Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 12 de Junio de 2012

Procedimiento:Sin Lugar Recurso De Apelación
Ponente:Genarino Buitriago Alvarado
Número de Expediente:LP01-R-2012-000038
Fecha de Resolución:12 de Junio de 2012
Emisor:Corte de Apelaciones Sala Uno
RESUMEN

DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el por el Abogado FIDEL LEONARDO MONSALVE en condición de defensor privado del imputado: ENDER ALONSO LACRUZ MERCADO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 14 de Febrero de 2012, con motivo de la negativa a la solicitud de nulidad de las decisiones de fecha 05/10/2011 y 19/12/2011 por parte de la defensa. Segundo: Se confirma la decisión dictada en fecha 14/02/2012 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por ..... (ver resumen completo)

CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 12 de junio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-010641

ASUNTO : LP01-R-2012-000038

PONENTE: DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir el pronunciamiento respectivo, en virtud del Recurso de Apelación de Autos Interpuesto por el Abogado FIDEL LEONARDO MONSALVE en condición de defensor privado del imputado: ENDER ALONSO LACRUZ MERCADO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 14 de Febrero de 2012, con motivo de la negativa a la solicitud de nulidad de las decisiones de fecha 05/10/2011 y 19/12/2011 por parte de la defensa.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA

En su escrito de interposición del recurso, el Abogado FIDEL LEONARDO MONSALVE en condición de defensor privado del imputado: ENDER ALONSO LACRUZ MERCADO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 14 de Febrero de 2012, en los siguientes términos:

“ (…)No obstante, y en aras a! cumplimiento de la Garantía Constitucional de! Debido Proceso, el Recurso de Nulidad en forma autónoma podrá ser planteado por cualquiera de sus intervinientes, es decir, fiscal, defensa, victima e imputado.

Es importante destacar, que esta representación de la defensa ha querido mantener el aplomo en lo que respecta a las resultas de! proceso, siempre y cuando estas se lleven conforme a derecho y sosteniendo los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva, expreso esto, por cuanto mí patrocinado ha sido tratado con absoluta parcialidad, viéndolo exclusivamente como el hacedor de las conductas que contra él se imputan, sin valorar la propia verdad que indiscutiblemente nacen de ¡as propias actas procesales. No es un capricho de la defensa, en lo que respecta a este proceso, que hayamos impugnado constante y permanentemente las argumentaciones sostenidas por e! jurisdiciente al momento de proferir el fallo que encarceló a mi defendido, pero además., cuando presenté eí escrito que contiene la nulidad solicitada, nunca expresé que mi defendido haya estado indefensa por no tener abogados juramentados; lo que se expresaba era que mi defendido fue tratado con total parcialidad cuando se valoraron circunstancias de fondo corno si estuviéramos en un juicio ora! y público, pues se atrevió el jurisdiceníe a expresar: “…se infiere que por la zona del disparo, la intención del autor fue la de causar la muerte del adolescente, resultado que no se alcanzó por cuanto el disparo no perforó los grandes vasos sanguíneos que se encuentran en el cuello y por la pronta asistencia médica recibida…” elllo, sin haber sido objeto de un debate, colocando en total indefensión al encartado.

Por ello, y por estar obrando conforme a derecho, es que acudo a su competente autoridad con el firme propósito, que esta instancia judicial declare conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesa! Pena, CON LUGAR el RECURSO DE NULIDAD, presentado y consecuencialmente declare la NULIDAD ASOLUTA DE LAS SENTENCIAS DE FECHA 05 DE OCTUBRE Y 19 DE DICUIEMBRE DEL AÑO 2011, LAS CUALES OBRAN AGREGADAS A LA CAUSA A LOS FOLIOS 22 AL 25 Y 81 AL 86. ORDENANDO LA REALIZACION DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR PRESCINDIENDO DE LOS VICIOS ANOTADOS Y ORDENE ADEMAS LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DE FECHA 14 DE FEBRERO DE 2012, AGREGADAS A LOS FOLIOS 119 AL 121.

Solicito que el presente escrito de APELACION DE AUTOS sea admitido y sustanciado en derecho y en la definitiva declarado CON LUGAR, con los pronunciamientos de ley.

De la misma manera solicito para beneficio de mi patrocinado se le otorgue una medida cautelar sustitutiva distinta a la privativa de libertad que le impusieran al momento de la Audiencia de Presentación y ratificada en la Audiencia Preliminar. (…)”.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE CONTESTACIÒN

POR PARTE DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En su escrito de contestación del recurso, la Abogada CAROL LISSET PACHECO GUERRERO, con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Mérida fundamenta en los siguientes hechos:

“ …. En esa misma fecha el abogado defensor del imputado opuso excepciones al igual que nulidades absolutas en contra de la acusación presentada por esta representación Fiscal, las cuales fueron declaradas sin lugar por la Juez de la causa.

El recurrente alega como único punto de su apelación lo siguiente..." Es importante destacar que esta Representación de la defensa ha querido mantener el aplomo en lo que respecta a las resultas del proceso, siempre y cuando estas se lleven conforme a derecho y sosteniendo los principios del debido proceso y la tutela efectiva, expreso esto, por cuanto mi patrocinado ha sido tratado con absoluta parcialidad, viéndolo exclusivamente como el hacedor de las conductas que contra el se imputan, sin valorar la propia verdad que indiscutiblemente nacen de las propias actas procesales. No es un capricho de la defensa, en lo que respecta a este proceso, que hayamos impugnado constante y permanentemente las argumentaciones sostenidas por el jurisdicente al momento de primer el fallo encarcelo a mi defendido, pero además cuando presente el escrito que contiene la nulidad solicitada, nunca exprese que mi defendido haya estado indefenso por no tener abogados juramentados, lo que se expresaba era que mi defendido fue tratado con total parcialidad cuando se valoraron circunstancias de fondo como si estuviéramos en un juicio oral y publico, pues se atrevió el jurisdicente a expresar ".... Se infiere que por la zona del disparo, la intención del autor tuve la de causar la suerte del adolescente, resultando que no se alcanzo por cuanto el disparo no perforo los grandes vasos sanguíneos que se encuentran en el cuello y por la pronta asistencia medica recibida...." Ello, sin haber sido objeto de un debate colocando en total indefinición al encartado.

Por ello y por estar obrando conforme a derecho, es que acudo a su competente autoridad con el firme puposito, que esta instancia judicial declare conforme lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, CON LUGAR el recurso de nulidad presentado y consecuencialmente denunciare la nulidad absoluta de las sentencias de fecha 5 de Octubre y 19 de Diciembre del año 2011, las cuales obran agregadas a la causa en los folios 22 al 25 y 81 al 86 ordenando la realización de una nueva audiencia preliminar prescindiendo de los vicios anotados, y ordene además la nulidad de la sentencia de fecha 14 de febrero del año 2012, agregada a los folios 119 y 121

En tal sentido ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, como es bien conocido por todos los que de alguna u otra forma ejercemos el derecho penal que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

El control que ejerce el juez sobre la acusación, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el acto conclusivo, fungiendo la fase intermedia como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

En el control formal de la acusación el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.

El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria.

En caso de no evidenciarse un pronóstico de condena con la interposición de la acusación fiscal, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo".

El control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo seria, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla.

El control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal.

Aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia.

Todo supuesto que no amerite actividad probatoria podrá ser controlado por el Juez de Control en la fase intermedia.

Acusaciones infundadas, carentes de prueba, sustentadas en delitos no prescritos en la ley, así como todo lo referente a la necesidad y pertinencia de los medios de prueba o a la concreción de causales extintivas de la acción penal, son cuestiones que pueden ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal.

La motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar (a razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias.

En el ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público debe formular la acusación de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio.

Por consiguiente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como se puede evidenciar el Juez de Control su función primordial es hacer respetar la constitucionalidad y la garantía del debido proceso velando por la regularidad del mismo, asegurando que las partes actúen de buena fe, y ejerzan correctamente las facultades procesales Un juez imparcial debe garantizar los derechos de los investigados, imputado, víctima y sociedad, durante las audiencias preliminares,antes de decidir si pasa a la etapa de juicio. Tienen dos funciones esenciales. Son los llamados a dictar medidas de aseguramiento (como las medidas cautelares y privativas de libertad) y como su nombre lo indica controlan la legalidad de las actuaciones del Ministerio Publico

Es así que el recurrente alega de que el Juez esta parcializado al examinar cuestiones de fondo al presumir que la intención del acusado fue la de causar la muerte del adolescente,....pero es que existe El control material de la acusación que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria.

Por consiguiente el deber ser del juez es verificar si existen fundados elementos de convicción para estimar que se debe ir a un juicio para debatir los hechos y si estos elementos encuadran en la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico.

El recurrente quiere hacer ver que solo el reconocimiento medico legal fue examinado por el Juez no indicando que no solo se encuentra este elemento de convicción sino la declaración de testigos presenciales de los hechos, así como también de la propia declaración de la victima, quienes señalan que efectivamente no se le CAUSO UN DAÑO MAS GRAVE ya que en el momento en que se le apunto a la cara del adolescente, ESTE MOVIÓ LA CABEZA, por lo que el disparo le penetro por el cuello, de lo contrario la lesión seria otra, no es una simple ESPECULACIÓN por parte del Juez de instancia como lo hace ver el recurrente, sino que existen otros elementos que concatenados con el resultado del reconocimiento legal practicado a la victima se puede determinar su intencionalidad, sin que haya entrado al fondo del asunto solo EXAMINO LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que es función propia de Juez de Control.

Así mismo tomando como propias las palabras dichas por el representante del acusado indica que no se pueden llegar a esa conclusión sin antes escuchar al experto que realizo el reconocimiento medico legal, a través del contradictorio que solo se puede realizar en la fase de juicio , por consiguiente es así Ciudadanos Magistrados que efectivamente es esta etapa la idónea en que se debe ESCUCHAR y valorar al experto quien determinara si dicha LESIÓN PUDO HABER O NO CAUSADO LA MUERTE DEL ADOLESCENTE, o si se trata de una simple lesión leve, ya que la INTENCIONALIDAD no solo parte de este resultado sino también de lo manifestado por los testigos y los otros órganos de prueba que fueron indicados en la acusación como elementos de convicción, por lo tanto la defensa no pude INFERIR si se trato de una lesión leve o que no hubo intención de matar.

Es así que esta Representación Fiscal considera que en ningún momento el Juez de la causa actúo con PARCIALIDAD como lo indica el recurrente, sino paso a examinar los elementos de convicción, para saber si fueron obtenidos de forma legal y su utilidad y pertinencia para poder ADMITIR O NO LA ACUSACIÓN y si esta cumplía con los requisitos formales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido ciudadanos magistrados el JUZGADOR cumplió con todas las garantías procesales y dio un análisis acerca de las razones por las cuales ADMITÍA TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, dando una respuesta oportuna y diligente a tales requerimientos, y cuyas sentencias están debidamente motivadas y por consiguiente DECISIONES QUE ESTÁN AJUSTADAS A DERECHO.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:

Por las razones aquí expuestas solicito muy respetuosamente de esta Honorable Corte de Apelaciones declare INADMISIBLE el recurso de APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la defensa del ciudadano ENDER ALONSO LACRUZ MERCADO, en donde solicita la Nulidad absoluta de las sentencias de fecha 5 de Octubre y 19 de Diciembre del año 2011, y la de 14 de febrero del año 2012, por cuanto las mismas están ajustadas a derecho

Es pues por los razonamientos expuestos FORMALMENTE DOY CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa por ante el Tribunal de Control No 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, para que sea admitido y decidido en la oportunidad legal por los miembros de la Corte, declarando SIN LUGAR el respectivo recurso. (…)”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de Febrero de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitió el siguiente pronunciamiento:

“ (…) Visto el escrito presentado por el ABG. FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO, de fecha 23/01/2012 y que obra a los folios 101 al l109 de las presentes actuaciones, en el cual expresa:

“(Omissis) Lo anteriormente expresado no es otro cosa que una mera especulación por parte del juez de instancia, que incluso llega a la subjetividad cuando expresa “…se infiere que por la zona del disparo, la intención del autor fue la de causar la muerte del adolescente, resultado que no se alcanzó por cuanto el disparo no perforó los grandes vasos sanguíneos que se encuentran en el cuello y por la pronta asistencia médica recibida…”

La predicha circunstancia en modo alguno esta comprobada en el proceso y sustentarla en su decisión agrava inmerecidamente la conducta de mi patrocinado y lo coloca en una franca indefensión, pues, al realizar esa apreciación corta la posibilidad de estar solo en presencia del delito de Lesiones, como efectivamente estamos, y nunca frente al delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración. Pero es que además, al no acatar las conclusiones de los expertos forenses que al folio 27expresan: “…Lesiones de naturaleza contusa producidas por el paso de proyectil disparado por arma de fuego…”, solo atiende a una de las partes, expresamente, al Ministerio Público, colocando, como ya lo expresáramos, a mi defendido en minusvalía procesal. (…)”

Este Tribunal a los fines de dictar la decisión que corresponda observa:

En fecha 05/10/2011 se celebró la audiencia de presentación del imputado ENDER LACRUZ MERCADO (folios 22 al 26), en la que se observa que estuvo debidamente asistido por su defensor privado quien fue juramentado por el Juez, decisión ésta que fue fundamentada en fecha 11/10/2011 tal como se evidencia a los folios 34 al 41, siendo notificadas las partes de la publicación del texto íntegro, (folios 44 al 46).

Al folio 47 se observa el auto mediante le cual se declaro firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal penal.

A los folios 49 al 64 corre inserto el acto conclusivo (acusación) presentado por la Fiscalía del Ministerio Público.

A los folios 72 al 73 se observa Acta de Audiencia Preliminar (Diferida), en cuyo texto se refleja el nombramiento de los Abogados Pedro Hernández y Breitner Mercado, como defensores privados del imputado de autos, quienes aceptaron el cargo y fueron debidamente juramentados por el Juez.

A los folios 77 al 80 obra el acta de Audiencia Preliminar celebrada en la que se refleja que el imputado estuvo debidamente asistido por el defensor privado Abg. Pedro Hernández, y fundamentado el auto de apertura a juicio en fecha 19/12/2011, tal como se evidencia a los folios 81 al 86.

De lo anteriormente señalado, se evidencia que durante el desarrollo del presente proceso no se han conculcado derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos intencionales, pues como se puede observar el imputado de autos, estuvo asistido durante todos los actos del proceso por su defensores, las decisiones dictadas por el Tribunal fueron debidamente notificadas a la defensa, sin que ésta ejerciera los recursos establecidos en la Ley para manifestar la inconformidad de las mimas, por tales razones este Tribunal declara sin lugar la nulidad interpuesta por el defensor Abg. Fidel Leonardo Monsalve y así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo todo lo expuesto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MERIDA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, la solicitud hecha por el defensor privado ABG FIDEL LEONARDO MONSAVE, en cuanto a que se declare la nulidad de las decisiones de fechas 05/10/2011 y 19/12/2011, por cuanto se evidencia que durante el desarrollo del presente proceso no se han conculcado derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos intencionales, pues como se puede observar el imputado de autos, estuvo asistido durante todos los actos del proceso por su defensores, las decisiones dictadas por el Tribunal fueron debidamente notificadas a la defensa, sin que ésta ejerciera los recursos establecidos en la Ley para manifestar la inconformidad de las mimas. Notifíquese a las partes.(…)”.

MOTIVACIÒN

Analizada la situación planteada en el Recurso de Apelación de Autos, la contestación de la misma y estudiada como fue la decisión dictada por el Tribunal A quo, este Alzada hace las siguientes consideraciones:

El recurrente hace un recuento de lo ocurrido en el presente caso, desde la celebración de la Audiencia Preliminar señalado:

“ …. El Tribunal Segundo en Funciones de Control al momento de dictar la sentencia del 19 de diciembre de 20011, en el marco de la realización de la Audiencia Preliminar , lo hace conforme al siguiente razonamiento:

“….Con respecto a la calificación jurídica provisional de los hechos objeto del proceso, el Tribunal estima que el acusado ya identificado, debe ser enjuiciado por ser el presunto Cooperador Inmediato en la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° (alevosía) del Código Penal, en concordancia con los artículos 82 y 83 del Código Penal, en perjuicio del adolescente Anthony Johan Molina. En efecto, de las diligencias de investigación se evidencia, que en la fecha en que se produjeron los hechos, el imputado era la persona que tripulaba o manejaba la moto en la que se trasladó el autor del disparo contra el adolescente, razón por la cual debe considerarse su conducta como la de Cooperador Inmediato, ya que realizó un actividad necesaria e indispensable para ejecutar la resolución criminal del autor, cual fue la de trasladar al autor del disparo hasta el sitio donde se encontraba el adolescente (entrada del sector los Samanes, cerca del Conscripto) y luego huir con él. También se evidencia que el autor del disparo actuó sobre seguro, es decir, sin brindarle ninguna posibilidad de defensa a la víctima, quien no se encontraba armada, a la que sorprendió realizándole un disparo por arma de fuego que le impactó en la región mandibular derecha con salida del proyectil en el cuello, por lo que se configura la circunstancia de la alevosía. Además, se infiere que por la zona del disparo, la intención del autor fue la de causar la muerte del adolescente, resultado que no se alcanzó por cuanto el disparo no perforó los grandes vasos sanguíneos que se encuentran en el cuello y por la pronta asistencia médica recibida….”.

Luego señala que su apelación va dirigida contra la decisión de fecha 14 de febrero de 20012, de seguidas , hace una serie de referencias sobre lo establecido en el capitulo II del titulo VI del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a los actos procesales y las nulidades y concluye señalando que su defendido ha sido tratado con absoluta parcialidad, cuando se valoraron circunstancias de fondo como si estuviéramos en un juicio oral y publico pues se atrevió el juris dicente a expresar:

“(…)se infiere que por la zona del disparo, la intención del autor fue la de causar la muerte del adolescente, resultado que no se alcanzó por cuanto el disparo no perforó los grandes vasos sanguíneos que se encuentran en el cuello y por la pronta asistencia médica recibida…”

La predicha circunstancia en modo alguno esta comprobada en el proceso y sustentarla en su decisión agrava inmerecidamente la conducta de mi patrocinado y lo coloca en una franca indefensión, pues, al realizar esa apreciación corta la posibilidad de estar solo en presencia del delito de Lesiones, como efectivamente estamos, y nunca frente al delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración. Pero es que además, al no acatar las conclusiones de los expertos forenses que al folio 27expresan: “…Lesiones de naturaleza contusa producidas por el paso de proyectil disparado por arma de fuego…”, solo atiende a una de las partes, expresamente, al Ministerio Público, colocando, como ya lo expresáramos, a mi defendido en minusvalía procesal. (….)”.

Del análisis de la fundamentación del recurso presentado por el recurrente esta Sala pasa hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar en cuanto a lo que tiene que ver con el juicio previo y el debido proceso, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela preceptúa lo siguiente:

“ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables

en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda

persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los

cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas ¡as pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. …“

Por su parte el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“ Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o tribunal imparcial, conforme a ¡as disposiciones de este Código y con salva guarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

Ahora bien señal el recurrente que su patrocinado fue tratado con absoluta parcialidad viéndolo exclusivamente como el hacedor de las conductas que contra él se imputan, sin valorar la propia verdad que indiscutiblemente nacen de las propias actas procesales.

Sobre este primer particular, esta Alzada quiere hacer la siguiente observación:

En primer lugar no se observa en el desarrollo del proceso ninguna violación al debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva, por cuanto al imputado se le han respetado sus derechos fundamentales, así tenemos que en la decisión del Juez A quo nace de los argumentos presentados producto de la etapa investigativa, la cual se caracteriza por lo siguiente: ha sostenido la doctrina patria en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo del fiscal y de la defensa del imputado.

Su naturaleza es exclusivamente pesquisadora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo”” .

La etapa investigativa se suele definir como la etapa procesal, mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado.

Así tenemos que para el momento de la toma de decisión, el Tribunal A quo contó aparte de la experticia del médico forense, con suficientes elementos de convicción o evidencias, entre las cuales están las declaraciones de testigos presenciales y la propia victima, concatenándose estos elementos para inferir que efectivamente la bala ocasionó lesiones en la humanidad de la víctima, y que de no haber mediado circunstancias fortuitas, como es el movimiento o giro de la cabeza que hizo la víctima al momento que le fue efectuado el disparo, el resultado hubiese sido la muerte del adolescente, por cuanto la zonas que recorrió la bala son consideradas como sensibles o mortales.

En tal sentido es importante recalcar que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador. Se reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente, y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido. El ejercicio y vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima.

Ahora bien en cuanto a que el Juez A quo no acató las conclusiones del experto forense que al folio 27 del asunto Principal N° LP01-P-2011-010641, expresa: “…Lesiones de naturaleza contusa producidas por el paso de proyectil disparado por arma de fuego…”, debemos diferenciar muy bien dos aspectos: uno el referido a la valoración dada por el experto médico forense a la herida la cual calificó como lesiones de naturaleza contusa, con todas sus características y otra la calificación jurídica que da el Juzgador al hecho delictivo, en el cual infiere de acuerdo a las máximas de experiencia y conocimientos científicos, la intención del agente delictivo al momento de perpetrar el delito, para poder fundamentar su decisión de acuerdo al articulo 173 de la norma adjetiva penal , para lo cual toma en cuenta lo preceptuado en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así como esta Alzada observa un verdadero análisis de las evidencias, explicando el Juez A quo en su decisión y de forma detallada los argumentos que lo llevaron a tomar dicha decisión, examinando y comparando todas y cada uno de los medios de pruebas, lo cual no fue una simple declaración de voluntad sobre cuales hechos consideró probados y cuáles no, donde quedó evidenciado su convicción personal, de tal manera, que en dicha apreciación se tomaron en cuenta los criterios del correcto entendimiento, experiencia y lógica del pensamiento humano y de la sana crítica acotada por las máximas de la experiencia, susceptibles de ser valorados por terceros.

Vale decir, que en su decisión no consideró una sola evidencia para inferir que por la zona del disparo la intención del autor fue presuntamente causar la muerte del adolescente, caso contrario hubiese sido que el disparo lo hubiese recibido la victima en un brazo o pierna, u otro lugar del cuerpo donde no este ubicado órganos vitales. Al respecto queremos señalar que la inferencia del Juez A quo va dirigida contra el autor del disparo y no contra el imputado, y que dicha inferencia no es una verdad absoluta, sino que se da en un proceso de investigación, cuyas causas o consecuencias desconoce debido a que simple y llanamente las presupone. Recordemos que en esta etapa del proceso se da es una calificación provisional la cual puede cambiar en el transcurso del proceso o debate oral y público.

Y obviamente compartimos el criterio del recurrente, en cuanto a que la predicha circunstancia en modo alguno esta comprobada en el proceso y que la verdad esta en las actas procesales y efectivamente esta verdad florecerá en las etapas del juicio, de las cuales deben emerger las suficientes pruebas que así lo establezcan en la etapa del juicio oral y público y en la que el recurrente debe desvirtuar esta inferencia del Juzgador.

Finalmente y en cuanto a la nulidad solicitada es bueno acotar lo siguiente:

El carácter excepcional de las nulidades, se encuentra previsto en el único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dice:

“….El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles….”.

Régimen legal de las nulidades en el Código Orgánico Procesal Penal

Según lo dispone el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal::

“ ….los actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Tal y como se desprende del contenido de la norma constitucional, el Estado venezolano, tiene que garantizar la justicia al ciudadano sin que haya reposiciones inútiles, así como los formalismos. Todos los ciudadanos tienen derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales para que se resuelvan conflictos en los que tienen interés, es cierto que también pueden recurrir para solicitar la revisión de las actuaciones procesales y que se subsanen los vicios o defectos de la actividad procesal.

En el proceso penal los jueces, en las diferentes instancias tienen que controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República y Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales, para cumplir con su función jurisdiccional. De allí que se afirme:

… la reposición debe perseguir una finalidad útil al proceso; y por otra parte, la misma no está destinada a corregir los desaciertos de las partes sino a corregir vicios procesales, las faltas del tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes, sin culpa de estas, y siempre que el vicio o error y el daño consiguientemente no pueda subsanarse de otra manera (Zambrano, 2009, p. 247).

Tal y como se ha señalado, el proceso penal tiene una finalidad y se sustancia siguiendo reglas o formas predeterminadas. Cuando esos fines y formas, son violados, desconocidos, practicados de manera irregular o injustos, surge entonces un vicio, que al decir de los procesalistas, se traduce en injusticia o ilegalidad y hacen surgir la denominada actividad impugnativa, que tiene precisamente como función, la de corregir esos vicios o defectos. Lo cual no observamos en el presente caso ya que el accionar del Juez A quo ha sido rigurosamente correcto y apegado al debido proceso

Es necesario señalar que los actos procesales pueden verse afectados por los vicios improcedendo, que son las desviaciones de los medios que establece el derecho procesal en general para la solución del proceso. Son los vicios del procedimiento, los defectos o irregularidades que afectan los actos procesales, en otras palabras son los vicios en la forma, y la tendencia moderna es la de limitar la anulación de éstos.

Los jueces tienen que determinar si con la irregularidad del acto ha ocurrido un menoscabo o lesión a las formas procesales, y si ese menoscabo ha impedido el ejercicio de un medio o recurso previsto para que las partes hagan valer sus derechos e intereses, o si puede afectar el dispositivo del fallo, pues sólo en estos casos se puede acordar la reposición, cuando se verifique que existe una violación a las reglas para el trámite de los juicios que haya vulnerado el derecho a la defensa de las partes.

Vale decir que la nulidad sólo podrá decretarse por mandato de la ley o por lesión a normas de orden público. La nulidad de los actos está relacionada con el principio de indefensión, que acontece cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que dispone la ley para hacer valer sus derechos. De lo anteriormente expuesto esta Corte observa que no existen razones legales y jurídicas suficientes que permitan considerar la posibilidad de acordar la nulidad de la decisión recurrida.

Finalmente en cuanto a la decisión de fecha 14/02/2012, la Juez A quo hace una enumeración o recuento de las diferentes actuaciones que se han realizado hasta la celebración y fundamentación de la Audiencia Preliminar, donde deja plenamente establecido que en el presente proceso, se han respetado el debido proceso, la tutela jurídica y la protección de los derechos fundamentales del encausado.

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, considera que lo mas ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la defensa. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el por el Abogado FIDEL LEONARDO MONSALVE en condición de defensor privado del imputado: ENDER ALONSO LACRUZ MERCADO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 14 de Febrero de 2012, con motivo de la negativa a la solicitud de nulidad de las decisiones de fecha 05/10/2011 y 19/12/2011 por parte de la defensa.

Segundo: Se confirma la decisión dictada en fecha 14/02/2012 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por encontrase la misma ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL- PONENTE

DRA. NILDA YADIRA AVENDAÑO

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______________________________ y traslado N° ___________

LA SECRETARIA