Decisión nº 332-16 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Octubre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 04 de Octubre de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-16160-16

ASUNTO : VP03-R-2016-001166

DECISIÓN Nro: 332-16

I

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES R.Q.V.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. J.A.S., Defensor Publico Auxiliar Segundo Penal Ordinario de la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en representación de los derechos e intereses del ciudadano W.E.O.S., titular de la cedula de identidad N°: V.-20.815.416, en contra de la decisión Nro. 0926-16, dictada en fecha 11 de Agosto de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra el imputado, plenamente identificados, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, en perjuicio de R.J.B.. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 23 de Septiembre de 2016, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional R.A.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 26 de Septiembre de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II

DEL RECUSO DE APELACION

Se evidencia del escrito de Apelación ejercido por el ABOG. J.A.S., Defensor Público Auxiliar Segundo Penal Ordinario de la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa de Rosario, ejerce el recurso de apelación de autos de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del Codigo Organico Procesal Penal, contra la decisión Nro. 0926-16, dictada en fecha 11 de Agosto de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Municipio R.d.P.d.C.J.P. del estado Zulia, sobre los siguientes argumentos:

Indico el recurrente: “se recurre de tal decisión por cuanto dicho Tribunal decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos defendidos W.E.O.S., sin acreditar la existencia de fundados y concordantes elementos de convicción, indiscutiblemente ha inobservado las normas de orden público, Tutela Judicial efectiva y Control jurisdiccional, todo ello indefectiblemente generado en los representados, un GRAVAMEN IRREPARABLE, por cuanto a criterio de esta defensa vulnera y contraria Principios y Garantías Constitucionales”.

Argumento, que: “en la presente investigación penal se observa del acta policial que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Machiques de Perija, dejan constancia gue se encontraban en labores de Patrullaje en compañía de la presunta victima y observaron a un sujeto oue tenia en su poder el vehículo tipo moto que le habían robado el día anterior, esta defensa le llama poderosamente la atención oue al momento de realizar la revisión corporal amparados en el articulo 191 del código orgánico procesal penal los funcionarios no solicitan testigos gue avalen el procedimiento y lo incautado presuntamente a mi defendido v así cumplir con los extremos establecidos en su ultimo aparte del articulo antes mencionado”.

Destaco el apelante, que: “la victima interpone la denuncia el dia 09/08/16 a las seis de la noche v mi defendido lo detienen el siguiente día es decir después de 24 horas de haberse cometido el delito el solo reconoció el vehículo en ningún momento reconoce a mi defendido es por lo oue mal pudiera la vindicta publica creer gue mi defendido es el responsable del delito de robo de vehículo automotor. por todo lo expuesto esta defensa considera gue el delito de robo agravado no encuadra de acuerdo a las circunstancias de tiempo modo y lugar de como se cometieron los hechos, es por lo que solicito de manera muy respetuosa a la corte que le toque conocer del presente recurso de apelación de auto se aparte de la precalificación jurídica imputada por la fiscalía en audiencia de presentación de imputado de robo agravado de vehículo automotor previsto y sancionado en el articulo 5 de la ley sobre el hurto y robo de vehículo y califique la presunta comisión del delito de aprovechamiento de vehículos provenientes del hurto o robo de la misma ley adjetiva. Y asi de esta manera le otorgue a mis defendidos W.E.O.S.. una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del ordinal 3 y 4 del código orgánico procesal penal, por cuanto la privativa de l.v. los principios rectores de nuestro p.p. venezolano tales como el principio de presunción de inocencia y el principio de presunción de libertad establecidos en el artículos 8 y 9 eiusdem”.

Alego la Defensa, que: “el articulo 230 del mencionado codigo, dispone ordenarse una medida de esta ultima naturaleza, cuando aparezca desproporcionada con la gravedad del delito, las circunstancias de comision (lugar, hora, documentaciones, cadena custodia...) y la sanción probable. De allí, la imperiosa necesidad de quienes transitan y ejercen en los labores del Derecho Procesal Penal, señale sus deficiencias, critiquen, polemicen, diserten en las distintas posiciones de sus redactores y propongan soluciones viables. Como ejemplo de lo anterior, se puede destacar en la práctica forense, en los delitos como homicidio, robo según su modalidad, violación y tráfico de estupefacientes y ahora el contrabando por extracción o agravado.... que los jueces se apartan del principio de presunción de inocencia, como norte de la Constitución, sin tomar en cuenta la condición social del imputado v su actividad laboral, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación v de igualdad de partes. Porque la norma del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la libertad es la regla y no la excepción, y persigue la adaptación social del imputado”.

Critico, que: “En el foro zuliano, los jueces brindan mucha importancia a la sanción probable del delito, para presumir el peligro de fuga y negar la medida cautelar sustitutiva, no tomando en cuenta si un imputado exhibe arraigo familiar y un trabajo estable, eso hace desaparecer salvo prueba en contrario la presunción de fuga y el Juez debe acordar la medida cautelar sustitutiva. Dentro de ese marco la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44 establece que la libertad y seguridad personal son inviolables...". Este derecho individual aparece además garantizado en Pactos de Derechos Humanos ratificado por Venezuela, como es el caso del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San J.d.C.R. (1969) "toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales", y mis representados tiene arraigo en el país, y no hay mera sospecha que quiera fugarse del proceso que apenas se inicia.

Expreso el apelante, que: “De todas estas previsiones se deduce la libertad como regla y detención como excepción, no obstante en el caso de Venezuela según Vázquez (2001) "la forma como se ha conducido el p.p., ha llevado a que tal principio se invierta y la detención para después investigar, se haya convertido en el principio general". En efecto, si a toda persona imputada de la comisión de un delito se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, es obvio que la privación de su libertad sólo podrá acordarse por excepción y por fines únicamente procesales. Esta garantía releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad, por tanto será el órgano encargado de la persecución penal quien deberá demostrar su responsabilidad en el hecho que se le imputa. El legislador reitera que ese estado de inocencia rige mientras una sentencia condenatoria no lo desvirtúe y además, dispone el trato como inocente para la persona objeto del proceso”.

Indago, que: “la norma del debido proceso establecida en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, tan importante como la presunción de inocencia de un imputado es el trato como tal que deben darle las autoridades del Estado, esto es: el juez, la policía y el Ministerio Público se encuentran obligados a darle al afectado el mismo trato que se le da a alguien que es inocente de un determinado hecho, hasta que se pruebe lo contrario. El principio de libertad no es solamente la piedra cardinal del sistema acusatorio sino de toda sociedad democrática moderna. Es importante señalar, que la garantía de la libertad durante el proceso adquirió con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) una mayor concreción al restringirse la privación de la libertad a sólo dos hipótesis: los casos de flagrancia y la detención por orden judicial (artículo 44 de la Constitución)”

Afirmo, el profesional del derecho, que: “Toda medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad. La presunción de inocencia y el principio de libertad son una conquista, de la sociedad civilizada, que debe ser defendida por todos los ciudadanos y muy especialmente por todos los jueces de la República, por imperativo del propio texto constitucional y aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, por todo lo expuesto, SOLICITO sea revocada la desicion N* 0926-16 Y EN CONSECUENCIA SEA OTORGADA A MI DEFENDIDO UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado el debido proceso y el principio inocencia en la acción de los ciudadanos up supra identificados, en amparo al artículo 44 y 49 Constitucionales y 1 y 12 de la ley penal adjetiva”.

Asevero, que: “es claro que tanto el ministerio público como el ciudadano Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar el Juez la restricción de la libertad, situación esta que queda demostrada al verificarse que no hay dentro de las actas ningún testigo presencial del presente procedimiento”

Advirtió, que de la decisión recurrida: “evidencia la falta de elementos incriminatorios, ya que se trata de ciudadanos trabajadores y no delincuentes que realizan su trabajo para el sustento propio y de su núcleo familiar, y visto que la acción desplegada por los funcionarios actuantes no esta apegada a derecho y debió decretarse la libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad, y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal”.

Refirio: “cuando alguien lleva a cabo un comportamiento previsto en la ley como delito, vale decir típico, y ese hecho llega a conocimiento del Estado a través del Ministerio Público, debe poder ser probado, ante todo si tal conducta efectivamente encaja dentro de un tipo penal determinado, lo que se llama adecuación típica. Y siendo que la conducta desplegada es atípica, con lo cual dicho acto no podría catalogarse como punible, todo conforme a los principios de tutela judicial efectiva y control jurisdiccional que invisten al Juez y al cual deben obediencia”.

Recalco: “mis representados tienen derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable constatando la correspondiente violación de normas constitucionales que el Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de hecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no corresponde con lo explanado por la defensa cuando refiere el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la inspección de personas resultando que NUNCA el juez argumento esta situación en los hechos y derechos violentados, de esta manera se observa la mala praxis de algunos jueces de utilizar el cortar y pegar o de montarse sobre otras decisiones sin ser cuidadosos al momento de decidir los casos de manera concreta, por lo que se observa la incongruencia inoportuna del razonamiento I (Sic) decidir. Y esto se denuncia con alarma y preocupación ya que se trata de lo más valioso después de la vida la libertad”.

Finalizo, el recurrente, explanando en el punto denominado Petitorio: “Por las razones de derecho antes expuestas se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige. SEGUNDO: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE la decisión N° 0926-2016, de fecha de fecha 11 de agosto de 2016, mediante auto no motivado decreto la privativa de libertad en contra de los ciudadanos W.E.O.S., desatendiendo el pedimento de la defensa técnica de otorgar medida cautelar sustitutíva de libertad en contra de los ciudadanos W.E.O.S., desatendiendo el pedimento de la defines técnica de otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad, por lo que as se solicita mediante este recurso de esta honorable corte de Apelaciones”.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La MCS. T.G.D.L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de autos ejercido por la defensa, sobre la base de los siguientes argumentos:

Señalo la representante del Ministerio Publico: “alega la defensora Publica en su escrito de Apelación que la decisión emitida por el Tribunal a generado un Gravamen irreparable alega como punto único en enuncia que los efectivos a Militares actuaron contrario a lo que dice la norma en relación a la Flagrancia dentro del P.P., señalando el denunciante que existen también reiteradas Jurisprudencias que ratifican el contenido de los Artículos, antes mencionados”.

Apunto la profesional del derecho: “Se entiende que los funcionarios actuaron apegados a la norma legal correspondiente toda vez que al tener conocimiento por parte de la denuncia formulada por la Victima los mismos salen a su pronto auxilio a los fines de dar con la ubicación de los presuntos autores del hecho investigado: Al respecto, el Juez de control no solamente valoro dentro de su autonomía no solamente las actas Policiales, los elementos de convicción en ella contenidos sino también la gravedad del daño causado a la victima toda vez que en la precalificación jurídica practicada por el Ministerio Publico no solamente evidencia que le hace un daño patrimonial a la victima sino que también atenta contra un bien tutelado y protegido por la constitución de la República Bolivariana de Venezuela como lo es el derecho a la Vida.

Explico la representación Fiscal, que: “En el presente caso se trata un vehículo tipo moto el cual le fue despojado a la Victima con un Arma de Fuego , poniendo en peligro la integridad Física de ,la victima , y al momento de que los funcionarios lograron la aprehensión del imputado siendo que el mismo tenia consigo el vehículo del cual había sido despojada la victima los mismo debían actuar por la inmediatez del caso a los fines de dar respuesta y sano cumplimiento al principio de la Tutela Judicial Efectiva que asiste a todo sujeto”.

Finalizo la representante de la Vindicta Publica, explanando: “Por los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, pido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en la mejor forma que en Derecho procede, que corresponda conocer del recurso interpuesto por la Abg. J.A.; obrando con el carácter de defensor del imputado W.E.O.S. que DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la defensa”.

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

La apelación corresponde a la decisión Nro: 0926-16, dictada en fecha 11 de Agosto de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos declaro la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en los artículos 44, numeral de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234 y 373 del Codigo Organico Procesal Penal y decreto la media de Privación judicial Preventiva de Libertad al imputado W.E.O.S., por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano R.J.B., al estimar llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Codigo Organico Procesal Penal.

Una vez analizado el contenido del escrito de Apelación ejercido por la Defensa, constata este Cuerpo Colegiado, que como puntos de impugnación, como primera denuncia, indica la defensa, que los funcionarios actuantes al momento de efectuar la aprehensión del imputado W.E.O.S., no solicitaron la presencia de testigos instrumentales a los cuales se refiere el articulo 191 del Codigo Organico Procesal Penal, de la misma forma, como segunda denuncia, refiere el profesional del derecho que en caso sub judice, la victima de autos interpone su denuncia el dia 09 de Agosto de 2016, mientras que su defendido fue detenido veinticuatro (24) horas después de haberse cometido el delito, finalmente, se evidencia que la defensa plantea como tercera denuncia, la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar a su defendido como participen en delito imputado.

Ahora bien, determinados por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, es por lo que se procede a resolver el mismo, en los siguientes términos:

Como primera denuncia, alego el recurrente la violación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal al realizar el procedimiento que diera lugar a la aprehensión del ciudadano W.E.O.S., sin la presencia de testigos instrumentales que avalaran el mismo, a fin de emitir el pronunciamiento referente a dicha aseveración, estima necesario esta sala traer a colación el contenido de la referida norma.

La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho Punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona cerca de la sospecha y del objeto, pidiéndole su exhibición y procurar si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

.

Se constata del contenido de la norma previamente transcrita las circunstancias que deben concurrir para la procedencia de la inspección de personas, como elemento fundamental de la misma la presunción razonable del ocultamiento de objetos vinculados a la comisión de un hecho punible, y de ser posible de acuerdo a las circunstancias del momento la presencia de sujetos ajenos al procedimiento. Debe indicar esta sala, que la inspección corporal a la cual se refiere el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien establece la posibilidad de acompañamiento de personas ajenas al proceso para la comprobación de los hechos, la ausencia de estas no puede considerarse como un vicio que constituya la nulidad de la actuación policial, si bien la norma establece la posibilidad de su presencia esta estará sometida a las circunstancias que lo posibiliten de manera, por lo cual se considera que lo procedente en derecho, es declarar sin lugar la primera denuncia planteada.

Por otra parte, se constata que el recurrente cuestiona la aprehensión del ciudadano, argumentando, que en caso sub judice, la victima de autos interpone su denuncia el dia 09 de Agosto de 2016, mientras que su defendido fue detenido veinticuatro (24) horas después de haberse cometido el delito, a fin de resolver dicha denuncia en torno a la institución de la flagrancia, considera oportuno este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente No. 08-1010, de fecha 25 Febrero de 2011, lo siguiente:

“... (Omisis)…. 2.2 De la aprehensión por flagrancia:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: G.d.M.R.P., lo siguiente:

   El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.

   El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

   En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

   Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

   Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

   El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

   (vid. op. cit. p. 39).

   La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

   Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

   En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

   (corchetes y resaltado añadidos).

   Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). (Destacado Original).

   En el marco de las consideraciones anteriores, la misma Sala Constitucional, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

   …Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

   En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

   El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

   Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

   En este sentido, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

   1.-Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   De la norma ut supra señalada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante de que dicho derecho sea resguardado a todo individuo. Al respecto, la Sala Constitucional del m.T. de la República, en relación al tema de la libertad personal, consagrado en el texto Constitucional, lo califica como fundamental e inherente a la persona humana, de tal manera que, junto con el derecho a la vida, la libertad personal resulta uno de los bienes jurídicos más apreciados por el ser humano y, por ende, requiere de la mayor tutela judicial posible, en este caso, el reconocimiento y protección de orden constitucional.

   Por otra parte, se observa que consolidación del derecho a la libertad, requiere de un Estado garante y protector de los derechos humanos, lo que tiene especial trascendencia para los órganos encargados de la administración de justicia. Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone:

   "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistente".

   Así las cosas, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

   " Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ... (Omisis)….”

   De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

   Así las cosas, luego del análisis exhaustivo realizado a cada uno de los folios que conforman el presente asunto, constata este Cuerpo Colegiado, del contenido del Acta de Denuncia rendida por el ciudadano R.J.B., ante el Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio cinco (05) de la causa principal, quien manifiesto haber sido víctima de Robo, por dos sujetos, descritos por el cómo: "uno era como un cachaco de tez blanco y de contextura delgada y estatura mediana y el otro era delgado de tez moreno de estatura alta”, quienes mediante amenaza de muerte, empleando arma de fuego, lograron despojarle de su motocicleta, emprendiendo huida en dicho vehiculo, realizándose posteriormente un señalamiento como se desprende del contenido Acta Policial N° CZGNB11-D114-1RA-CIA-SIP:134 de fecha 10 de Agosto de 2016, al plasmarse: “se recibió una llamada telefónica por parte del Inspección (Sic) de Servicio, donde manifestó que mencionado ciudadano (denunciante), se encontraba nuevamente en el comando informando que había visto su vehiculo tipo moto por el sector de Ranchería y la tenia uno de las personas que se la había robado”, corroborándose ademas del Registro de Cadena de C.d.E.F. inserto al folio diez (10) de la causa principal, la colección de la evidencia descrita como: “Un (01) vehículo tipo moto el cual presenta las siguientes características: Marca: Pantera, Modelo: MJ 150, Color: Naranjado, Uso: Particular, Clase: Moto, Año: 2007, Serial de Carrocería ilegible, Serial del Motor Nro. 162FMJ6J058468”, de manera que de acuerdo a lo indicado en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, considera este Cuerpo Colegiado que se establece la Flagrancia Presunta a posteriori, por cuanto la detención del imputado se efectuó una vez materializado el hecho, siendo detenido con el cuerpo del delito, razón por la cual esta Sala estima como ajustada a derecho la aprehensión en flagrancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, motivó por el cual le asiste la razón a la defensa en relación al segundo punto de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

   Finalmente, como tercera denuncia, indico el recurrente que a su criterio no existe fundados elementos de convicción en el asunto para considerara a su defendido como participe del delito, asi mismo refiere que de la decisión recurrida se observan incongruencias en el razonamiento al decidir, ante tal denuncia consideran preciso estos jurisdicentes, citar el fundamento plasmado por el juez a quo en el auto impugnado, mediante el cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano W.E.O.S., plenamente identificados en actas, evidenciándose el siguiente fundamento:

   “…En primer lugar al hacer una revisión de la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Publico con su solicitud observar la aprehensión del ciudadano W.E.O.S., Se practico el dia 10-08-16 a las 10:00 horas de la tarde, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones a las 09:35 horas de la mañana, por lo que se evidencia que el Ministerio Publico lo ha puesto a la orden de este tribunal bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el articulo 248 del Codifo Organico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela en concordancia con el articulo 373 del texto adjetivo penal. Y A.S.D..

   Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación observa este Juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para la perseguirlo, como lo es el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte funcionarios adscritos al Destacamento de la Guardia Nacional sede Villa del Rosario, circunstancias estas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del ciudadano W.E.O.S., en los delitos antes descritos en actas los cuales ademas se concatenan con: 1 Acta de Investigación Penal de fecha 10-08-16, 2.- Acta de Investigación Policial, 3.- Acta de Notificación de Derechos, 4.- Acta de Identificación de Investigado, 5.- Acta de Retención, 6.- Acta de Entrevista 7.- Acta de Identificación de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, 8.- Entrevista Testimonial, 9.- Acta de inspección técnica, 10.- Fijación Fotográfica de la Evidencia Incautada, 11.- Acta de retención, 12.- Registro de Cadena de Custodia, donde funcionarios adscritos al Destacamento de la Guardia Nacional con sede en Machiques de Perija, dejan constancia de la detención del ciudadano W.E.O.S.. Es oportuno para este juzgador señalar ademas que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal imputados el dia de hoy por parte de la representación del Ministerio Publico de ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, evidenciandose asi la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva del Ministerio Publico, circunstancia a que atiende este tribunal unica y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna, Lo cual asi se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose asi que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciandose vicios de nulidades sobre derechos y garantías Constitucionales. Aunando que los elementos de convicción presentados por la representación del Ministerio Público hacen presumir que el imputado de autos plenamente identificado, es autor o responsable de la presunta comision de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Publico y los cuales son acogidos por este Juzgador. Por otra parte, los delitos materia del proceso, exceden de un limite máximo de diez años de Prisión, siendo improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, según lo establecido en el articulo 239 de la N.A.P., por lo que considera este jurisdicente que se configura el peligro de fuga, asi como existe grave sospecha que el imputado podria influir en testigos que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a materializar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2,3 y parágrafo primero, y 238numeral 2 del Codigo Organico Procesal Penal, razones por las cuales este Tribunal considera necesario l aplicación de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Publico en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada ordenando su reclusión preventiva del imputado, W.E.O.S., plenamente identificado, en el Destacamento de la Guardia Nacional sede villa del Rosario por lo cual se declara CON LUGAR la solicitud fiscal. Igualmente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 del texto adjetivo penal.

   Esta Alzada, considera pertinente traer a colación las actas a las cuales se refiere el fallo impugnado, que rielan en la causa principal a saber:

   Acta Policial de fecha 10 de Agosto de 2016, suscrita por efectivos adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivarianana, inserta al folio tres (03) y su reverso de la causa principal:

   …El día de hoy miércoles 10 de Agosto del presente año, y previa denuncia formulada por el ciudadano BORJAS R.J., Titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.255.391; sobre el presunto robo de su vehículo tipo moto el día de ayer 09 de Agosto del presente año; se constituyó comisión con la finalidad de realizar de patrullaje por los diferentes sectores de la población del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, a fin de recuperar el vehículo tipo moto que le fue robado al ciudadano denunciante; seguidamente y estando de patrullaje se recibió llamada telefónica por parte del Inspección de Servicio, donde manifestó que mencionado ciudadano (denunciante), se encontraba nuevamente en el comando informando que había visto su vehículo tipo moto por el sector de Ranchería y la tenía uno de las personas que se la había robado; por tal motivo nos dirigimos hasta el comando a buscar al ciudadano y posteriormente trasladarnos hasta el sitio, procediendo a embarcar al ciudadano y cuando nos trasladamos por el sector Ranchería de la parroquia Libertad del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia; visualizamos que transitaba un vehículo tipo moto el cual era conducido por un ciudadano de tez blanca; donde el ciudadano Bojas R.J., al verlo nos informó que era la moto que le habían robado; motivo por el cual perseguimos al ciudadano y el vehículo, dándole alcance específicamente frente al establecimiento comercial denominado "INVERSIONES DIOS Y YO C.A TASCA INDIYOCA"; donde inmediatamente se le indicó al ciudadano que se detuviera; seguidamente se le solicitó la documentación personal quien manifestó no tenerla peroA dijo ser y llamarse como queda escrito W.E.O.S., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 20.815.416 de 29 años de edad, nacionalidad venezolano, residenciado en el sector Primero de Mayo por la Fundación San Pablo casa Nro. 97 parroquia Libertad del municipio Machuques de Perijá del estado Zulia; de igual manera se le solicito la documentación del vehículo, manifestó de igual forma no tenerla; seguidamente se le solicito al ciudadano (víctima) las documentos de propiedad de la moto y este nos dio una copia reducida del documento que al compararlo inmediatamente nos percatamos que los datos coincidían con las características de la moto; viendo que nos encontrábamos en un presunto delito de Robo de Vehículo Automotor; se procedió a detener al ciudadano y trasladarlo hasta la sede del comando de la Guardia Nacional junto con la evidencia retenida. Una vez en el comando de la Guardia Nacional se procedió a dar lectura de los derechos del imputado por un lapso de veinte minutos como lo contempla el articulo n° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo N° 127 del Código Orgánico Procesal Penal para informarle sobre la causa que está siendo detenido preventivamente; de igual manera se le efectuó la retención preventiva del vehículo; Seguidamente se procedió a realizar llamada telefónica a la ciudadana Abg. A.R., Fiscal Cuadragésima Primera del Ministerio Público, a quien se le notifico de la actuación realizada y esta ordeno la elaboración del expediente y presentar al ciudadano el día de mañana jueves 11 de Agosto del presente año en los Tribunales de la Villa del R.d.E.Z., es todo cuanto tengo que informar, se termino, se leyó y conforme firman…

   .

   Acta de Notificación de Derechos, suscrita por el imputado W.E.O.S., conjuntamente con funcionario adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivarianana, inserta al folio cuatro (04) de la causa principal.

   Acta de Denuncia Verbal rendida por el ciudadano R.J.B., ante funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivarianana, inserta al folio cinco (05) de la causa principal, de la cual se desprende:

   …el día de ayer martes 09 de Agosto del presente, aproximadamente a las 08:30 horas de la noche, me encontraba trabajando de moto taxi por el sector la morena y cuando voy a pasar un policía acostado, reduzco la velocidad y de repente me salen dos personas donde una de ella me apunto con un (01) arma de fuego, diciéndome que me detuviera y que le entregara la moto, y después que me pare me la quitaron y se la llevaron. Es todo cuanto tengo que decir; seguidamente fue interrogado de la siguiente manera, Preguntando: Diga usted, la fecha y lugar u hora donde ocurrieron los hechos? Contestando: "eso sucedió el día de ayer martes 09 de Agosto del presente año, aproximadamente a las 08:30 horas de la noche, por el sector la Morena parroquia Libertad del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia. Preguntando. Diga usted, que hacía por el sector de la Morena? Contestado: "me encontraba en ese sector de regreso de una carrerita que estaba haciendo ya que trabajo de moto taxi". Preguntando. Diga usted, cuantas personas se acercaron para robarlos? Contestando: "dos (02) personas". Preguntando. Diga usted, las características fisonómicas de las personas que lo robaron? Contestado: uno era como un cachaco de tez blanco y de contextura delgada y estatura mediana y el otro era delgado de tez moreno de estatura alta. Preguntando. Diga usted, en que se desplazaban las personas que lo robaron? Contestado: estaban a pie. Preguntando. Diga usted, si las personas se encontraban armadas? Contestando: si una de ella tenía un arma tipo escopeta recortada. Preguntando. Diga usted, que pertenencia u objeto les fue robado? Contestando: me quitaron una moto y unas herramientas de trabajo que cargaba al momento. Preguntando. Diga usted, las características de la moto que le robaron? Contestando: es una Marca Pantera de color Naranjado. Preguntando. Diga usted, si la moto es de su propiedad. Contestando: si es de mi propiedad yo se la compre a un muchacho pero todavía no he hecho el traspaso a mi nombre. Preguntando. Diga usted, porque no coloco la denuncia al momento de que le fue robado la moto? Contestando: porque estaba tratando de buscarla primero. Preguntando: Diga usted, si tiene algo mas que agregar a su denuncia? Contestando: no. Es todo

   Acta de Inspección Ocular de fecha 10 de Agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivarianana, inserta al folio seis (06) de la causa principal.

   C.d.R. de fecha 10 de Agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivarianana, inserta al folio ocho (08) de la causa principal.

   Registro de Cadena de C.d.E.F., inserta al folio diez (10) de la causa principal, en la cual se deja constancia de la colección de la evidencia descrita como: “Un (01) vehículo tipo moto el cual presenta las siguientes características: “Marca: Pantera, Modelo: MJ 150, Color: Naranjado, Uso: Particular, Clase: Moto, Año: 2007, Serial de Carrocería ¡legible, Serial del Motor Nro. 162FMJ6J058468”.

   A tal respecto, considera esta Alzada que la precalificación realizada por el Ministerio Publico, de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, se encuentra ajustada a derecho; sin embargo advierte esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pues al constatar este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos Juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

   Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   En el orden de ideas de la disposición transcrita, se tiene que en la fase inicial del p.p., no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, así las cosas, se debe resaltar que esta causa está en fase de investigación, que si bien no se requiere plena prueba para demostrar el hecho criminoso, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

   En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose primeramente “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se imputó al ciudadano W.E.O.S., por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, en perjuicio de R.J.B., quien a través de la denuncia estableció las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, los cuales están en armonía con lo plasmado en el acta policial suscrita por el funcionario actuante, asi como la c.d.R. y el Registro de Cadena de C.d.E.F..

   Esta Alzada constató que la recurrida estimó los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora a quo, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación del sospechoso de delito.

   Quienes aquí deciden, observan que la Jueza a quo, realizó un análisis de todos los elementos de convicción presentados por la representante del Ministerio Público, entre ellos el Acta Policial y el Acta de Denuncia interpuesta por la víctima, ciudadano R.J.B., las cuales concatenadas entre si, evidencian una lesión jurídica provocada por un acto humano, ello deviene del análisis realizado a las evidencias presentadas por la vindicta pública, que hacen ver a esta Alzada, que la Jueza de Control realizó un examen a las actas para determinar la existencia de suficientes elementos de convicción que señalan al imputado de autos, como autor o participe de los hechos denunciados, delito imputado por el Ministerio Público, como consta en actas, lo que a juicio de este Cuerpo Colegiado, es acertada la medida de coerción personal dictada por la Jueza de Instancia en contra del imputado de autos, dejando claro que no se trata de marginar la presunción de inocencia, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, por lo que considerando que al encontrase el proceso en esta etapa incipiente de investigación, donde el titular de la acción penal tendrá la obligación de cumplir con los objetivos necesario para el esclarecimiento de los hechos en especial la causa que nos ocupa, así lo contempla el instrumento procesal penal en el articulo 262 lo siguiente: “ La fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y publico, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

   En el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la n.a.P., por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales.

   A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de Autos, quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo p.p. y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista F.Z., en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

   Así las cosas, se tiene que el imputado W.E.O.S., fue detenido por Funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivarianana, en fecha 10 de Agosto de 2016, en condiciones que sin lugar a dudas cumple con los requerimientos del artículo 234 de la n.A.P., en cuanto a la aprehensión como flagrante, en este caso el autor presunto del delito fue detenido teniendo en su posesión el vehiculo descrito como: “Marca: Pantera, Modelo: MJ 150, Color: Naranjado, Uso: Particular, Clase: Moto, Año: 2007, Serial de Carrocería ilegible, Serial del Motor Nro. 162FMJ6J058468”, siendo señalado ademas por la victima de autos, luego de haberse cometido el hecho; entonces, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apelado y sobre la base de las actas que conforman el presente recurso, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la N.A.P., para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante del imputado de autos y tal decisión se sustenta del contenido del acta policial que corre agregada al folio tres (03) de la pieza principal, suscrita en fecha 29 de Enero de 2016, la cual narra circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales se practicó un procedimiento policial y la consecuente aprehensión del sospechoso de delito W.E.O.S., la cual al ser adminiculada con la denuncia común se dan los supuestos de la Aprehensión como flagrante decretada por la Instancia.

   Así las cosas, con los elementos de convicción estimados por el Juzgador, y al haberse acreditado en la Decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la n.a.P., a los cuales se ha venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el imputado de autos y siendo que el juzgamiento en libertad es la regla en el caso bajo examen, se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Recientemente esta Instancia Superior cito criterio de la Sala Constitucional que hoy se reafirma cuando señala esa Honorable Sala Constitucional en Sentencia bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, que, la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. Ha insistido la Sala Constitucional, que, en el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

   Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional, que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

   Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de Octubre de 2015, Se señaló que:

   esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del p.p. no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.

   En el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la N.A.P., el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

   Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.

3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)

6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.

7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.

10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

    Después de las consideraciones anteriores, estima esta Alzada que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma, no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo alegado por la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales como director del proceso, tal como quedo plasmado en la decisión recurrida, no puede el recurrente determinar que exista violaciones de principios constitucionales solo por el hecho de que la Jueza a quo analizó los elementos de convicción que le fueron presentados por el representante del Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, así mismo observa esta sala que la Juez a quo analizo acertadamente el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, tan la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico y acogida por la Jueza de instancia, como el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta por la Jueza a quo, se encuentran ajustadas a derecho al considerar que la Privación de Libertad como la única posibilidad para lograr la realización de la Justicia y evitar así que esta sea burlada por la ausencia del imputado, y así garantizar las resultas del mismo, en la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano W.E.O.S., en la comisión del delito atribuido.

    En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó como lo cita en palabras textuales la sala de Casación Penal, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación Jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado sospechoso de Delito y a quien fundadamente le fue decretada la privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que en hilación a lo expuesto, resguardando siempre la presunción de inocencia que abraza al imputado, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un Juicio Oral y Público plegado de todas las garantías de ley, esta Alzada considera que, no le asiste la razón a la apelante, por lo que en tal sentido debe declararse SIN LUGAR el recurso de Apelación ejercido por el profesional del derecho ABOG. J.A.S., Defensor Publico Auxiliar Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano W.E.O.S.. Y ASÍ SE DECIDE.

    Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho, ABOG. J.A.S., Defensor Publico Auxiliar Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano W.E.O.S.; y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nro. 0926-16, dictada en fecha 11 de Agosto de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra el imputado, plenamente identificados, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, en perjuicio de R.J.B.. Y ASÍ SE DECIDE.

    V

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. J.A.S., Defensor Publico Auxiliar Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano W.E.O.S..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 0926-16, dictada en fecha 11 de Agosto de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra el imputado, plenamente identificados, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, en perjuicio de R.J.B.. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

PRESIDENTE DE LA SALA

Dra. F.S.P.

Dra. YENNIFFER G.P. Dr. R.Q.V.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 332-16, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS