGEN, el cual quedara a la orden de la FUNDACIÓN DE MERCADOS POPULARES (FUNDAMERCADO), que establecerá procedimiento correspondiente para su venta al precio para este rubro establecido por la autoridad competente, previa Experticia de Sanidad y Fitosanitaria, el producto de tal venta, se deberá mantener en garantía en una cuenta bancaria abierta a tal efecto, toda vez que será a través de la decisión judicial que ponga fin al procedimiento penal que aquí se inicia donde se indicara el destino que deberá dársele al mismo. Todo de conformidad con el articulo (sic) 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del articulo 588 Ejusdem, en concordancia con el articulo 70 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena proveer las copias solicitadas…

. (Resaltado del Juzgado de Instancia).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la jueza de instancia primeramente hizo referencia a la aprehensión en flagrancia, aseverando que la mismas se efectuó de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo estimó que lo ajustado a derecho era el decreto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados L.A.M.A. y J.N.A.F., atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciando esta Alzada que, el tribunal de instancia estimó con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, esgrimiendo la instancia que la acción desplegada por los ciudadanos, ya que con las actuaciones incipientes presuntamente se subsumen provisionalmente en el citado tipo penal.

Por su parte, en relación al segundo supuesto descrito en el artículo in comento, se desprende de la lectura de la decisión impugnada que la instancia dejó constancia de cada uno de los elementos de convicción que consideró para el decreto de la medida de coerción personal, como lo son:

1.- ACTA POLICIAL N° 137, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual fueron aprehendidos los imputados de autos, donde se narran los hechos de la siguiente manera: “…siendo aproximadamente las 21:00 horas de la noche aproximadamente, encontrándonos de servicio en el Punto de Control Fijo, Peaje Guajira Venezolana, Ubicado en la Cabecera del Puente Sobre el Río limón,. Municipio M.d.E.Z., cumpliendo funciones inherentes a (os servicios institucionales en el-Marco de la Misión a Toda Vida. Se observó un vehículo militar con las siguientes características: Marca Toyota, Modelo Land Cruiser, Color Beige, Clase Rustico, Tipo Chasis Largo, Uso Carga, Sin placa visible, que se desplazaba en sentido Maracaibo-Guatero (Municipio Guajira), dicho vehículo Militar se encontraba en la fía de los vehículos hacia la frontera el cual visualizamos, procediendo a indicarle el SM2. G.J.C., .al +militar conductor que se estacionara al lado derecho de la vía para efectuarte una revisión de rutina a los documentos e identificación militar del vehículo y documentos personales y carnet militar de sus ocupantes, una vez acatada dicho requerimiento se procedió a identificar al militar conductor, como: L.A.M.A. y como acompañante otro militar como: J.N.A.F., ambos presentaron carnet militar el primero como Sargento Segundo y el acompañante como Teniente ambos del Componente del Ejercito Bolivariano adscritos 111 Batallón Blindado G/B "J.G.I.", ubicado en Carora Estado Lara según Autorización de fecha 23 de febrero de 2016, una vez identificado el ciudadano conductor y su acompañante, el SM2. G.J., le solicito a los militares que por favor descendieran de la unidad militar, esto con la finalidad de realizarle una inspección de rutina al interior del vehículo militar amparado en el art 193 del COOP/ y una inspección de detallada de la unidad motora, no sin antes preguntarle a los militare conductor y a su acompañante que si dentro del vehículo militar o entre su vestimenta militar era transportado algún objeto o cosa de interés Criminalístico, manifestando no transportar nada fuera de lo normal, donde el acompañante presento un autorización de fecha 23 de febrero de 2016, emanado del Batallón Blindado G/B. J.G.I. con una ruta de desde Carora a Estado Zulia y Maracaibo a Carora, acto seguido el SM2. G.J.C., le informo a ambos que los mismo serían objeto de inspección, notando uno de los miliares una actitud nerviosa ya que estos se encontraban fuera de la ruta según autorización presentada, motivo por el cual el SM2 G.J.C., al momento de realizarle la inspección al vehículo militar se pudo observar que referido vehículo militar transportaba en la parte trasera varías cajas de color marrón (cajas de cartón) contentivas en su interior de desodorantes en spray (aerosol) una cantidad considerable de cajas, por lo que el efectivo militar le solicito los documentos que amparen la legal procedencia del producto (factura) manifestando estos verbalmente libré de toda coacción o apremio no poseerla, en vista De la irregularidad, la cantidad y que la comisión se encontraba fuera de la jurisdicción según autorización y Presumiendo ser este uno de los métodos utilizados por partes de las personas que se dedican a la extracción de productos de uso diario de manera ilícita hacia la zona fronteriza utilizando prenda y vehículos militares, informándole a los militares, de manera clara y especifica que se encontraba detenidos preventivamente por los hechos ya mencionados y que serían trasladados en conjunto a las evidencias colectadas hasta la sede del Segundo Pelotón de la Primera Compañía de Destacamento N° 112, Ubicado en el Sector Puerto, G.d.M.G. acto seguido la SM2 G.J.C., funcionario actuante en el procedimiento procedió a dar inicio a la lectura de los derechos que la asisten como presuntos imputados de un hecho punible establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia, seguidamente se trasladó a los militares a referida sede militar, una vez en puesto comando se realizó el conteo de lo transportado por los militares nombrados en acta, resultado la cantidad de: CIENTO SESENTA Y OCHO (168) CAJAS DE 12 UNIDADES CADA UNO DE 175 MILITROS CAPA ENVASE. QUE HACEN EN TOTAL DE DOS MIL DIECISEIS (2.016) UNIDADES DE ADESODORANTES EN SPRAY MARCA DIOXOGEN…”

2. - ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, donde se deja constancia de la imposición de sus derechos y garantías a los imputados de actas, los ciudadanos J.N.A.F. y L.A.M.A., insertas a los folios cuatro y cinco (04-05) de la causa principal.

3. - ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS Y VEHÍCULO, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, referente a: 1.CIENTO SESENTA Y OCHO CAJAS (168) CAJAS DE 12 UNIDADES CADA UNO DE 175ML CADA ENVASE, QUE HACE UN TOTAL DE DOS MIL DIECISEIS (2016) UNIDADES DE DESODORANTE EN SPRAY MARCA DIOXOGEN. 2. UN (01) VEHÍCULO MARCA TOYOTA MODELO LAND CRUISER, COLOR: BEIGE, CLASE RUSTICO, TIPO CHASIS LARGO, USO CARGA, SIN PLACA VISIBLES.

4. - ACTA DE RETENCIÓN DE TELÉFONO, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero referido a: 1.TELÉFONO MARCA BLAKBERRY, MODELO CURVE, DE. COLOR NEGRO, HDW-22736-0028, REVF VER1 3709, CON SU RESPECTIVA BATERÍA CON UN CHIP DE LA LINEA MOVILNET. 2. TELÉFONO MARCA NOKIA MODELO 2330C-2B DE COLOR NEGRO Y GRIS CON UN CHIP DE MOVISTAR.

5. - ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N3 112, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, donde se evidencia las características físicas del lugar de la aprehensión de los imputados.

6. - RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 23 de Febrero de 2016, tomadas por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, específicamente del lugar de la aprehensión de los imputados y de la mercancía incautada en el procedimiento.

7. - REGISTRO DE CADENA DE C.N.. 137, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, con respecto a la custodia de la evidencia incautada.

8. - REGISTRO DE CADENA DE C.N.. 137, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, con respecto a la incautación del vehículo MARCA TOYOTA MODELO LAND CRUISER, COLOR: BEIGE, CLASE RUSTICO, TIPO CHASIS LARGO, USO CARGA, SIN PLACA VISIBLES.

9. - REGISTRO DE CADENA DE C.N.. 137, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, con respecto a los teléfonos incautados en el procedimiento practicado.

10. - REGISTRO DE CADENA DE C.N.. 137 de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, Comando de Zona N° 11, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, con respecto a los CARNET MILITAR incautados en el procedimiento.

    Con relación al numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, referido al peligro de fuga, que debe tomar en cuenta el juez o jueza penal, al momento de ponderar el hecho punible, la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer y las circunstancias del caso en particular, entre otras circunstancias, a fin de imponer de medidas de coerción persona, bien la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o alguna o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, resulta oportuno citar la norma que regula el peligro de fuga, actualmente el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece lo siguiente:

    Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada…

   Con respecto al caso concreto, este Tribunal Colegiado observa que la jueza de control manifestó que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al haber evidenciado la existencia de un hecho punible, sin que se encuentre evidentemente prescrito, aunado a ello, tomando en cuenta la gravedad del delito imputado.

   En este mismo sentido, con respecto al peligro de obstaculización, contemplado en el artículo 238 del Código Orgánico procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida también la tomó en cuenta, en especial, en la circunstancia cómo se dieron los hechos; por lo que la juez de control ponderó tales circunstancias, ya que como ha establecido en varias oportunidades esta Sala, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al momento de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez o jueza en materia penal, no sólo ponderará la posible pena a imponer, a fin de determinar la gravedad del daño y el efecto de éste en la sociedad, sino que también las circunstancias del caso en particular y la magnitud del daño causado a la víctima y a la sociedad en general.

   En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, en cuanto a lo que debe entenderse por la gravedad del delito ha indicado lo siguiente:

   …Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ …

   (Comillas y resaltado de la Sala)

   Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida a.l.c. que rodearon el caso debidamente, para estimar la procedencia en este caso de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la recurrida verificó y ponderó los requisitos de la precitada norma jurídica para el decreto de la medida de coerción personal de actas. Así se decide.-

   En este mismo orden de ideas, denunció la parte recurrente, que los productos presuntamente incautados en el procedimiento durante la inspección realizada al vehículo donde se desplazaban sus defendidos no forman parte de los rubros restringidos contenidos en la Gaceta Oficial No. 40.481 de fecha 22 de agosto de 2014, en este sentido es importante destacar que los ciudadanos J.N.A.F. y L.A.M.A., fueron imputados por el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, una vez que le fueran incautados la cantidad de ciento sesenta y ocho cajas (168) cajas de 12 unidades cada uno de 175ml cada envase, que hace un total de dos mil dieciséis (2016) unidades de desodorante en spray marca dioxogen, sin la documentación correspondiente que avalara su tenencia y transporte.

   Sobre ello es importante traer a colación el contenido de la norma que tipifica el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, que señala:

   Contrabando de Extracción Artículo 57. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

   De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.

   El delito a que se refiere este artículo, será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya Intentado extraer sean mercancías subsidiadas por el sector público o adquiridas con divisas otorgadas por el Estado.

   Se presume incurso en el delito de contrabando de extracción el sujeto que no presentare ante la autoridad competente los documentos exigidos en materia de movilización y control de bienes.

   En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía…

   (Ley Orgánica de Precios Justos, Gaceta Oficial No. 40.787 del 12 de Noviembre de 2015)

   De la norma que regula el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN in comento, se colige que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, no sólo incumpla con los requisitos o controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer mercancías o bienes públicos o privados o circule con ellos por rutas o lugares sin la debida autorización del Estado, sino también cuando desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente; es decir, cuando quien los posee no pueda presentar ante la autoridad competente la documentación que lo autoriza para movilizar y controlar tales bienes; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre el patrimonio de tales bienes y la administración que de ellos hace el Estado en beneficio de sus habitantes, por lo que los hechos acaecidos en actas, donde el motivo de la aprehensión de los procesados de autos ha sido porque transportaban productos del consumo de la colectividad, que por sus características y cantidad requieren de una permisología previa por parte del Estado. Con estas consideraciones, se intenta dejar claramente establecido a la parte recurrente, que si bien en la gaceta oficial que enuncia entre sus alegatos, no contempla el tipo de producto incautado a sus defendidos entre los rubros para la configuración del tipo penal imputado, no obstante, la legislación invocada por esta Alzada es la actualizada en la materia, en la cual no se hace distinción alguna sobre los bienes, sino que refiere bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, en virtud de ello, siendo el caso que al momento de la aprehensión los ciudadanos se encontraban fuera de la jurisdicción autorizada por su superior para desplazarse en el vehículo oficial con vía hacía el limite fronterizo del vecino País, y sin la documentación legal para la tenencia de dicha mercancía, es por lo que provisionalmente se subsumen en la calificación jurídica en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   Por otra parte, con relación a la denuncia de la defensa sobre la ausencia de testigos en el procedimiento, considera esta Alzada oportuno, señalarle a los recurrentes que de actas se desprende que la aprehensión de los imputados fue practicada en el Punto de Control Fijo denominado Peaje de la Guajira Venezolana Puerto Guerrero, en plena vía pública, tal como lo asegura la propia defensa en una zona altamente transcurrida, ahora bien, considera esta Alzada que no le asiste la razón a los apelantes cuando manifiesta en su alegato que la ausencia de los 2 testigos presénciales para la realización del procedimiento, produce entonces que sea sólo el dicho de los funcionarios lo único que inculpa a sus defendidos, cuando de actas se evidencias un conjunto de elementos de convicción que fueron estimados y a.p.l.A.q.a. momento de avalar la imputación realizada por la representación Fiscal, contrario a lo afirmado por la defensa, no se verifica transgresión alguna a la norma contenida en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del acta policial se desprende que los funcionarios actuantes procedieron a la inspección del vehículo donde se desplazaban los imputados de actas, con estricto apego a lo dispuesto en la referida norma procesal. Así se decide.-

   Continuando con las denuncias explanadas por la defensa, en cuanto a la disparidad en la hora entre las fijaciones fotográficas y la registrada en el acta policial, debe recordar quien recurre en la fase procesal en la cual se encuentra el asunto penal seguido en contra de sus representados, por cuanto se trata de la fase de investigación en la cual se realizó una imputación en contra de los ciudadanos J.N.A.F. y L.A.M.A., considerando que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los mismos en la comisión del tipo penal imputado, no obstante, es en esta fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezcan a sus defendidos. Así se decide.-

   En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados H.S. y Z.M., inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nos. 39.189 y 168.736, en su condición de defensores de los ciudadanos J.N.A.F. y L.A.M.A., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 061-16, de fecha 24.02.2016, dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; declaró con lugar la solicitud de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre la evidencia incautada en el procedimiento de aprehensión; y decretó el procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

   V

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados H.S. y Z.M., inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nos. 39.189 y 168.736, en su condición de defensores de los ciudadanos J.N.A.F. y L.A.M.A..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 061-16, de fecha 24.02.2016, dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a ocho (08) de abril de 2016. Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese y publíquese.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.M.A.G.

-Ponente-

LA SECRETARIA,

A.K.R.R.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 194-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA,

A.K.R.R.