Decisión nº 09 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

Nº 09

Causa Nº 4076-09

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Partes:

Recurrente: Abogado P.J.R.G., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público.

Imputado: D.J.C.C..

Defensor Privado: Abogado HENRY MOSQUERA HIDALGO.

Delito: Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores.

Por escrito de fecha 11 de noviembre de 2009, el Abogado P.J.R.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 06 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, mediante la cual se le impuso al imputado D.J.C.C., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto Domiciliario, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones, en fecha 30/11/2009 se le dio entrada en fecha 01/12/2009, designándose como ponente al Abg. J.A.R., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 03 de diciembre de 2009 se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 04, el Abogado P.J.R.G., en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público, presentó al ciudadano D.J.C.C., por ser el autor del siguiente hecho:

El día 31 de octubre de 2009, siendo aproximadamente las 16:50 horas de la tarde, funcionarios adscritos al Comando Regional N° 4, Destacamento N° 41 de la Tercera Compañía, Acarigua Portuguesa, se encontraban de patrullaje y cuando se desplazaban a la mitad de la calle 03 del caserío “Poblado III, frente a la bloquera, avistaron a un ciudadano que se encontraba parado al frente de una vivienda de bloques de color azul turquesa con ventanas de color blanco, quien al notar la presencia policial tomo una actitud sospechosa e intentó huir hacia adentro de la vivienda, emprendieron la persecución siendo capturado dentro del primer cuarto del inmueble, el cual era utilizado para la venta de repuestos de motos y lubricantes de aceites, quien quedó identificado como: CASTELLANOS CASTELLANOS D.J., practicaron una revisión corporal y al inmueble basados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de los ciudadanos a quienes le solicitaron la colaboración para que sirvieran como testigos presenciales, resultando ser y llamarse: R.D.G. Rodríguez… y Rojas Cordero Noel José…, procedieron a revisar dentro del primer cuarto de la vivienda que era utilizada para la venta de repuestos de motos y lubricantes de aceites, en una mesa de noche de color marrón claro de una gaveta en su parte interior se encontró dentro de una media de color negra y gris la CANTIDAD DE CIENTO TREINTA Y CINCO (135), ENVOLTORIOS CONFECCIONADO EN PAPEL PLÁSTICO DE COLOR VERDE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, en virtud de lo encontrado procedieron a la aprehensión del referido ciudadano y la incautación de la PRESUNTA DROGA, A QUIEN SE LE INFORMÓ DE SUS DERECHOS.”

Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le impusiera al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en Cantidades Menores.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 06 de noviembre de 2009, la Juez de Control N° 04, extensión Acarigua, le impuso al ciudadano D.J.C.C., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en Arresto Domiciliario, prevista en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN CANTIDADES MENORES, en los siguientes términos:

…omissis…

IV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA Y ALEGATOS DE LA DEFENSA

Seguidamente, el Tribunal pasa a determinar con relación al ciudadano ELlSAUL A.G. (sic) si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

(...)

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El hecho narrado por la representación fiscal fue trascrito ut supra, de allí se concluye:

En primer lugar tenemos acreditada la aprehensión del ciudadano D.J.C.C. (sic), con una sustancia que presuntamente es droga con los siguientes elementos:

1.- Acta de Investigación Penal: En esta misma fecha siendo las 07:30 horas de la noche, compareció por ante este Despacho el funcionario SM/2DA. FLORES NUÑEZ HECTOR efectivo adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 41 del Comando Regional Nro. 4 de la Guardia Nacional de Venezuela, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en el (sic) artículos 110, 111, 112, 113 Y 169 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el Articulo 12 numeral 1ro de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Cumpliendo instrucciones del Ciudadano: STTE. ZARATE DIAZ J.A., Comandante de la expresada unidad operativa, en la fecha de hoy Sábado 31 de Octubre del presente año en curso siendo las 14:30 horas de tarde, Salí de comisión en compañía de los siguientes efectivos: S/M3ra. L.T.J.…, apoyados por una comisión del destacamento de Comando Rurales Nro 49, al mando del HE. PEÑA COLMENAREZ VICTOR, en función inherentes a los servicios institucionales, para la jurisdicción del Municipio S.R. delE.P., siendo a las 16:50 horas de la tarde, nos encontrábamos efectuando patrullaje y al desplazamos a la mitad de la Calla (sic) del Caserío "Poblado III", frente a la bloquera, avistamos a un ciudadano que se encontraba parado frente a una vivienda de bloques de color azul Turquesa con ventanas de color blanca, quien al notar la presencia de la comisión de la Guardia Nacional, tomo una actitud sospechosa e intento huir hacia adentro de la vivienda, seguidamente procedimos a emprender la persecución del ciudadano, siendo este capturado dentro del primer cuarto del inmueble el cual era utilizado para la venta de repuestos de motos y lubricantes de aceite, quedando identificado como: CASTELLANOS CASTELLANOS DARVS (sic) JESUS, portador de la cedula de identidad Nro. 19.548.263..., al momento de practicarle una revieron corporal y al inmueble donde ingreso basados en el articulo 210 del C.O.P.P. en su excepción en presencia de los ciudadanos a quienes se les solicito la colaboración de que sirvieran de testigo (sic) presénciales de un procedimiento, resultando ser y Llamarse: RUGEN D.G.R..., ROJAS CORDERO N.J...., procedimos en consecuencia a revisar el inmueble y dentro del primer cuarto de la vivienda que era utilizado para la venta de repuestos de motos y lubricantes, en una mesa de noche de color marrón claro de una gaveta en su parte interior se encontró dentro de una media de color negra y gris la cantidad de: Ciento Treinta y cinco (135) envoltorios confeccionados de papel plástico de color verde, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, presuntamente droga denominada cocaína, con un peso aproximado de 50 gramos Seguidamente se procedió a la aprehensión del ciudadano CASTELLANOS CASTELLANOS D.J., portador de la cedula de identidad Nro, 19.548.263, a quien se le impuso de sus derechos y garantías constitucionales, por encontrarse incurso en la com1sión (sic) de unos (sic) de los delitos previstos y sancionado en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; seguidamente procedimos a trasladar al ciudadano aprehendido, conjuntamente con la presunta droga y los testigos hasta las instalaciones del Comando de la Guardia Nacional de la Colonia, en donde una vez allí se estableció comunicación telefónica con la Fiscal Primero con Competencia en Drogas del Circuito Judicial del Estado Portuguesa Abogada Z.F., quien giró las instrucciones a seguir en el presente caso. Es todo lo que tengo que exponer.

2.- Acta De Entrevista Testifical "En esta misma fecha, siendo las 20: 10 horas la noche compareció por ante este Despacho una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: R.D.G.R., Cedula de identidad Nro, 19.398274..., quien impuesto del motivo de su comparecencia de las Generalidades de la Ley manifestó no tener impedimento alguno para rendir declaración en el caso que se averiguo y en consecuencia expuso: El día de hoy Sábado 31 de Octubre del presente año en curso, fui llamado por una comisión de la Guardia Nacional que realizaba patrullaje en el Caserío Poblado III del Municipio S.R., para que fuese testigo en una revisión que le iban a realizar a una vivienda quien según la versión de los uniformados había un presunto centro de distribución de drogas, al llegar a la vivienda una persona que se encontraba afuera de la misma tomo una actitud sospechosa y trato de huir, seguidamente se introdujo en la vivienda donde fue capturado por los efectivos de la Guardia Nacional, al solicitarnos el apoyo para que fuera testigo del procedimiento entramos en un cuarto donde había repuesto para moto y lubricantes y uno de los efectivos al hacer la revisión de una mesa de noche de color marrón claro de una gaveta en su parte interior se encontró dentro de una media de color negra y gris la cantidad de: Ciento Treinta y cinco (135) envoltorios tipo cebollitas confeccionados de papel plástico de color verde, que contenían en su interior un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, presuntamente droga denominada cocaína, posterior a eso se detuvo a la persona un ciudadano de aproximadamente 23 años de edad, de Piel Morena, cabello negro, contextura mediana, quien vestía al momento un pantalón de color negro y una franela de color naranja, luego nos trasladaron hasta el comando de la Guardia Nacional de La Colonia Agrícola de Turén. Es todo. Seguidamente fui interrogado de la siguiente manera por el funcionario receptor, Pregunto: ¿Diga; usted, el lugar fecha y hora de los hechos que usted narra su exposición. Contesto: Eso fue en la mitad de la calle # 3, frente a la bloquera del Caserío Poblado III" del Municipio S.R. a eso de las 05:00 horas de la tarde del día Sábado 31 de Octubre. Preguntado: Diga usted, cuantas personas fueron detenidas en el procedimiento realizado por los efectivos de la Guardia Nacional. Contesto: una' sola persona. Pregunto: Diga usted, las características fisonómicas del ciudadano detenido. Contesto: Una persona de contextura mediana, piel morena, alto de aproximadamente 1,65 mts, de pelo negro. PREGUNTANDO: Diga usted, el motivo por el cual fue detenido el ciudadano que describió anteriormente, Contesto: Porque se e (sic) encontró en la casa donde se meto tinos (sic) envoltorios con presunta droga Prguntado (sic) ¿Diga usted, donde fue realizado el procedimiento que efectuaron los efectivos de u. (sic) Guardia Nacional, CONTESTO' Eso fue en la mitad de la calle 4 3, frente a la bloquera del Caserío "Poblado III" del Municipio S.R. en una vivienda ce bloques de color azul Turquesa con ventanas de color blanca. Preguntado (sic): Diga usted, si el Ciudadano detenido fue objeto de algún maltrato físico y/o verbal por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional que actuaron en el procedimiento Contesto. No en ningún momento Preguntado: Diga usted, si los envoltorios encontrados en la vivienda donde se escondió el ciudadano detenido por la Guardia Nacional estaban a la vista o se encontraban escondidos en algún lugar de la casa. Contesto: Se encontraban escondidos dentro de una mesa de noche con una sola gaveta, ocultos dentro de una media, Preguntado: Diga usted, si tiene algo más que agregar a la declaración. Contesto: No es todo.- Termino se leyó y conformen firman.- Preguntado: Diga usted, si desea agregar algo más a su declaración Contesto: Que la Guardia Nacional siga haciendo este tipo de procedimiento. Termino, se leyó y conformes Firman.

3.-Acta De Entrevista "En esta misma fecha, siendo las 20:00 horas de la noche compareció por ante este Despacho una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: ROJAS CORDERO N.J...., quien impuesto del motivo de su comparecencia y de las Generalidades de la Ley manifestó no tener impedimento alguno para rendir declaración en el caso que se averigua y en consecuencia expuso: El día de hoy Sábado 31 de Octubre del presente año en curso, fui llamado por una comisión de la Guardia Nacional que realizaba patrullaje en el Caserío "Poblado III" del Municipio S.R.. para que fuese testigo en una revisión que le iban a realizar a una vivienda quien según la versión de los uniformados había un presunto centro de distribución de drogas, al llegar a la vivienda una persona que se encontraba afuera de la misma tomo una actitud sospechosa y trato de huir, seguidamente se introdujo en la vivienda donde fue capturado por os (sic) efectivos de la Guardia Nacional, al solicitarnos el apoyo para que fuera testigo del procedimiento entramos en un cuarto donde había repuesto para moto y Lubricantes, y uno de los efectivos al hacer la revisión de una mesa de noche de color marrón claro de una sola gaveta en su parte interior se encontró dentro de una media de color negra y gris la cantidad de: Ciento Treinta y cinco, (135) envoltorios tipo cebollitas confeccionados de papel plástico de color verde, que contenían en su interior un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, presuntamente droga denominada cocaína, posterior a eso se detuvo a la persona un ciudadano de aproximadamente 23 años de edad, de Piel Morena, cabello negro, contextura mediana, quien vestía al momento un pantalón de color negro y una franela de color naranja, luego nos trasladamos hasta el comando de la Guardia Nacional de La Colonia Agrícola de Turen, Es todo. Seguidamente fui interrogado de la siguiente manera por el funcionario receptor, Preguntado: ¿Diga usted, el lugar fecha y hora de los hechos que usted narra su exposición. Contesto: Eso fue en la mitad de la calle # 3, frente a la bloquera del Caserío Poblado III" del Municipio S.R. a eso de las 05:00 horas de la tarde del día Sábado 31 de Octubre. Preguntado: Diga usted, cuantas personas fueron detenidas en el procedimiento realizado por los efectivos de la Guardia Nacional. Contesto: una sola persona. Preguntado: Diga usted, las características fisonómicas del ciudadano detenido. Contsto (sic): Una persona de contextura mediana, piel morena de aproximadamente 1,65 mts, de pelo negro. Preguntado: Diga usted, el motivo por el cual fue detenido el ciudadano que describió anteriormente, Contesto: Porque se le encontró en la casa donde se metió unos envoltorios tipos cebollitas con presunta droga. Preguntado ¿Diga usted donde fue realizado el procedimiento que efectuaron los efectivos de la Guardia Nacional. Contesto: Eso fue en la mitad de la calle # 3 frente a la bloquera del Caserío "Poblado III del Municipio S.R. en una vivienda de bloques de color azul Turquesa con ventanas de color blanca. Preguntado (sic): Diga usted, si el Ciudadano detenido fue objeto de algún maltrato físico y/o verbal por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional que actuaron en el procedimiento Contesto. No en ningún momento. Preguntado: Diga usted, si los envoltorios encontrados en la vivienda donde se escondió el ciudadano detenido por la Guardia Nacional estaban a la vista o se encontraban escondidos en algún lugar de la casa. Contesto. Se encontraban escondidos dentro de una mesa de noche con una sola gaveta, ocultos dentro de una media. Preguntado: Diga usted, si tiene algo más que agregar a la declaración. Contesto. No es todo. Terminó se leyó y conformes firman....

4.-Con la experticia Toxicologica (sic) numero, 9700-161-PO-264-09 suscrita por la experta N.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua, donde deja constancia de la siguiente evidencia

INFORME: a fin de dejar constancia de Prueba de Orientación, solicitada mediante oficio N° 027 relacionada con las actas procesales (sic) N° 18F01-462-09 efecto se procede a aplicar las técnicas y análisis respectivos; la evidencia se halla discriminada de la siguiente forma:

01-. Dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, treinta y cuatro (34) envoltorios elaborados en material sintético de color azul con blanco, noventa y nueve (99) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido en (sic) de color blanco, con un Peso bruto: cuarenta y dos (2) (sic) gramos con ochocientos diez (810) miligramos y un Peso neto: treinta y seis (36) gramo (sic) con setecientos diez (710) miligramos, se torno un gramo (01) de la muestra para sus respectivos análisis.

Las alícuotas de la muestras signadas N° 02 al ser sometidas a los reactivos de SCOOT y MAROUIZ dando positivo, presuntamente COCAINA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, se envía el resto de la evidencia a la sala de resguardo y custodia de la Guardia Nacional

En segundo lugar que esa sustancia es ESTUPEFACIENTE se acredita con los siguientes elementos:

a) Con el informe suscrito por la funcionaria N.B. en donde señala que la sustancia incautadas y analizadas (sic) es: COCAINA y, con un peso de neto de peso de neto (sic): treinta y seis (36) gramo (sic) con setecientos diez (710) miligramos.

Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en los tipos penales denominados DISTRIBUCIÓN ILlCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por último, y observando la fecha de los hechos 31 de Octubre de 2009, es manifiesto que la acción penal no está prescrita, todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1 ° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último al encontrársele tal sustancia en la casa donde el se encontraba se determina la FLAGRANCIA. y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

El Tribunal observa que existen elementos de convicción en contra del ciudadano D.J.C., los cuales se citan a continuación:

Con el acta de Investigación Penal numero GN-107-09, suscrita por los funcionarios: STTE. ZARATE DIAZ J.A., S/M3ra. L.T.J., 8/2do. G.L.F. y 8/2do. G.A.V., apoyados por una comisión del destacamento de Comando Rurales Nro 49, al mando del TTE PEÑA COLMENAREZ VICTOR, efectivos adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 41 del Comando Regional 4, de la Guardia Nacional de Venezuela; transcrita en el capítulo anterior, donde dan cuenta de la aprehensión en fragancia del precitado ciudadano con testigos instrumentales que señala:

a.1. ) Con el Acta de entrevista, del ciudadano R.D.G.R. .

a.2) Con el Acta de entrevista, del ciudadano ROJAS CORDERO N.J..

Funcionarios directos y presénciales que practicaron el procedimiento de manera flagrante, conjuntamente con testigos instrumentales de la revisión, por todo ello se deja acreditado el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora, (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado DISTRIBUCION ILlCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tiene asignada una pena entre 4 a 6 años de prisión, estima quien aquí decide que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con los ordinal 2° y 3° del artículo 251 del texto adjetivo penal, decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero estima esta juzgadora que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar; la cual es Arresto Domiciliario, en virtud de tomar en cuenta que el domicilio del imputado es en el Municipio S.R., Poblado 3, la cual dista de la ciudad de Turen, lo cual evidentemente afectaría la posibilidad diaria de que los familiares de este puedan suministrarle los enceres y alimentos propios de toda persona, privada de libertad en un recinto policial, aunado a ello el hecho de que el imputado ha manifestado que su trabajo lo realiza en su propia casa, mediante la venta de repuestos, en tal sentido con un arresto domiciliario este podría continuar con su actividad laboral, lejos de constituirse en un (sic) carga para los familiares, quienes tendrían que sufragar sus necesidades mientras dure su reclusión en una comandancia de policía, conociendo la realidad social de estos centros de reclusión que en su mayoría carecer (sic) de los enseres mínimos que requieren cualquier persona allí recluido. Dentro de este análisis, es indispensable tomar en consideración que la característica principal de las medidas de coerción personal es ser un medio para asegurar los fines del proceso, que las medidas que lo integran no tienen naturaleza sancionatoria, vale decir no son penas, y sólo se conciben para naturalizar los posibles peligros que puedan obstaculizar el descubrimiento de la verdad, y siendo que con el Arresto Domiciliario, a quien la doctrina y jurisprudencia a equiparado a una medida Privativa de libertad, toda vez que el sujeto no puede salir fuera del perímetro de su lugar de habitación, con lo cual se garantiza la sujeción al proceso del imputado D.J.C.C. y por cuanto no debemos desconocer la innegable realidad de los perjuicios que a toda persona causa una medida privativa de libertad, siendo ello reconocido por el Legislador en el Código Adjetivo Penal en su artículo 256, pues estableció que siempre que los supuestos que motiven la privación de libertad, puedan ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa, el Tribunal competente deberá imponerla, siendo de carácter Acusatorio, donde se le otorga la medida privativa de libertad carácter excepcional y la Presunción de inocencia que asiste a todo justiciable hasta tanto no sea desvirtuada mediante sentencia condenatoria, otorgando al juez sólo facultades para estimar de esas medidas sustitutivas cuál o cuáles son procedentes de acuerdo al análisis de cada caso en particular, por lo que en el caso de autos, este Tribunal toma en consideración los argumentos antes señalados e impone Arresto domiciliario al imputado D.J.C.C., todo de conformidad con el artículo 256 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se decreta la FLAGRANCIA y se ordena proseguir el proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO. ASÍ SE DECIDE...

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRMERO (sic): Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano D.J.C.C.,…, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal en contra del imputado D.J.C.C., ya identificado, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido se ordena el traslado del imputado hasta su domicilio en la dirección indicada en el acta de Audiencia, con la obligatoriedad del Cuerpo Policial encargado de su traslado suministrar la dirección exacta donde fue dejado D.J.C.C. (sic).

Por último se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en su debida oportunidad a los fines legales consiguientes. Así se decide.”

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado P.J.R.G., actuando con el carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en los siguientes términos:

...omissis…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público establece que el objeto central de la impugnación es la acreditación fehaciente pública y notoria de la existencia en autos de elementos que permiten el decreto de la medida cautelar por ello se solicitó para el imputado D.J.C.C., la privación judicial preventiva de libertad por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, siendo que la recurrida dio por establecido el hecho imputado y los fundados elementos de convicción, sin lugar a dudas que el punto impugnado de la misma es el periculum in mora, peligro de fuga que a criterio de esta Representación Fiscal viene dado por las siguientes circunstancias:

Al momento de analizar la Juez de control sobre la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, establece como fundamentos lo siguiente:

Que el domicilio del imputado es en el Municipio de S.R..

Que el imputado ha manifestado que realiza trabajo en su propia casa, mediante la venta de repuestos

En este orden, considera este Fiscal del Ministerio Público que habiendo el aquo dictado una medida de coerción personal, significa que dio por satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es bien sabido se debe dar por acreditado al momento de imponer cualquiera de las medidas de coerción personal establecidas en el texto adjetivo penal, y de haber considerado la posibilidad de que esta medida pudiera ser satisfecha por una menos gravosa ha debido fundamentar en otras consideraciones no establecidas en la decisión, por lo que a criterio de quien recurre considera que los fundamentos esgrimidos por la ciudadana Juez de Control para conceder una medida cautelar sustitutiva carecen de fundamentos y mas aún se pregunta quien recurre ¿es suficiente que el imputado manifieste cual es su domicilio y su lugar de trabajo para desvirtuar la presunción del peligro de fuga?; por lo tanto lo ajustado a derecho es dictar la privación judicial preventiva de libertad al imputado D.J.C.C. y en este sentido es oportuno citar la sentencia N° 2426, del 27 de Noviembre de 2001, Sala Constitucional (Caso V.G.D.)...

Del criterio jurisprudencial se infiere y se puede concluir que la Corte de apelaciones, como Tribunal de alzada, al revisar las decisiones de los jueces de control a través del recurso de apelación, y observar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puede acordar cualquier medida de coerción de las previstas en el código adjetivo. Ahora bien, en el presente caso, este fiscal del Ministerio Público es del criterio que están suficientemente cumplidos los extremos exigidos en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, para decretar medida privativa de libertad a la ciudadana (sic) D.J.C.C., es decir, que existen SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, PARA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. En efecto, tal como ha quedado señalado, se evidencia que la conducta desplegada por el imputado, se subsume dentro de las previsiones del artículo 3| en su tercer aparte de la Ley ontra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción no esta prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acreditan la participación del imputado, sino que también se encuentra evidente debido a la magnitud del daño que ocasiona de poseer ilícitamente sustancias estupefacientes con fines de distribución, y además se trata de un delito pluri-ofensivo, razón por la cual tal medida privativa de libertad es la única suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito, DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

...omissis…

La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no garantiza la comparecencia del imputado a los futuros del proceso, ante la inminente presunción de peligro de fuga y obstaculización existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y revocar la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 06-11-09, mediante la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado D.J.C.C., y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

PETITORIO

Con base a lo antes expuesto, este Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los Magistrados que conforman esta Honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 06-11-09, mediante la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado L.M.H.S. (sic), y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

Por su parte, el Abg. A.J.M., en su condición de Defensor Privado del imputado D.J.C.C., dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, observándose de dicho escrito, que quien lo firma es el Abg. H.M., quien también está constituido en su defensor de confianza, para lo cual se insta a los referidos Abogados para que en futuras oportunidades sean más cuidadosos al interponer escritos petitorios, a los fines de evitar cualquier tipo de confusiones. Hecha la anterior advertencia, la contestación al Recurso de Apelación se efectuó en los siguientes términos:

…omissis…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En nombre de mi mandante rechazo, niego y contradigo en todas y cada una de sus partes los hechos esgrimidos por la Fiscalía del Ministerio Público, sobre la medida de Arresto Domiciliario dictada a favor de mi defendido en fecha 06 de Noviembre de 2009, en la causa signada con la nomenclatura PP11P-2009-003726, si bien es cierto mi defendido no está gozando de libertad sino que se encuentra privado de su libertad en su domicilio, es decir, que lo que cambió fue el sitio de reclusión, pues considera la defensa que la supuesta droga incautada se localiza en la casa de color azul turquesa con ventana de color blanco y no, en el sitio donde estaba mi defendido y reside con su negocio de venta de repuesto es una casa de color verde, que dista como a (150 Mts) del lugar donde presuntamente fue incautada la droga, donde ya la comunidad esta de curiosa en los alrededores de la casa de su mamá y mi defendido se acercó a esa casa al principio no lo dejaron entrar y posteriormente un guardia nacional lo agarrado (sic) por la franela y lo detuvo. Ahora la medida de arresto domiciliaria solicitada y acordada por el Juzgado de Color, es otorgada con base al poder discrecional del juez que conoce el asunto, para lo cual estudio los posibles cambios de la medida, pudiendo sustituirla, es decir, como establece las normas… (..) el juez deberá examinar la necesidad. Omissis… por ello el juez basa su pronunciamiento en las circunstancias que rodean el caso, mi defendido tiene sus negocios e intereses dentro de su casa que es distinta al lugar donde fue incautada la droga, un grupo de persona vecinos todos del lugar donde esta arraigado mi defendido, expresan que es una persona con una conducta moral intachable, dedicado a sus ocupaciones habituales de negocio, mantiene unas buenas relaciones materno familiares y contribuye en su manutención, como con los abuelos, aunado al asilamiento (sic) en que se encuentran los detenidos en la Comisaría, lugar donde en la actualidad carecen de todos los elementos saludables, pues también allí no hay agua y estos no tienen la posibilidad de recogerla, entonces hay una gama de circunstancias que hacen verosímil la medida de arresto domiciliaria, que, consiste en Arresto en su propio Domicilio, con Apostamiento Judicial, criterio éste que es legal pues a todas luces, queda a discrecionalidad del Juez, ponderar el estudio de las actas si el imputado es merecedor o no de la medida.

… omissis…

En el caso de marra la a quo acordó sustituir, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la de Arresto en su propio domicilio con vigilancia Policial. En todo caso el Juez examino la necesidad del mantenimiento de la medida cautelar cada tres meses y cuando lo estime prudente la sustituirá por otra menos gravosa, todo ello con el fin de garantizar los derechos y garantías constitucionales velando con ello, la observancia del debido proceso, y del respeto al derecho de libertad que es la regla la cual aplico (sic) el a quo al cambiar solo el sitio de reclusión.

Facultad esta otorgada por la ley adjetiva y el principio pro libertatis, el cual prevé la posibilidad del otorgamiento, de una medida menos gravosa al imputado, en esta fase del proceso y más aun cuando, el ejercicio de esas potestades cautelares, se ajusta a los parámetros establecidos, en la propia norma adjetiva penal.

Señora jueza, mi defendido con la privativa de arresto domiciliario y a la (sic) órdenes de la vigilancia de la policía del municipio S.R., con ella así decretada no puede salir de su casa, y cuando es requerido por este Tribunal debe ser trasladado por ese ente, este encierro en su casa es una privativa de libertad, por ello insisto en que lo que cambia es el centro de reclusión.

…omissi…

Tal como se evidencia mi defendido por orden de este Tribunal fue internado en su propia casa se puede decir establecimiento privado bajo las órdenes del Tribunal y bajo la supervisión diaria de la policía de S.R., no pudiendo salir de su casa aunque estuviera enfermo y para salir debo como defensa pedir la orden al tribunal y salir bajo la custodia de la policía, ahora como va a pretender la fiscalía desconocer que mi defendido no estaba privado de su libertad es por eso que pido al honorable tribunal de alzada tome en cuenta (sic) la doctrina y el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia que considera la medida de arresto domiciliaria como medida privativa de libertad y según reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

En tales circunstancia el a quo decretó el cambio de sitio de reclusión de mi defendido toda vez que ese cambio queda a discrecionalidad del Juez, quien ponderara del estudio de las actas si mi defendido es merecedor o no de la Medida que acordó, ya que no vive en el sitio donde se estaba practicando la revisión del inmueble, pues vive cerca de dicho inmueble, pero cuando observó que su mamá estaba sola y los funcionarios de la guardia nacional estaban dentro de la casa de ella, la auxilio, y al llegar a la entrada de esa casa fue arrestado por dichos funcionarios desconociendo los motivos.

Mi defendido tiene arraigo en el país, tiene su esposa y su negocio e intereses en su propia casa de color verde distinta ala casa de su mamá que es de color azul, por lo que no existe peligro de fuga y máxime cuando la Sala Constitucional, ahondando sobre el peligro de fuga estableció…

En consecuencia, lo más procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, que le impuso a mi defendido la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y declarar SIN LUGAR la apelación formulada por la Fiscalía del Ministerio Público…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por el Abogado P.J.R.G., en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 06 de noviembre de 2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, mediante la cual se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano D.J.C.C., consistente en Arresto Domiciliario, previsto en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando el recurrente la revocación de la decisión impugnada y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 250 en concordancia con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así planteadas las cosas por el representante fiscal, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

La Juez a quo al imponerle con todos sus efectos la medida de coerción personal al imputado D.J.C.C., consistente en el Arresto Domiciliario, por considerar que se encontraban llenos todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis detallado de cada uno de los supuestos que indica el mencionado artículo, concatenando cada uno de los actos de investigación aportados en la investigación, para dar por acreditado la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público.

En este orden de ideas, es oportuno indicar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…

Así, el ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control pueda decretar algún tipo de medida de coerción personal, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el presente caso, se puede observar que el Tribunal A quo corroboró la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES imputado por el Ministerio Público, mediante el análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación. En este sentido, acreditó la presunta comisión del referido delito con base a los siguientes elementos de convicción:

- Acta de Investigación Penal N° GN-107-09 de fecha 31 de octubre de 2009, la cual cursa inserta al folio 8 de la compulsa, mediante la cual se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, en la que funcionarios adscritos al Comando Regional N° 04, Destacamento N° 41, Tercera Compañía de la Guardia Nacional, encontrándose en labores de patrullaje, visualizan a la mitad de la calle 03 del Caserío “Poblado III”, frente a la bloquera del Municipio S.R. delE.P., a un ciudadano parado al frente de una vivienda de bloques de color azul turquesa con ventanas de color blanca, quien al notar la presencia de la comisión, tomó una actitud sospechosa e intentó huir hacia el interior de la vivienda, iniciándose su persecución y posterior captura dentro del primer cuarto del inmueble, el cual era utilizado para la venta de repuestos de motos y lubricantes de aceites, quedando plenamente identificado como D.J.C.C., y a quien al practicarle la revisión corporal y la inspección al inmueble de conformidad a la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en compañía de dos (02) ciudadanos que sirvieron de testigos presenciales del procedimiento practicado, encontraron dentro del interior de una gaveta de una mesa de noche, dentro de una media de color negra y gris, la cantidad de ciento treinta y cinco (135) envoltorios confeccionados en papel plástico color verde, contentivos de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada COCAINA, con un peso aproximado de 50 gramos.

- Acta de Imposición de Derechos levantada al imputado de autos. (Folio 30 de la compulsa).

- Actas de Entrevistas tomadas a los ciudadanos R.D.G.R. y N.J.R.C., quienes sirvieron de testigos presenciales en el procedimiento practicado, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo el procedimiento practicado al imputado y la incautación de la droga. (Folios 10 y 11 de la compulsa).

- Registro de Cadena de C. deE.F. de la droga incautada. (Folio 12 de la compulsa).

- Prueba de Orientación N° 9700-161-PO-264-09 de fecha 02 de noviembre de 2009, practicada por la Experto Profesional I, N.B., a la sustancia incautada al imputado de autos, la cual arrojó como resultado lo siguiente: “Dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, treinta y cuatro (34) envoltorios elaborados en material sintético de color azul con blanco, noventa y nueve (99) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido en (sic) de color blanco, con un peso bruto: cuarenta y dos (42) gramos con ochocientos diez (810) miligramos y un Peso neto: treinta y seis (36) gramo con setecientos diez (710) miligramos, se tomó un gramo (01) de la muestra para sus respectivos análisis. Las alícuotas de la muestras signadas N° 02 al ser sometida a los reactivos de SCOOT Y MARQUIZ dando positivo, presuntamente COCAINA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, se envía el resto de la evidencia a la sala de resguardo y custodia de la Guardia Nacional”. (Folio 39 de la compulsa).

Así, del texto de la recurrida se desprende el análisis realizado por la Juez a quo a este primer requisito:

…Este hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en los tipos penales denominados DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por último, y observando la fecha de los hechos 31 de Octubre de 2009, es manifiesto que la acción penal no está prescrita, todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último al encontrársele tal sustancia en la casa donde el (sic) se encontraba se determina la FLAGRANCIA. Y así se decide.

En este sentido, la Juez de Control tomando en consideración las actas de investigación que cursan insertas en el presente expediente, dio por acreditado la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

El segundo requisito, para poder decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducidos de las pruebas que obran en la investigación, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Con base en lo anterior, en la recurrida se señala:

…El Tribunal observa que existen elementos de convicción en contra del ciudadano D.J.C., los cuales se citan a continuación:

Con el Acta de Investigación Penal numero GN-107-09, suscrita por los funcionarios: STTE. ZARATE DIAZ J.A., S/M 3ra. L.T.J., 8/2do. (sic) G.L.F. Y 8/2do. (sic) G.A.V., apoyados por una comisión del destacamento de Comando Rurales Nro 49, al mando del TTE PEÑA COLMENAREZ VICTOR, efectivos adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 41 del Comando Regional 4, de la Guardia Nacional de Venezuela; transcrita en el capítulo anterior, donde dan cuenta de la aprehensión en flagrancia del precitado ciudadano con testigos instrumentales que señala:

a.1.) Con el Acta de entrevista, del ciudadano R.D.G.R..

a.2.) Con el Acta de entrevista, del ciudadano ROJAS CORDERO N.J..

Funcionarios directos y presenciales que practicaron el procedimiento de manera flagrante, conjuntamente con testigos instrumentales de la revisión, por todo ello se deja acreditado el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por la Juez de Instancia a los hechos objeto de la investigación, es basada en los actos de investigación que cursan en el expediente y que fueron incorporados por el Ministerio Público al proceso.

Todo esto permite deducir, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados por la recurrida, aunado a los resultados arrojados por la Prueba de Orientación practicada a la sustancia incautada, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Juez de Instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

Por último, el tercer requisito para decretar cualquier medida de coerción personal, contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, se señala en el texto de la recurrida, lo siguiente:

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tiene asignada una pena entre 4 a 6 años de prisión, estima quien aquí decide que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con los ordinal 2° y 3° del artículo 251 del texto adjetivo penal, decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero estima esta juzgadora que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar; la cual es Arresto Domiciliario, en virtud de tomar en cuenta que el domicilio del imputado es en el Municipio S.R., Poblado 3, la cual dista de la ciudad de Turén, lo cual evidentemente afectaría la posibilidad diaria de que los familiares de este puedan suministrarle los enceres y alimentos propios de toda persona, privada de libertad en un recinto policial, aunado a ello el hecho de que el imputado ha manifestado que su trabajo lo realiza en su propia casa, mediante la venta de repuestos, en tal sentido con un arresto domiciliario, este podría continuar con su actividad laboral, lejos de constituirse en un (sic) carga para los familiares, quienes tendrían que sufragar sus necesidades mientras dure su reclusión en una comandancia de policía, conociendo la realidad social de estos centros de reclusión que en su mayoría carecer de los enseres mínimos que requieren cualquier persona allí recluido. Dentro de este análisis, es indispensable tomar en consideración que la característica principal de las medidas de coerción personal es ser un medio para asegurar los fines del proceso, que las medidas que lo integran no tienen naturaleza sancionatoria, vale decir no son penas, y sólo se conciben para neutralizar los posibles peligros que puedan obstaculizar el descubrimiento de la verdad, y siendo que con el Arresto Domiciliario, a quien la doctrina y jurisprudencia a (sic) equiparado a una medida Privativa de libertad, toda vez que el sujeto no puede salir fuera del perímetro de su lugar de habitación, con lo cual se garantiza la sujeción al proceso del imputado D.J.C.C. y por cuanto no debemos desconocer la innegable realidad de los perjuicios que a toda persona causa una medida privativa de libertad, siendo ello reconocido por el Legislador en el Código Adjetivo Penal en su artículo 256, pues estableció que siempre que los supuestos que motiven la privación de libertad, puedan ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa, el Tribunal competente deberá imponerla, siendo de carácter imperativo en consonancia con los Principios Constitucionales que rigen el sistema Acusatorio, donde se le otorga a la medida privativa de libertad carácter excepcional y la Presunta de Inocencia que asiste a todo justiciable hasta tanto no sea desvirtuada mediante sentencia condenatoria, otorgando al Juez sólo facultades para estimar de esas medidas sustitutivas cuál o cuáles son procedentes de acuerdo al análisis de cada caso en particular, por lo que en el caso de autos, este Tribunal toma en consideración los argumentos antes señalados e impone Arresto domiciliario al imputado D.J.C.C.; todo de conformidad con el artículo 256 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se decreta la FLAGRANCIA y se ordena proseguir el proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, luego de examinar la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa, ante todo, que la misma obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, de la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Subrayado propio).

Así mismo, es evidente que la decisión impugnada obvió interpretaciones de la precitada disposición constitucional, efectuadas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, criterios que han sido reiterados en ambas Salas.

Cabe señalar al respecto, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

Así mismo, en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, el cual ha sido pacífico y reiterado por nuestro máximo tribunal, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, por lo que se le prohíbe a los Jueces de Instancia dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los referidos delitos.

Ahora bien, vale la pena acotar, que en el presente caso, la Juez de Control le impuso al ciudadano D.J.C.C., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su Arresto Domiciliario, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, por habérsele incautado ciento treinta y cinco (135) envoltorios, con un peso bruto de cuarenta y dos (42) gramos con ochocientos diez (810) miligramos y un peso neto de treinta y seis (36) gramos con setecientos diez (710) miligramos de COCAINA. Ahora bien, la medida cautelar impuesta, según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 453, de fecha 04 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, (caso: M.J.C.F. y C. deG.), “es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo”, criterio éste, por demás, sostenido y ratificado en la doctrina de nuestro máximo tribunal.

Visto la contraposición de criterios, resulta de suma importancia precisar, cuál es el aplicable por su preferencia y exclusión.

Ante tal situación, esta Corte de Apelaciones en Sentencia N° 13, de fecha 09 de octubre de 2009, causa N° 3521-09, en el voto concurrente del Juez de Apelaciones, Abg. J.A.R., precisó lo siguiente: “...la jurisprudencia constitucional es la doctrina que establece la Constitucional (sic), como máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución, al interpretar y aplicar la Ley Fundamental, así como las leyes, desde y conforme a la Constitución, al resolver un caso concreto, creando subreglas a partir de la extracción de normas implícitas, la integración o interrelación de las normas constitucionales. En definitiva, se podría decir que es una parte de la sentencia emitida por el Tribunal o Corte Constitucional, donde se concreta el alcance de una disposición constitucional, es decir, en donde se explícita qué es aquello que la Constitución prohíbe, permite, ordena o habilita para un tipo concreto de supuesto de hecho, a partir de una de sus indeterminadas y generales cláusulas…”

Así las cosas, el criterio que indica que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y por tanto no proceden los beneficios procesales, entendiéndose como tal cualquier medida cautelar, es de aplicación preferente al criterio que equipara a la medida cautelar de arresto domiciliario a la medida privativa de libertad quedando éste excluido, por cuanto el primero es de rango constitucional, derivado de la interpretación que hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al contenido y alcance del artículo 29 de la Carta Magna y de carácter específico y determinante a ciertos tipos penales, por tratarse de actos sistemáticos e inhumanos que causan graves daños a la sociedad; mientras que para la aplicación del segundo criterio, se deben excluir los procedimientos iniciados por la comisión de delitos de tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades.

Con base a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en estricto cumplimiento y apego a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia señalada up supra, REVOCÁNDOSE en consecuencia la decisión impugnada, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano D.J.C.C., decretándose en su lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando incólumes los demás pronunciamientos emitidos por la Juez de Control N° 04, surtiendo todos sus efectos jurídicos, y así se decide.

Así mismo, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 04 para que inmediatamente después de haberla recibido, imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, para que de esta manera, dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado P.J.R.G., en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 06 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se le impuso al ciudadano D.J.C.C. la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en Arresto Domiciliario; TERCERO: Se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido imputado, de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia; y CUARTO: Se ORDENA al referido Tribunal de Control N° 04 que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones inmediatamente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

C.J.M.C. PALENCIA GARCÍA

El Secretario,

J.A. VALERA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.-

JAR/jm.-

Exp.- 4076-09.