Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Enero de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 006613.-

En fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil diez (2010), el abogado J.L.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.192, respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano D.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.374.456, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en el Oficio S/N DRHAL-09, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), y notificado mediante Cartel de Notificación publicado en el Diario “La Verdad”, de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), emanado del Director General del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas (I.A.P.C.E.V.), por medio de la cual se acordó su Destitución.

Por la parte querellada actúo el abogado L.E.G.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 28.808, en su carácter de sustituto del ciudadano Procurador General del Estado Bolivariano de Vargas, quien en fecha quince (15) de junio de dos mil diez (2010), procedió a dar contestación a la presente querella.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado pasa a decidir previo el análisis siguiente:

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

En su escrito libelar, la representación judicial del querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Que mediante Cartel de Notificación del acto administrativo S/N DRHAL-09, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), publicado en el Diario “La Verdad”, de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), sin sello y sin firma autógrafa del Director General del Instituto querellado, se notificó la destitución del querellante del cargo de Oficial de Primera, por haber incurrido en perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.

Que a través del Oficio Nro. DRHAL-DD-2962-09, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), suscrito por el Director de Recursos Humanos y Asuntos Laborales del Instituto accionado, se notificó al querellante la suspensión del ejercicio del cargo con goce de sueldo, a partir de la misma fecha, por estar presuntamente incurso en lo previsto en el numeral 8, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del ‘Extravío del arma de fuego (Sub/Ametralladora HK, modelo MP-05) en actos de servicio’.

Que por medio del Oficio Nro. DRHAL-DD-2976-09, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), suscrito por el Director de Recursos Humanos y Asuntos Laborales del Instituto querellado, dirigido al Director de la Comisaría Naiguatá del mismo Instituto, se remitió relación de personal en el cual se le indicó de la suspensión del cargo con goce de sueldo, expresando que ‘Fueron destituidos, el cual no se han notificado por que (sic) los funcionarios se encuentran de vacaciones, a su vez a partir de la fecha del 16/11/2009, se le da la Suspensión del Cargo con goce de sueldo’.

Que estamos en presencia de dos actos administrativos dirigidos al querellante, ambos de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), uno recibido por su poderdante en la misma fecha de emisión, mediante el cual se le suspende del cargo con goce de sueldo, y el otro notificado en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), por medio del cual se procedió a su destitución, ambos emanados de la Dirección de Recursos Humanos y Asuntos Laborales del Instituto accionado, en trasgresión de la esfera jurídica de los derechos subjetivos de su representado.

Que el acto mediante el cual se notificó la destitución del querellante no contiene la rúbrica del Director General del Instituto accionado, ni el sello de dicha Institución, en incumplimiento de lo establecido en el artículo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, por cuanto carece de expresión sucinta de los hechos y de las razones que hubieren sido alegadas, así como la falta de sello de la Oficina y firma autógrafa del funcionario que suscribe el acto, lo que conlleva que el acto sea anulable, y nulo dependiendo del elemento faltante.

Que el acto mediante el cual se acordó la suspensión del ejercicio del cargo con goce de sueldo, no expresa la duración de la medida, siendo además una decisión totalmente desfasada en el tiempo, teniendo en consideración que el hecho suscitado se produjo en fecha veinte (20) de junio de dos mil nueve (2009), y para la fecha de la misma, la etapa del procedimiento disciplinario estaba para la toma de una decisión por parte de la máxima autoridad del Instituto querellado, previo dictamen de la Consultoría Jurídica, y no así de la Dirección de Recursos Humanos y Asuntos Laborales de dicha Institución.

Que la suspensión del cargo con o sin goce de sueldo es una medida cautelar administrativa establecida en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se dicta al inicio de una investigación administrativa o luego de iniciada ésta, pero nunca se dictan cuando ya se han cumplido todas las fases o etapas del procedimiento disciplinario aplicado, siendo el momento procesal para la toma de una decisión indistintamente de la que fuere tomada por la máxima autoridad, lo que coloca en duda el conocimiento de los procedimientos disciplinarios administrativos, así como la correcta apreciación de los medios probatorios que cursan en el expediente administrativo.

Que en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil nueve (2009), su poderdante en su carácter de Oficial de Primera de la Policía del Estado de Vargas (P.E.V.), placa Nro. 1-222, adscrito a la Comisaría de Naiguatá, y siguiendo instrucciones del Inspector Jefe del mencionado cuerpo policial, retiró del parque de armas de la Comisaría, una sub-ametralladora HK, modelo MP5, serial Nro. 0589, calibre 9mm, con dos (02) cargadores de treinta y dos (32), y quince (15) cartuchos calibre 9mm, respectivamente, a los fines de integrar una comisión que prestaría apoyo a un oficial de servicio en el Hospital de Naiguatá por ingreso de persona con herida de bala, manteniéndose en el sitio por más de cuatro (04) horas, hasta que se presentó una comisión de la medicatura forense, luego del fallecimiento del citado herido.

Que por instrucciones del Inspector Jefe de la Policía del Estado Vargas, posteriormente se dirigió al sector “El Tanque de Naiguatá” a colaborar con el dispositivo de seguridad que se estaba llevando a cabo en esa zona, donde le indicaron que un sujeto a escasos minutos de su llegada, había pasado por el sitio portando un arma de fuego en la mano, motivo por el cual el querellante al bajarse de la unidad que lo trasladaba inició la búsqueda del sujeto descrito a los fines de proceder a su captura, percatándose que después de recorrido el lugar, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), habían efectuado la captura del mismo.

Que su representado junto con la comisión que integraba, se trasladó a la Plaza la Colmena para comprar comida y bebidas, al llegar al sitio, el querellante se dirigió al Oficial de Policía Eduarmeran E.P.R., placa Nro. 5-105, subalterno de la parte actora, y le ordenó la tenencia, guarda y custodia de la sub-ametralladora HK, modelo MP5, serial 0589, calibre 9mm, con dos (02) cargadores, de treinta y dos (32), y quince (15) cartuchos calibre 9mm, hasta nueva orden.

Que posteriormente, la comisión se trasladó al Punto de Control Rayado de Naiguatá, Camurí Grande y finalmente a la Comisaría de Naiguatá para descansar y entregar la guardia.

Que una vez en la Comisaría antes mencionada, el encargado del parque de armas solicitó la entrega de la sub-ametralladora HK, anteriormente identificada, y es en ese momento cuando el funcionario Edaurmeran E.P.R., también identificado, “se percata que la había dejado olvidada en un muro del sitio de la calle donde compraron los alimentos y bebidas en horas de la madrugada”.

Que con la emisión del Cartel de Notificación del acto administrativo S/N DRHAL-09, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), y publicado en el Diario “La Verdad”, en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), sin la rúbrica del Director General del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas (I.A.P.C.E.V.), y sin el sello de la mencionada Institución, mediante el cual se notifica la Destitución del querellante del cargo de Oficial de Primera, sin la determinación clara, precisa y lacónica de los hechos encuadrados en la causal de destitución contemplada en el numeral 8, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se atenta contra el Principio de Discrecionalidad, Proporcionalidad y Adecuación establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurando varios vicios en el acto administrativo impugnado.

Que la potestad disciplinaria debe estar dirigida a sancionar al funcionario que ha incumplido con sus deberes y a corregir su conducta, enmarcando a la misma dentro de la escala de sanciones tipificadas en el ordenamiento jurídico aplicable, en atención a la mayor o menor gravedad del incumplimiento, así como al mayor o menor daño producido con la actuación del funcionario.

Que en virtud de que su representado no fue quien extravió el arma de fuego en comento, tal como así lo relataron los funcionarios integrantes de la precitada comisión, y visto que el propio Oficial de Policía Edaurmeran E.P.R., confesó haber recibido el arma descrita de manos del querellante, así como también haberla dejado olvidada en la vía pública, la Administración no debió aplicar la mayor sanción, configurada en la destitución a su representado, ya que, la misma debió aplicar la sanción establecida en el numeral 1, del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o la prevista en el numeral 2, del artículo 83 ejusdem, teniendo en consideración que se trata de supuestos de hecho que sancionan la negligencia del funcionario, por cuanto de acuerdo con los hechos relatados, la sub-ametralladora HK, fue abandonada por otro funcionario, y no por la parte actora.

Que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación de lo previsto en el numeral 8, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, exige la configuración de un perjuicio material que afecte el patrimonio de la República, que este perjuicio sea grave o severo, y que finalmente el perjuicio se haya causado con intención o negligencia.

Que de todas las declaraciones de los testigos llamados a rendir cuentas durante la fase administrativa, se observa clara e inequívocamente que el funcionario responsable del extravío del arma de fuego fue el Oficial de Policía Edaurmeran E.P.R., antes identificado, y no así su poderdante, aunado a que de la propia declaración del mencionado funcionario se desprende que fue él quien dejó abandonada en un muro del sitio donde compraron alimentos y bebidas, la referida arma de fuego, por lo que, mal podría la Administración con la aplicación de la medida de destitución, afirmar que el querellante causó un perjuicio material que afecta el patrimonio de la República, como primer elemento que debe demostrarse para la aplicación de la causal de destitución prevista en el numeral 8, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el grado del daño exigido por la norma bajo análisis es aquél que afecte el normal funcionamiento de la Institución, es decir, que como consecuencia del daño se produzca una paralización parcial o total de las actividades naturales del servicio, o que para su continuación se requiera el empleo de medios económicos y humanos extraordinarios, y siendo que no se evidencia que las circunstancias descritas se hayan generado con el extravío del arma de fuego en comento, tampoco se cumple con el segundo elemento referido al grado del daño causado, que configure la causal de destitución imputada a su poderdante.

Que de acuerdo con el tercer supuesto, es decir, que el daño se haya causado con intención o negligencia, no debe estar demostrado en el expediente que la Administración haya podido determinar una intencionalidad directa por parte de su representado en querer causarle un daño al patrimonio de la Institución, así como tampoco constar en las declaraciones rendidas en sede administrativa por los integrantes de la comisión policial de la cual formó parte el querellante, ningún señalamiento o presunción sobre la culpabilidad o intención del mismo, sino que, por el contrario, debe constar clara e inequívocamente que el funcionario responsable fue el oficial de policía Edaurmeran E.P.R., antes identificado, y no el hoy querellante.

Que tampoco debe constar en el expediente que el querellante haya actuado de forma negligente por haberle hecho entrega a su subalterno de un arma para su cuido, siendo su representado quien la retiró del Parque de Armas, por lo tanto, aún cuando la parte actora era el Oficial más antiguo en la comisión, quien debió percatarse del abandono del arma en el sitio donde se detuvieron a comprar alimentos y bebidas, era el oficial Edaurmeran E.P.R., antes identificado, ya que éste era quien tenía la responsabilidad y el deber de regresarle el arma a su poderdante, o esperar nuevas órdenes al respecto, actuando este último de forma negligente en la custodia y resguardo de la sub-ametralladora HK, y no su representado.

Que la Institución querellada no logró enmarcar los hechos producidos en la causal de destitución prevista en el numeral 8, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que mal podría aplicar la sanción de destitución a su representado, siendo pertinente la aplicación de lo contemplado en el numeral 1, o numeral 2, del artículo 83 ejusdem, y en este sentido, la actuación de la Administración fue desproporcionada y lesiva de los derechos subjetivos de su poderdante, y así solicitó sea declarado.

Que el acto administrativo impugnado carece de motivación, por no expresar en el Cartel de Notificación de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), una relación sucinta de los hechos y las razones que lo fundamentan, y que conllevan a la destitución de su poderdante, no siendo basta la mención de la normativa aplicada.

Que el acto administrativo impugnado, es decir, el Cartel de Notificación de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), por medio del cual se hace del conocimiento de su representado la medida de destitución, se encuentra viciado de falso supuesto, en virtud, de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, que de haberlos apreciado de forma correcta la decisión hubiese sido distinta a la hoy impugnada.

Que en el escrito de descargo presentado por su representado en sede administrativa, se reiteró que el arma de fuego retirada por el querellando del parque de armas de la comisaría del Instituto accionado, el diecinueve (19) de julio de junio de dos mil nueve (2009), luego de cumplir con las funciones inherentes al servicio, fue entregada al oficial Eduarmeran E.P.R., previamente identificado, para que el mismo en atención a la orden girada por su superior, resguardara y cuidara la referida arma, y fue este último quien la dejó abandonada en un sitio público.

Que dentro de las normas y procedimientos que rigen la Institución querellada, no existe ninguna normativa que prohíba expresamente que un funcionario con armamento de este tipo, es decir, con una sub-ametralladora HK, o cualquier otra arma especial utilizada distinta al armamento de reglamento, no pueda en un determinado momento de la prestación del servicio encomendársela a otro funcionario de mayor o menor jerarquía dentro de la comisión en la cual se encuentre, teniendo en consideración, que se trata de armas de gran peso, y a los posibles contratiempos que durante la comisión del servicio se pudieran presentar al funcionario que retiró el arma del parque de armas.

Que la conducta de su poderdante no fue la que causó el perjuicio material a la Institución, sino el descuido y negligencia del Oficial subalterno a quien se le giró la orden de resguardo del arma en comento, ya que, la intención del querellante en el momento de hacer entrega del arma al mencionado Oficial, fue la de que éste cumpliera con la orden encomendada, más no así, que causara el perjuicio que fundamenta el acto administrativo impugnado.

Que en el acto de descargo, su representado dejó claro que cumplió con la prestación de servicios con la eficiencia requerida, ya que, su actuación estuvo enmarcada dentro de las normas y procedimientos que rigen la conducta y ética de la actividad policíaca, y en virtud de ello, si la Administración hubiese realizado una correcta apreciación de las declaraciones brindadas en el referido escrito, al igual que las pruebas testimoniales de los funcionarios que integraban la comisión, de ser procedente alguna sanción en contra de su poderdante hubiese sido una amonestación escrita y no la destitución de su cargo.

Que su representado durante todo el tiempo en que estuvo bajo su custodia el arma de fuego en comento, cumplió a cabalidad la vigilancia, conservación y salvaguarda de los bienes de la Institución, motivo por el cual se presume que la decisión de la Administración, fue el resultado de una incorrecta apreciación de los hechos y circunstancias que dieron origen a la investigación, y en consecuencia una mala aplicación de la norma, y así solicitó sea declarado.

Finalmente, la representación de la parte actora solicitó se declare con lugar el presente recurso, y en consecuencia, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Cartel de Notificación, S/N DRHAL-09, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), y publicado en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), dictado por el Director General del Instituto querellado, mediante el cual se destituye a la parte actora, del cargo de Oficial de Primera. Asimismo, solicitó se ordene la reincorporación del querellante en el cargo que venía ejerciendo, o en otro de igual o mayor jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación. Por último, a los fines de determinar con exactitud los montos adeudados, solicitó se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo.

II

DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

En fecha primero (1ro.) de junio de dos mil diez (2010), la representación de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Vargas, presentó escrito de contestación a la querella, en los siguientes términos:

Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el recurso interpuesto por el accionante, por cuanto el mismo carece de todo fundamento legal y no corresponde con la verdad de los hechos.

Que el acto administrativo impugnado contenido en el Cartel de Notificación, en forma alguna afecta la esfera jurídica de los derechos subjetivos del querellante, por cuanto, dicho acto deja sin efecto el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DRHAL-DD-2962-09, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), cuyo objeto fue suspender al accionante del ejercicio del cargo con goce de sueldo, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte, del artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto administrativo impugnado contenido en el Cartel de Notificación en comento, cumple con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, a los folios 184 y 185 del expediente administrativo DEST-DRH-018-09, consta en original la notificación dirigida al querellante, mediante la cual se aprecia el sello de la oficina, y la firma autógrafa del funcionario que la suscribe, con indicación de la titularidad con que actúa.

Que el Instituto querellado en ningún momento quebrantó el principio de discrecionalidad y proporcionalidad al emitir el Cartel de Notificación impugnado, ya que el prenombrado acto administrativo se encuentra ajustado a derecho.

Que la discrecionalidad es la facultad que un Órgano posee de determinar la oportunidad y conveniencia en que el acto debe ser dictado, y en este sentido la conducta asumida por el Instituto querellado está ajustada a derecho, al aplicar la sanción de destitución a la parte actora actuando dentro de los límites de competencia que le confiere la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que existe una perfecta adecuación en el supuesto de hecho y los fines de la norma.

Que la falta cometida por el querellante reviste la gravedad necesaria para la aplicación de la sanción de destitución, pues éste no actuó con la debida diligencia en el resguardo del arma de fuego sub-ametralladora, marca HK, modelo MP5, serial 0589, y en virtud de ello, la sanción no resulta desproporcionada, y así solicitó sea declarado.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra debidamente motivado, pues la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que la motivación como requisito esencial que debe contener todo acto administrativo, constituye la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión del acto administrativo por parte de la Administración, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5, del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este sentido, el vicio de inmotivación produce, en principio, la anulabilidad del acto, siendo por lo general subsanable, y en el caso de marras no se le ha vulnerado al querellante el derecho a la defensa, motivo por el cual, no ha habido una ausencia de motivación que pueda conllevar la anulación del acto impugnado, puesto que no se causó al sancionado un estado de indefensión.

Finalmente la representación judicial del ente querellado solicitó que la presente acción se declare sin lugar.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado J.L.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.192, respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano D.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.374.456, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en el Oficio S/N, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), y notificado mediante Cartel de Notificación publicado en el Diario “La Verdad”, de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), emanado del Director General del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas (I.A.P.C.E.V.), por medio de la cual se acordó su Destitución.

Vistos los alegatos de las partes y las pruebas aportadas al proceso, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar, con respecto al alegato de la parte querellante referido a la existencia de dos actos administrativos de igual fecha, y excluyentes entre sí, en virtud de que el primero de ellos ordena la suspensión del cargo que venía desempeñando denominado Oficial de Primera (PEV) 1-222, y posteriormente el segundo acto administrativo resuelve la destitución del actor del mencionado cargo, este Juzgado del estudio de las actas que conforman el expediente judicial observa:

Al folio dieciséis (16), corre inserto Oficio Nro. DRHAL –DD-2962-09, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), mediante el cual el Director de Recursos Humanos del Instituto accionado procedió a notificar al actor en la misma fecha en torno a que “…se acordó suspenderlo del ejercicio del cargo con goce de sueldo, a partir de la presente fecha…”.

Al folio quince (15), consta Cartel de Notificación de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), S/N, y publicado en el Diario La Verdad de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), a través del cual el Director General del Instituto querellado hizo del conocimiento del accionante su destitución del cargo de Oficial de Primera que venía desempeñando en dicha Institución.

Ahora bien, de la revisión previa se evidencia que efectivamente, de acuerdo con lo alegado por el querellante, la Administración dictó en la misma fecha dos actos administrativos excluyentes entre sí, sin embargo, este Tribunal advierte que si bien es cierto la existencia de ambos, no es menos cierto que el acto administrativo que ordenó la suspensión del cargo con goce de sueldo quedó sin efecto una vez que el querellante tuvo conocimiento del acto administrativo por medio del cual se resolvió su destitución, en virtud de que, tal como lo expresó el querellante en su exposición, la suspensión del cargo con goce de sueldo es una medida cautelar administrativa prevista en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se dicta cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, y terminará, entre otras causas, por la imposición de una sanción, como ocurrió en el caso objeto de estudio.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional tiene como acto administrativo válido y ejecutivo, el acto mediante el cual se acordó la destitución del querellante del cargo de Oficial de Primera ejercido en la Institución accionada, toda vez que el procedimiento administrativo disciplinario de destitución incoado al querellante, para el momento en que fue dictado el mencionado acto se encontraba en espera de una decisión definitiva y no cautelar, máxime si se toma en consideración que la defensa del querellante está dirigida contra el precitado acto. Así se decide.

Por otro lado, en relación con el argumento de la parte actora referido a la anulabilidad del acto mediante el cual se le notificó de la destitución del cargo que venía desempeñando en el Instituto querellado, denominado Oficial de Primera, por cuanto el Cartel de Notificación no contiene la rúbrica del Director General de la Institución accionada, así como tampoco se observa el sello de la misma, además de que carece de expresión sucinta de los hechos y razones que hubieren sido alegadas, en incumplimiento de lo contemplado en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Juzgado considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 959, de fecha 03 de agosto de 2004, el cual expresa:

(…) si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley que rige los procedimientos administrativos, todo acto administrativo debe satisfacer en su exteriorización, los requisitos allí señalados, entre los cuales se encuentra, el nombre de la persona quien va dirigido, no es menos cierto que se trata de un vicio de forma que no ocasiona per se la nulidad o anulabilidad del acto, pues para que un vicio de esta naturaleza cuente con la virtualidad suficiente como para producir tales consecuencias resulta ineludible que el mismo haya tenido incidencia en el contenido del acto administrativo.

En efecto, los vicios de forma que puedan ocurrir dentro de un procedimiento administrativo o en la exteriorización del acto administrativo, sólo serán determinantes para la validez del acto administrativo que ponga fin al mismo en la medida que ellos hayan podido alterar o no su contenido, cambiando la voluntad de la propia Administración o cuando menoscaban los derecho y garantías del administrado. Es por ello que un vicio de forma per se no trae como consecuencia la nulidad, sino que la misma se produce en aquellos casos en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o produzca una situación de indefensión.

(Resaltado de este Juzgado).

Cónsono con el criterio parcialmente transcrito, este Tribunal observa al folio ciento ochenta (180) del expediente administrativo, Acta de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), a través de la cual la División de Disciplina del Instituto querellado dejó constancia de la negación del actor de firmar la notificación de la decisión de destitución, teniendo como testigos a las ciudadanas A.F. y V.M., en su carácter de Secretaria Ejecutiva III, y Jefe del Departamento de Evaluación Integral, respectivamente, ambas adscritas a la mencionada dirección.

Asimismo, consta al folio ciento ochenta y cuatro (184) del expediente administrativo, Oficio Nro. DG-1277-09, de fecha quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009), sin fecha de recibo, por medio el cual el Director General del Instituto accionado, procedió a notificar al querellante de la destitución del cargo que venía ejerciendo en la prenombrada Institución, en el cual se observan tanto la firma del Director General, como el sello húmedo del ente.

De igual manera, cursa al folio doscientos nueve (209), Cartel de Notificación de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), y publicado en el Diario La Verdad de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), mediante el cual el Director General del Instituto querellado procedió a notificar al querellante de la medida de destitución, la cual carece de la firma autógrafa del mencionado Director y del sello húmedo de la Institución.

Vistas y analizadas las anteriores actas que conforman el expediente administrativo en la presente causa, este Juzgado observa que la Administración actuando con atención al debido proceso y al derecho a la defensa que asiste a los administrados en todo estado y grado del proceso, bien sea administrativo o judicial, procedió a notificar al querellante en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), y por cuanto el mismo se negó a firmar el recibo de la notificación, el Instituto querellado procedió a practicar la correspondiente notificación mediante el Cartel de Notificación antes señalado, que si bien, tal como lo indicó la parte accionante carece de la rúbrica de la máxima autoridad del ente accionado y el sello húmedo de este, no es menos cierto que la ausencia de dichos requisitos de forma no evitaron alcanzar su fin ni produjeron una situación de indefensión al actor, puesto que el accionante subsanó dichas faltas al ejercer el presente recurso en el lapso procesal correspondiente.

Por otra parte, en relación con el argumento de la parte actora que señala la ausencia de expresión sucinta de los hechos y razones que motivaron el acto, este Juzgado considera pertinente hacer alusión al criterio fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 0859, de fecha 23 de julio de 2008, con respecto al vicio de inmotivación:

En relación a la Inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión

. (Resaltado de este Juzgado)

En este orden de ideas, este Tribunal observa en el Cartel de Notificación en comento, la señalización de la causal de destitución imputada al querellante, la cual se encuentra prevista en el numeral 8, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber incurrido en perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República, por lo tanto, el Instituto querellado hizo del conocimiento del querellante las bases fundamentales que sustentan el acto administrativo mediante el cual se acordó su destitución, máxime que se desprende a los folios ciento ochenta y seis (186), hasta al folio doscientos cinco (205) del expediente administrativo, el texto íntegro del acto administrativo a través del cual el Director General del Instituto accionado resolvió la destitución del querellante, así como también se observan a los folios ciento tres (103), hasta al folio ciento veinte (120) del expediente administrativo, Escrito de Descargo presentado por el actor en el procedimiento administrativo, y Escrito de Promoción de Pruebas que riela a los folios ciento veintiséis (126), hasta al folio ciento treinta y uno (131) del mismo expediente, que evidencia el conocimiento del actor del procedimiento incoado en su contra y por ende las razones del acto administrativo impugnado.

En consecuencia, visto que el Cartel de Notificación cumplió con el objetivo de su publicación, resguardó los derechos inherentes al querellante, y señaló las bases que fundaron el acto administrativo impugnado, este Órgano Jurisdiccional considera infundado el alegato de la parte actora y por lo tanto, debe forzosamente desestimar el argumento bajo análisis. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al alegato del querellante referido a que el acto administrativo impugnado atenta contra el Principio de Discrecionalidad, Proporcionalidad y Adecuación, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el actor no fue quien extravió el arma por el cual se le inicia el procedimiento administrativo de destitución, este Juzgado considera necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01115, de fecha 01 de octubre de 2008, con respecto a la proporcionalidad de la sanción:

1. En lo atinente a la denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción de inhabilitación impuesta, para la Sala resulta pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

‘Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia’.

La referida norma establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1666 de fecha 29 de octubre de 2003)

. (Resaltado de este Juzgado).

Así las cosas, este Juzgado se avoca al estudio minucioso de las actas que conforman el expediente administrativo:

Al folio cuatro (04), cursa Acta de Apertura de fecha veinticinco (25) de enero de dos mil ocho (2008), mediante el cual el Inspector Jefe (PEV) 0-076, del Centro de Atención Naiguatá, dio apertura a un libro contentivo de cien (100) folios, a los fines de controlar la entrada y salida de la sub-ametralladora HK, serial 0589, contentiva de dos (02) cacerinas con sesenta (60) cartuchos.

A los folios cinco (05) y seis (06), consta acta en la cual se observa que el querellante fue la última persona en retirar la sub-ametralladora HK, antes descrita, con dos (02) cacerinas, y cuarenta y siete (47) cartuchos, en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil nueve (2009), a las nueve de la noche (09:00 p.m.), sin fecha de entrada del armamento.

Al folio ocho (08), corre inserto Auto de fecha veinte (20) de junio de dos mil nueve (2009), por medio del cual el Inspector Jefe de la División de Asuntos Internos de la Institución accionada, dio inicio a la investigación disciplinaria para el esclarecimiento de los hechos en torno a la pérdida de un arma de fuego tipo sub-ametralladora.

A los folios nueve (09) y diez (10), riela Entrevista de fecha veinte (20) de junio de dos mil nueve (2009), a través de la cual la División de Asuntos Internos procedió a tomar la declaración del ciudadano Edaurmeran E.P.R., titular de la Cédula de Identidad Nro 16.508.864, en su carácter de Oficial de Policía del Instituto querellado, en la cual expuso:

…nos dirigimos a la plaza la Colmena a comprar alimentación comida rápida, compramos la alimentación y nos trasladamos al rayado de Naiguatá en el PC, el Oficial G.D., me dio la HK para que lo ayudara, al llegar al rayado nos sentamos todos a comer allí y mi persona puso la HK al lado en el muro, efectuamos la alimentación y subió la unidad policial a buscarnos para un recorrido en Camiri (sic) Grande, nos montamos en la unidad, no me percate (sic) de la HK y la deje (sic) encima del muro donde la había colocado, mientras comía, nos montamos en la unidad para trasladarnos a Camuri, se realizo (sic) el dispositivo hasta las 05:30 horas de la madrugada, donde se instalo (sic) nuevamente el punto de control en el rayado de Naiguatá, siendo ya las 07:00 horas de la mañana, el parquero solicito (sic) la HK para guardarla en el parque, fue cuando nos percatamos que se había extraviado la HK…

(Resaltado de este Juzgado).

Asimismo, el mencionado ciudadano en la interrogante Nro. 09, la cual reza “Diga usted, -¿A quien estaba asignada esa HK?”, contestó “El Oficial de Primera G.D.…”. Por otra parte, en la pregunta Nro. 18 del interrogatorio, la cual indica “Diga usted, -¿A qué hora retiro (sic) su persona la HK del parque?”, el funcionario entrevistado contestó que “Yo no retire (sic) la HK del parque la retiro (sic) el Oficial de Primera (PEV) 1-222 G.D.”.

A los folios once (11), hasta al folio catorce (14), cursa Entrevista de fecha veinte (20) de junio de dos mil nueve (2009), mediante la cual la División de Asuntos Internos del ente querellado, procedió a tomar la declaración del hoy querellante, en la cual afirmó que la sub-ametralladora HK, estaba bajo su responsabilidad al declarar que “…en esos momentos le indicó el inspector jefe (PEV) D.M. al oficial Bompart que sacara la Sub-ametralladora HK que se encontraba reposando en el parque y me la hiciera entrega…”, para posteriormente señalar que “…luego de realizar el dispositivo pasamos a la plaza el indio para un refrigerio, esos momento (sic) que nos íbamos a retirar le asigné la responsabilidad de cargar la Sub-ametralladora al oficial Peraza…”, seguidamente indicó que “…después de hacer el recorrido pasamos nuevamente a la comisaría…omissis… y mi persona me mantuve hasta las 04:30 horas de la mañana en la prevención, procedí en ese momento a cambiarme de civil y retirarme del comando…”, y finalmente exponer que tuvo del conocimiento del extravío del armamento cuando “A las 7:20 horas de la mañana se presentó n (sic) mi residencia llamándome el oficial S.J., indicándome que la HK no se encontraba en el comando…”.

De la misma manera, el querellante en la pregunta Nro. 07, de la entrevista efectuada por la División antes mencionada, la cual reza “Diga usted, -¿Quién tenia (sic) la responsabilidad de portar la Sub-ametralladora HK Luego (sic) que fue sacada del parque de armamento de la comisaría de Naiguatá?”, respondió que “Mi persona por instrucciones del Inspector Jefe (PEV) D.M.”. Por otra parte, el accionante en la pregunta Nro. 11 dirigida a conocer si le había dado algún tipo de instrucción al oficial Edaurmeran E.P.R., expresó que “Le indique (sic) que la cargara él y estuviera pendiente de la Sub-ametralladora HK”. En esta dirección, en la pregunta Nro. 14, la cual fue planteada de la siguiente manera “Diga usted, -¿Cuando (sic) se retiro (sic) de la comisaría, le hizo conocimiento al Parquero de guardia de que le había hecho entrega de la sub. Ametralladora (sic) HK la (sic) oficial Peraza Enrique?”, el querellante respondió que “No le hice conocimiento, pero si estaban en cuenta los oficiales que se encontraban con Peraza, los oficiales Caraballo Jesús y Vasalo”. Para concluir, la parte actora en la interrogante Nro. 16, dirigida a conocer si se había percatado de que el Oficial Edaurmeran E.P.R. mantenía la Sub-ametralladora en su poder, contestó que “No lo observe (sic)”.

Aunado a las actas desarrolladas con anterioridad, es fundamental para este Órgano Jurisdiccional, mencionar que de acuerdo con lo expresado en el acto administrativo impugnado, la destitución del querellante procedió de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece como causal de destitución un “Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República”.

En este orden de ideas, visto que el procedimiento administrativo de destitución se inició contra el querellante, en virtud del extravío de un arma de fuego tipo sub-ametralladora HK, ya que, tal como se desprende de las declaraciones antes desarrolladas, la misma fue retirada del parque de armas del Instituto accionado por el actor encontrándose bajo su responsabilidad durante el operativo encomendado, y con atención en el principio de proporcionalidad y adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos relatados, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la pérdida o deterioro de cualquier material otorgado para la ejecución efectiva de las funciones encomendadas, constituye en si un perjuicio material al patrimonio de la República, con mayor razón, siendo que en el caso de marras se trata del extravío de un arma de fuego la cual es considerada un arma de gran potencia, su pérdida constituye indudablemente un perjuicio material severo para el patrimonio de la República.

En segundo lugar, si bien es cierto que no se desprende de las declaraciones rendidas la intención del querellante de extraviar el arma en comento, no es menos cierto que la sub-ametralladora HK fue retirada por su persona del parque de armas de la Institución querellada, lo que lo hace responsable de la misma independientemente de la encomienda que haya efectuado, en virtud de que con ella no traslada la responsabilidad adquirida.

Además, yerra el querellante, en cuanto al alegato de que no existe norma que prohíba que un superior le encomiende a otro funcionario de mayor o menor jerarquía el arma en cuestión dentro de la comisión en la cual se encuentre, con base en que se trata de armas de gran peso, y a los posibles contratiempos que durante la comisión del servicio se pudieran presentar al funcionario que retiró el arma del parque de armas, por cuanto de conformidad con el principio de legalidad y restrictivo de la competencia los cuales se encuentran desarrollados en los artículos 137 Constitucional y 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en el derecho público sólo se puede actuar de conformidad con las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen y, en consecuencia, la Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicios de sus competencias se ajusta a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a las leyes y a los actos administrativos de carácter normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, de modo que no puede el querellante excusarse en cuanto al hecho de que una determinada actividad no se encuentre prohibida, toda vez que éste sólo puede realizar aquello que le esté permitido en el ámbito competencial que rige a la función pública.

Es por ello, que no obstante a que se haya comprobado que la pérdida del arma de fuego fue directamente realizada por el Oficial de Policía del Instituto accionado Edaurmeran E.P.R., el querellante no se encuentra eximido de responsabilidad, ni merece una sanción menor a la impuesta por la Administración, motivo por el cual este Juzgado considera adecuada y proporcional la medida de destitución impuesta. Así se decide.

Por otra parte, de acuerdo en lo atinente al vicio de falso supuesto alegado por el querellante, en virtud, de que a su decir la Administración tuvo una mala percepción de los hechos ocurridos, y por lo tanto encuadró la conducta del actor en una norma errónea, puesto que de haber sido analizados correctamente no se le impondría una sanción, o en caso de sanción correspondería una amonestación escrita de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 2, del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no así la destitución del accionante, este Tribunal considera fundamental hacer referencia a lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00023, de fecha 14 de enero de 2009, en torno al mencionado vicio:

En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)

. (Resaltado de este Juzgado).

Amén con el criterio parcialmente transcrito, en el caso del vicio de falso supuesto de hecho, ha quedado en evidencia para este Juzgado que el Instituto querellado fundamentó la decisión impugnada en las acciones negligentes del querellante en el extravío de un arma de fuego tipo sub-ametralladora HK, la cual se encontraba bajo la responsabilidad del mismo, tal como quedó plenamente demostrado a través de las entrevistas ut supra descritas, motivo por el cual este órgano Jurisdiccional considera que el acto administrativo impugnado está fundamentado en hechos existentes, verdaderos y relacionados con el asunto objeto de la decisión, y en este sentido ajustado a derecho. Así se decide.

Asimismo, en el caso del vicio de falso supuesto de derecho, cónsono con las consideraciones anteriormente realizadas, y con atención en lo dispuesto por el M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado considera ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, toda vez que la Administración al sancionar al querellante tuvo en consideración la magnitud del daño causado al patrimonio de la República y a los intereses sociales de los ciudadanos, siendo que con la pérdida de un arma de fuego como la sub-ametralladora HK, no sólo se lesionó el patrimonio sino que puso en peligro la seguridad de los ciudadanos que habitamos en la República, motivo por el cual, si bien es cierto que el extravío directa del arma fue efectuada por otro Oficial de Policía del Instituto accionado, no es menos cierto que la responsabilidad del armamento recae sobre el querellante, por haber sido el funcionario que la retiró del parque de armas, y el responsable de la misma, en virtud de que con la encomienda realizada a su subalterno no transfirió su responsabilidad, y en esta dirección, existe una perfecta correspondencia entre los hechos ocurridos y el derecho aplicado. Así se decide.

Por cuanto quedó demostrado para este Órgano Jurisdiccional que el Instituto querellado actuó de conformidad con lo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa, que asisten a todo administrado en cualquier estado y grado del proceso, y en el caso de marras al hoy querellante, aunado a que el acto administrativo impugnado se encuentra debidamente ajustado a derecho, este Juzgado declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y en consecuencia, confirma el Acto Administrativo de Destitución contenido en el Oficio S/N, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), y notificado mediante Cartel de Notificación publicado en el Diario “La Verdad”, de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), emanado del Director General del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas (I.A.P.C.E.V.), por medio de la cual se acordó su destitución. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado J.L.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.192, respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano D.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.374.456, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en el Oficio S/N, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009), y notificado mediante Cartel de Notificación publicado en el Diario “La Verdad”, de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), emanado del Director General del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas (I.A.P.C.E.V.), por medio de la cual se acordó su Destitución, en consecuencia, se confirma el acto administrativo impugnado.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En la misma fecha, siendo las dos y media de la tarde (02:30 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

Exp. Nro. 006613.-

FMM/LAS/Kpp.-