Decisión nº 061-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1007-08

Mediante escrito presentado en fecha 18 de septiembre de 2008, el abogado Á.B.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.730, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano D.E.G.A., titular de la cédula de identidad Nº V-1.937.635, interpuso querella funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor, y en fecha 19 de septiembre de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

El apoderado judicial del querellante, fundamentó su acción en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que es funcionario público de carrera, actualmente docente jubilado del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo con la categoría de Titular Asistente a tiempo completo, según Resolución Nº RH-0213 de fecha 16 de diciembre de 2004, y con efecto a partir de fecha 31 de diciembre del mismo año, señalando que en tal condición recibió de parte de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, el pago de sus prestaciones sociales en fecha 8 de julio de 2008, la cantidad de ciento veintiseis mil ochocientos noventa y tres bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bs. F. 126.893,24).

Que de la revisión y análisis del finiquito de pago de prestaciones sociales de su representado, se constató que existen diferencias en los montos de los elementos que conforman los cálculos para el pago de las prestaciones sociales, por lo que procedió a elaborar con la asistencia de un contador público, un procedimiento de cálculos en base a los elementos que constituyen finiquito de pago de prestaciones sociales, a fin de determinar las diferencias antes mencionadas.

Que al revisar la relación de liquidación de las prestaciones sociales de su representado y sus intereses, emitido por la Dirección de Recursos Humanos, se observó lo siguiente: 1) El cálculo se inició el 27 de julio de 1980 y no desde el 9 de octubre de 1978, cuando cumplía 1 año de haber ingresado al referido Instituto Universitario, ello conforme al Decreto Nº 859 publicado en la Gaceta Oficial Nº 1.734 Extraordinario de fecha 15 de abril de 1975. 2) En el período comprendido entre el 01/03/1983 al 31/12/89, se tomó para el cálculo de prestaciones e intereses 30 días de sueldo básico y entre el 01/01/1990 al 31/12/1993, 30 días de sueldo básico más primas, cuando se debió calcular en base a 30 días de sueldo integral, conformado por el sueldo básico, primas, bonos y aporte patronal a la caja de ahorros. 3) Desde el 01/01/1994 al 18/07/1997, se tomaron 45 días de sueldo integral, sin incluir el aporte patronal a la caja de ahorros; desde el 19/06/1997 al 31/2/1999, se aplicó la Ley Orgánica del Trabajo sin incluir el aporte patronal a la caja de ahorros, asimismo, el bono vacacional y el bono de fin de año se adicionaron al sueldo del mes y no se distribuyó la respectiva cuota parte entre los meses del año. 4) Desde el 01/01/2000 al 31/12/2004, se aplicó lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, se incluyó el aporte patronal a la caja de ahorros, los bonos vacacional y de fin de año, no se distribuyeron entre los meses del año sino que se adicionaron al sueldo del respectivo mes.

Que no se tomaron en cuenta los 60 días de antigüedad consagrados en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se realizaron los cálculos del nuevo régimen.

Que el bono vacacional y el bono de fin de año fueron concedidos a partir del año 1980, pero que en el finiquito dichos bonos se incorporaron a partir del año 1994, indicando en el mismo sentido, que los referidos bonos no fueron implementados ni calculados de acuerdo a lo establecido en las respectivas contrataciones colectivas, afectando de esta forma el cálculo de sueldo integral mensual, las prestaciones sociales y los intereses.

Que la cuota parte de aporte patronal a la caja de ahorros sólo fue tomado en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales e intereses, a partir del 1° de enero del 2000, excluyendo los años desde 1997 hasta 1999.

Que los “anticipos de Prestaciones Sociales (FIDEICOMISOS), o de Intereses Abonados, se inician en el Mes de Abril de 1991. En los cálculos del Régimen Anterior se toman como anticipos de Prestaciones (FIDEICOMISOS). El primer descuento se inicia el 01/04/1991 con Bs. 12.001,15 y este monto se repite en los meses sucesivos, como si se hubiera dado la misma cantidad todos los meses, hasta el próximo adelanto recibido el 30/11/1991, que fue de Bs. 6.002,08 que se le suma al anterior para restarle al Capital Bs. 18.023,23 como si se hubiese recibido esa cantidad”; alegando que esa misma metodología se aplica cuando se calculan los intereses adicionales del régimen anterior.

Que para calcular el capital en el régimen anterior, se debe aplicar la siguiente fórmula: “Capital Mensual = Prestaciones Sociales Mensuales + Intereses Acumulados del Mes – Anticipos (Fideicomisos)”, por lo que de acuerdo a dicho cálculo se descontaron al capital del régimen anterior y el régimen nuevo ciertas cantidades, lo que origina que el capital disminuya en esa misma proporción todos los meses y por lo tanto los intereses son menores, ya que se calculan de acuerdo al capital mensual; en el mismo sentido señaló que en el nuevo régimen los anticipos de prestaciones (fideicomisos), se restan del capital y los intereses abonados de los intereses acumulados.

Que recibió el pago por concepto de prestaciones sociales el 8 de julio de 2008, indicando que hubo un retardo de tres (3) años, seis (6) meses y siete (7) días ya que el decreto mediante el cual se le concedió la jubilación era efectivo a partir del 31 de diciembre de 2004, por lo tanto, reclama el pago de los intereses moratorios generados calculados conforme lo establece el artículo 108 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, el artículo 108 literal “b”, 668 parágrafo primero y segundo de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en concordancia con el artículo 92 del Texto Constitucional.

Que para el cálculo de prestaciones sociales, debe utilizarse el siguiente criterio:

1. Para el cálculo de la antigüedad del período comprendido entre 09/10/1978 hasta el 31/12/1993, 30 días de sueldo integral; desde el 01/01/1994 al 18/06/1997, 45 días sueldo integral; indicando así mismo que la base legal para efectuar dicho cálculo es la Cláusula Nro. 26 de la V Contratación Colectiva FAPICUV-MEP, 1994-1995; la Cláusula Nro. 69 de la VII Convención Colectiva FAPICUV-ME, 2000-2001; la Cláusula Nro. 71 de la Primera Convención Colectiva FENASINPRES-MES, 2005-2007; desde el 19/06/1997 hasta el 30/12/2004, 5 días por mes de sueldo integral más 2 días adicionales por año a partir del segundo año, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Cláusula 21 de la Convención Colectiva FAPICUV-ME 2000-2001, desde 01/01/1980 hasta 31/12/2004, se tomó cuota parte mensual de los bonos para formar el sueldo integral mensual, a tenor de lo establecido en la Clásula Nro. 1 numeral 15 y las Cláusulas Nros. 35 y 43 de la VI Convención Colectiva FAPICUV-ME 1997-1998.

2. Los intereses se deben calcular desde el 9 de octubre de 1979, según Decreto Nro. 859, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 1.734, de fecha 15 de abril de 1975, “la cual agrega la Ley del Trabajo de 1975 el Artículo 41”, y las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela.

3. Los sueldos se deben calcular conforme al artículo 106 del Reglamento de la Ley del Trabajo 1973, artículo 72 de la Ley del Trabajo de 1975, artículo 92 de la Ley Orgánica de Educación de 1980, cláusula 1, numerales 15 y 24 de la VI Convención Colectiva 1997-1998, artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. El bono vacacional comenzó a formar parte del salario a partir de la convención colectiva de 1980-1982, cláusula Nro. 22 y debía ser calculado conforme a lo establecido en las siguientes Convenciones Colectivas.

5. El bono de fin de año fue otorgado a partir del año 1975, conforme lo establecía el artículo 173 del Reglamento de la Ley del Trabajo de 1974, por lo tanto, debe ser calculado según la cláusula 73 de la Convención FAPICUV-ME 1980-1982 y las Convenciones Colectivas posteriores.

6. El aporte patronal a la caja de ahorros es el 10% del sueldo básico y se instituyó el 01/01/1997, según la Cláusula 34 del VI Contrato Colectivo FAPICUV-ME 1997-1998.

7. Se deben restar los anticipos de los intereses acumulados, conforme a la Cláusula 37 del III Contrato Colectivo FAPICUV-ME 1990-1991, esto es, que desde el año 1991 todo lo que se pague por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, deben ser descontados de los intereses acumulados cuando finaliza su relación laboral.

8. Se debe aplicar el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, para calcular los 60 días de sueldo que le correspondían por haber mantenido una relación de trabajo superior a 6 meses a la fecha de vigencia de la misma.

   Que “(…) realizada la misma metodología de cálculo de Prestaciones que la Dirección de Recursos Humanos del MPPES consignó y siguiendo los criterios anteriormente citados, las Prestaciones Sociales e Intereses alcanzan un monto de CIENTO SETENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVRES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 170.792,60)”, de los cuales recibió un pago parcial por la cantidad de ciento veintitrés mil ochocientos noventa y tres bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bs.F. 126.893,24), quedando pendiente por dicho concepto la cantidad de cuarenta y tres mil ochocientos noventa y nueve bolívares fuertes con treinta y seis céntimos (Bs.F. 43.899,36), al igual que, la cantidad de cien mil trescientos cuarenta y cinco bolívares fuertes con noventa y siete céntimos (Bs.F. 100.345,97), por concepto de intereses moratorios.

   Que fundamenta sus pretensiones en los artículos 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en el artículo 16 de la Ley del Trabajo (hoy derogada) y 3 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 (reformada en el año 1997), en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente en concordancia con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como en las convenciones colectivas celebradas entre la Federación de Asociaciones y Sindicatos de Profesores de los Institutos y Colegios Universitarios de Venezuela (FAPICUV) y el Ministerio de Educación; entre la referida Federación y el Ministerio de Educación Cultura y Deportes; y, entre la Federación Nacional de Sindicatos de Profesores de Educación Superior (FENASINPRES) y el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, arguyendo que la cláusula 71 de la vigente Convención Colectiva celebrada entre éstos, a su decir, es norma fundamental.

   Que “no puede supeditarse el goce y ejercicio de un derecho laboral previsto en la Ley a la condición o requisito de que el mismo deba estar previstoen (sic) una convención colectiva para su efectivo disfrute, tal y como parece ser el criterio asumido por el patrono en el caso, por ejemplo, del salario integral y sus componentes, al pretender que el mismo sólo existe para los docentes universitarios a partir de su definición por la vía convencional (V Convención 1.994) y no desde que la Ley del Trabajo, aun sin ese calificativo, así lo describía (1.973)”.

   Finalmente, solicitó, que se declare con lugar la presente querella y en consecuencia se ordene a la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, el pago de las cantidades reclamadas.

   II

   DE LA CONTESTACIÓN

   Mediante escrito presentado en fecha 14 de enero de 2009, el abogado R.J.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.556, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, negó, rechazó y contradijo que la República le adeudara al querellante, las cantidades señaladas en el escrito contentivo de la querella.

   Alegó, como punto previo, defecto de forma en la querella conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dada que la referida norma exige que la querella se redacte en forma breve, inteligible y precisa; asimismo que el numeral 3, obliga a la parte querellante a especificar con la mayor claridad, el alcance de las pretensiones pecuniarias si las hubiere.

   Destacó, que la parte querellante trata el libelo de la querella y sus anexos como un todo, confundiendo la querella con las pruebas documentales que debe acompañar al libelo, o aquellas que no siendo necesarias acompañar, se anexan de todas formas.

   En el mismo sentido, argumentó, que el querellante acompañó documentos fundamentales a la acción como es la Resolución que establece su jubilación, de la cual nace el derecho a cobrar de prestaciones sociales, y copia del documento por el cual recibe la liquidación de sus prestaciones sociales, no obstante, argumentó que los cálculos realizados por el contador, y la relación de cargos y tiempo de servicios emitida por el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, y otros anexos, no forman parte de la querella ni la complementan, sino que por el contrario, estos últimos constituyen documentos cuyo valor probatorio, será apreciado en la definitiva y no puede ser objeto de contestación por parte de la República, solicitando en este sentido que así sea declarado.

   Indicó, que el querellante solicita la “exagerada cantidad” de ciento cuarenta y cuatro mil doscientos cuarenta y cinco bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 144.245,33), después de haber recibido la cantidad de ciento veintiséis mil ochocientos noventa y tres bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 126.893,24), basando sus cálculos y argumentos en un informe anexo a la querella, el cual impugnó expresamente por tratarse de un documento privado emanado de un tercero.

   Manifestó, que si bien es cierto el beneficio de jubilación del querellante le fue concedido a partir del 31 de diciembre de 2004, no es menos cierto que en fecha 8 de julio de 2008, recibió el pago de sus prestaciones sociales; sin que se le adeude diferencia alguna por dicho concepto, por cuanto la República le pagó en exceso, debido a error en el cálculo de los intereses sobre las prestaciones sociales.

   Señaló, que respecto a la incidencia de la cuota parte del bono vacacional y del bono de fin de año, en el salario base del cálculo de la indemnización de antigüedad, el querellante adujo dicha suposición con base a la hoja de cálculo emitida por el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, “(…) y de unos anexos que no identifica en el escrito libelar., que no forman parte de la querella. Al no formar parte de la querella, no hay materia sobre la cual la República pueda rechazar o contradecir”.

   Rechazó, la existencia de una diferencia en el sueldo base para el cálculo de las prestaciones sociales, por la incidencia del aporte patronal a la caja de ahorro, fundamentando su defensa en la decisión Nº 2007-1007, de fecha 4 de mayo de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual se señaló que si bien es cierto la VI Convención Colectiva FAPICUV-ME 1997-1998, incluye dentro de la definición de salario integral, entre otros conceptos, el aporte patronal a las cajas de ahorro, dicha cláusula contraviene lo dispuesto en las disposiciones constitucionales y legales preestablecidas que definen el salario como derecho social que debe percibir toda persona que preste sus servicios a una determinada empresa u organismo.

   Arguyó, que en lo relativo a los anticipos de prestaciones sociales, el querellante se basó en los anexos, los cuales objeta por carecer de la firma de la persona que los elaboró.

   Respecto al pago de intereses moratorios, indicó, que la parte querellante no establece el fundamento legal para exigir dichos intereses, ni la tasa de interés aplicable al período que señala.

   Contradijo, la explicación del querellante en lo relativo a los criterios que debían ser utilizados para realizar el cálculo de prestaciones sociales, pues éstos debían constar en el informe del contador público.

   Señaló, que en los cálculos efectuados por el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior se capitalizaron los intereses sobre las prestaciones sociales mes a mes (tanto en el régimen anterior como en el nuevo régimen), lo cual constituye un anatocismo, razón por la cual luego de efectuar una serie de cálculos, llegó a la conclusión, de que al querellante se le pagó en exceso la cantidad de setenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y cinco bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 74.655,34).

   Finalmente, solicitó, que en caso de ser condenada la República a pagar intereses moratorios, se compensen las cantidades pagas en exceso, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, aplicando como tasa de cálculo, la preceptuada para el interés legal en los artículos 1277 y 1746 del Código Civil, o en su defecto, la tasa contemplada en el artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   1. Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, decidir la querella incoada, debiendo para ello en primer lugar, verificar su competencia para conocer de la misma. En tal sentido, estima necesario señalar, que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

      En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de la relación de empleo público que mantuvo el querellante con la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, esto es, dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, este Tribunal Superior, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente querella. Así se declara.

   2. Sentado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, pasa a decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

      En primer lugar, solicitó el apoderado judicial del querellante, el pago de lo que se le adeuda a su representado por concepto de diferencia de prestaciones sociales e intereses moratorios, argumentando un error en el cálculo efectuado por el órgano querellado, quien no se ajustó a lo establecido en las leyes y convenciones colectivas aplicables, las cuales establecían los parámetros y conceptos a ser incluidos para la conformación del sueldo que serviría como base de cálculo de las prestaciones sociales.

      Por su parte, la representación judicial del órgano querellado, manifestó, que al querellante no se le adeuda las cantidades que reclama, por el contrario, en virtud de un error en los cálculos efectuados por el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, se le pagó indebidamente una diferencia en perjuicio de la República y, en virtud de ello, solicita que en caso de ser condenada su representada al pago de intereses moratorios, se compense dicha cantidad.

      Al respecto, observa este sentenciador, que la parte querellante indicó que el cálculo de prestaciones sociales se realizó a partir del 27 de julio de 1980, incurriendo la Administración en un error al conformar el sueldo base para calcular las mismas, señalando además, que no se tomó en cuenta los 60 días de antigüedad que establece el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se aplicó el nuevo régimen.

      Para ejemplificar sus dichos, la parte querellante consignó junto a su escrito de querella, una hoja contentiva de los cálculos de sus prestaciones sociales y sus respectivos anexos, realizados por un contador público, donde se incluyeron los conceptos y montos que presuntamente no consideró el órgano querellado al momento de efectuar el pago de prestaciones sociales.

      Sin embargo, la representación judicial de órgano querellado, objetó los referidos documentos, ya que al carecer de la firma de la persona que los elaboró, no pueden considerarse como parte de la querella.

      Siendo ello así, al analizar los fundamentos de la solicitud, se aprecia, que la diferencia solicitada por el querellante se fundamenta en presuntos errores en los cálculos efectuados por el organismo, conclusión a la que llegó una vez que comparó los cálculos del Ministerio, con los determinados por él a través de un contador público.

      En este orden de ideas, considera este sentenciador, que el anterior argumento no es suficiente para demostrar los alegados errores en los cálculos. Aunado a ello, los cálculos de las prestaciones sociales que rielan de los folios 31 al 61 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, fueron objetados por el sustituto de la Procuradora General de la República, en la oportunidad de dar contestación a la presente querella, no siendo traídos al proceso durante el lapso de promoción de pruebas, por lo tanto, no puede este órgano jurisdiccional otorgarle valor probatorio.

      De otra parte, observa quien decide, que si bien la jurisprudencia de nuestro m.T. ha sido conteste al señalar que en aquellos juicios donde se demanden diferencias de prestaciones sociales, es necesario que el demandante determine el monto de los conceptos reclamados, no es menos cierto que quien exija el cumplimiento de una obligación debe probarla, es decir; que no puede la parte querellante en un juicio que comporte la pretensión bajo análisis, limitarse a señalar que el organismo incurrió en un error al efectuar los cálculos porque no incluyó determinados conceptos, trayendo a los autos los cálculos que considera correctos, sino que debe aportar elementos que permitan determinar con certeza los hechos alegados.

      Igualmente, dado que la parte querellante es quien tenía en el presente caso la carga de probar el incumplimiento de la Administración, respecto al cálculo errado de las prestaciones sociales que reclama y, al no haber traído al proceso elementos que lo demostraran, como una experticia, donde ambas partes tuvieran el control de la misma, resulta forzoso para este Tribunal, declarar la improcedencia del pago por diferencia de prestaciones sociales solicitado. Así se declara.

      En cuanto al alegato de la parte querellante, referente a que no se incluyeron los 60 días de antigüedad cuando se aplicó el nuevo régimen de prestaciones sociales, según lo establecido en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, se aprecia, lo siguiente:

      Establece el referido artículo, que “(…) Los trabajadores que mantengan una relación de trabajo superior a seis (6) meses a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, en el primer año tendrán derecho a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario”.

      Por otra parte, la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, entró en vigencia al ser publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, estableciendo en su artículo 108 que los trabajadores tienen derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, lo que se traduce en 45 días de salario durante el primer año de servicio.

      Sin embargo, a los efectos de la aplicación del nuevo régimen de prestaciones sociales, el legislador estableció que el trabajador que tuviera una relación de trabajo superior a 6 meses, tenía derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 60 días de salario en el primer año.

      Ahora bien, en la planilla contentiva de los cálculos prestaciones sociales, constata este juzgador a los folios 27 al 30, que a partir de junio de 1997, fecha en la cual comenzó la aplicación del nuevo régimen de prestaciones sociales, al querellante se le abonó mensualmente la cantidad en bolívares equivalente a 5 días por mes.

      En este sentido, al multiplicar los referidos 5 días por los 12 meses que tiene el año, da un total de 60 días, en consecuencia la Administración dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 665 ejusdem, en el período julio 1997- junio 1998, por lo tanto resulta improcedente el alegato formulado por el querellante. Así se declara.

      Respecto al bono vacacional y de fin de año, señaló la parte querellante, que los percibió desde 1980, pero no se calcularon de acuerdo a lo establecido en diferentes contrataciones colectivas, lo que afectó el cálculo del sueldo integral mensual, y consecuencialmente, el de las prestaciones e intereses.

      Ante tal afirmación, debe precisarse, que el querellante se limitó a denunciar una supuesto error en los cálculos realizados por la Administración, razón por la cual, reitera este sentenciador, que al no haber demostrado el querellante en el presente juicio dicho error, resulta improcedente su pretensión. Así se declara.

      En relación a la inclusión de la cuota parte de aporte patronal a la caja de ahorros en el cálculo de prestaciones sociales e intereses, desde 1997 a 1999, debe indicarse, que como bien señaló la parte querellada, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2007-1007, de fecha 4 de mayo de 2007, expresó que si bien es cierto que la VI Convención Colectiva FAPICUV-ME 1997-1998, incluye dentro de la definición de salario integral, entre otros conceptos, el aporte patronal a las cajas de ahorro, dicha cláusula contraviene lo dispuesto en las disposiciones constitucionales y legales preestablecidas, pues el aporte patronal no es mas que un incentivo al ahorro, en consecuencia, se desecha la solicitud de inclusión del aporte patronal en el salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales y sus intereses. Así se declara.

      Por otra parte, corresponde analizar el alegato correspondiente a los anticipos de las prestaciones sociales (fideicomiso), apreciándose que el querellante afirmó que éstos se iniciaron en el mes de abril de 1991, por la cantidad de Bs. 12.001,15, repitiéndose la misma cantidad los meses posteriores hasta el 30 de noviembre de 1991, fecha correspondiente al siguiente adelanto, por la cantidad de Bs. 6.022,08, implicando una disminución del capital por Bs. 18.023, 23.

      En ese orden de ideas, indicó, que la referida metodología fue aplicada para el cálculo de los intereses adicionales del régimen anterior y, en virtud de ello le “dejaron de cancelar (Bs. 18.435.466,22)”, conclusión a la que arribó luego de aplicar las fórmulas que considera correctas para calcular dicho concepto, señalando además, que no entiende el por qué todos los anticipos no se restan de los intereses acumulados, como lo establecía la cláusula 37 del III Contrato Colectivo FAPICUV-ME 1990-1991.

      Al respecto, destaca este sentenciador, que el fundamento de la parte querellante se basa en presuntos errores de cálculos derivados de la fórmula utilizada por el organismo, lo cual no es suficiente argumento para hacer un cuestionamiento, ni mucho menos para demostrar los errores alegados por él, pues el hecho de que el órgano querellado haya aplicado una formula diferente, no significa que haya calculado erróneamente los conceptos solicitados, ni mucho menos, que se haya realizado el cálculo en contravención a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, razón por la cual, se desestima el mencionado alegato. Así se declara.

      Vista la improcedencia de las anteriores pretensiones, las cuales en su conjunto tenían por objeto obtener el pago por concepto de diferencia de prestaciones sociales e intereses, en virtud del alegado error en el cálculo efectuado por la Administración, resulta forzoso para este sentenciador, negar la solicitud de pago de la cantidad de cuarenta y tres mil ochocientos noventa y nueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 43.899,36), por concepto de diferencia de prestaciones sociales e intereses. Así se declara.

      En segundo lugar, se observa, que la querellante alegó haber recibido el pago de sus prestaciones sociales el 8 de julio de 2008, pese a que su jubilación se hizo efectiva el 31 de diciembre de 2004, lo que implica que la Administración incurrió en un retardo de tres (3) años, seis (6) meses y siete (7) días, en efectuar el referido pago, lo cual, no es un hecho controvertido entre las partes.

      Por tanto, conviene precisar, que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció un nuevo criterio respecto a los intereses generados en virtud de la mora en el pago de las prestaciones sociales, señalando el constituyente que “(…) el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.

      De esta forma, a tenor de lo dispuesto en la norma constitucional señalada, a todo funcionario público le asiste el legítimo derecho a recibir el pago inmediato de sus prestaciones sociales desde el momento en que termina su relación con la Administración Pública, por lo que, al no realizarse el pago de tales conceptos en forma inmediata, comienzan a generarse, desde esa misma oportunidad, los intereses de mora en su favor derivados del incumplimiento de la obligación de la Administración.

      Siendo ello así, se constata al folio 17 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, que el querellante recibió el pago de sus prestaciones sociales el 8 de julio de 2008, esto es, tres (3) años, seis (6) meses y ocho (8) días después de su egreso del órgano querellado por jubilación, incurriendo la Administración en un retardo al efectuar dicho pago, resultando procedente el solicitado pago de los intereses de mora generados durante este lapso. Así se declara.

      En cuanto a la forma de calcular los intereses de moratorios, el querellante alegó que deben ser calculados como lo establece el literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 668 parágrafo primero y segundo ejusdem, así como, el artículo 92 del Texto Constitucional, lo cual no comparte el representante del órgano querellado, quien sostuvo, que el referido cálculo debe efectuarse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando a su vez que, la tasa aplicable es la establecida en los artículos 1277 y 1746 del Código Civil, o en su defecto, la que se deduce del artículo 87 del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

      Al resultar controvertida la forma de cálculo de los intereses moratorios, resulta importante destacar, el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 434 de fecha 10 de julio de 2003:

      (…) Así las cosas, y en sintonía con lo antes expuesto, esta Sala determina que los intereses moratorios consumados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán ser estimados conforme a los lineamientos de los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, es decir, a la tasa del 3% anual; en tanto que, para los intereses generados a posteriori (una vez en vigencia la Constitución), su ponderación se realizará en sujeción con lo previsto en la jurisprudencia previamente transcrita (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). Así se declara. (…)

      . (Subrayado de este Tribunal).

      En consecuencia, contrario a lo alegado por ambas partes, debe aclararse que desde la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala la Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en consonancia con las normas constitucionales y legales, ha sido del criterio que cuando el patrono no cumple con su obligación patrimonial de pagar oportunamente las prestaciones sociales, deberá pagar el interés laboral contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mientras que los intereses moratorios devengados con antelación a la vigencia de la Constitución serán calculados conforme a los lineamientos de los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, es decir, a la tasa del 3% anual.

      La justificación dada por la referida Sala para el efectuar el pago de los intereses moratorios conforme al artículo 108 de la Ley del Trabajo, se fundamenta en que el patrono al no pagar puntualmente a su trabajador las cantidades que le adeuda por concepto de prestaciones sociales, retiene ilegalmente un dinero que no le pertenece, por lo tanto, esa cantidad no debe generar los intereses previstos para las deudas mercantiles ni civiles sino las de orden laboral, al no tratarse de un acuerdo entre dos sujetos para una negociación, sino el producto de la contraprestación que recibe el trabajador por poner a disposición del patrono su energía laboral, que éste aprovecha y hace suya para su único interés y beneficio.

      Además, el interés legal civil permitiría a los patronos no pagar oportunamente las prestaciones sociales a sus trabajadores, sin importarles que luego de un largo proceso judicial, se les exija pagar intereses a la rata establecida en el Código Civil. Por ello, la Sala es del criterio que debe pagarse por la mora del patrono el interés laboral que no es otro que el fijado por el Banco Central de Venezuela, el cual se ordena aplicar por interpretación extensiva del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Ahora bien, esta instancia judicial considera que el referido criterio resulta aplicable al caso de los funcionarios públicos, toda vez que, el régimen aplicable para el cálculo y pago de sus prestaciones sociales, es el contemplado en la Constitución y la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del artículo 87 de la Ley Orgánica de Educación (en el caso de los profesionales de la docencia).

      Siendo ello así, se entiende, que al incurrir en mora la Administración por no efectuar oportunamente el pago de las prestaciones sociales del querellante, ésta retuvo en su patrimonio una cantidad de dinero que no le correspondía, razón por la cual, contrario a la tasa solicitada por la representación judicial de la República y la alegada por el querellante conforme a lo establecido en el literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, quien además no demostró en el presente juicio que haya solicitado que los depósitos por concepto de prestaciones sociales se efectuaran en un fideicomiso y la Administración haya omitido su manifestación de voluntad, este Tribunal determina que los intereses moratorios adeudados, deben calcularse en la forma que lo establece el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. Así se declara.

      En consecuencia, dado que este sentenciador no puede calcular el monto del los intereses moratorios acordados, según los elementos que se desprenden de autos, ordena conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de que los peritos, en razón de su especialidad realicen el cálculo correspondiente conforme a lo expresado supra, desde el 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual fue jubilado el querellante hasta el 8 de julio de 2008, cuando recibió el pago de sus prestaciones sociales, debiendo tomar como base de cálculo la cantidad ciento veintiseis mil ochocientos noventa y tres bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 126.893,24). Así se declara.

      Declarado lo anterior, cabe destacar, que la representación judicial del órgano querellado alegó que hubo un pago de lo indebido, puesto que según sus cálculos, al querellante se le pagó, en perjuicio de la República, un excedente por la cantidad de setenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y cinco bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 74.655,34). En virtud de ello, solicitó que en el supuesto de ser condenada la Administración al pago de intereses moratorios, se compense con las cantidades pagadas en exceso.

      No obstante, es necesario destacar, que la representación judicial de la parte querellada no trajo elementos probatorios que demostraran sus afirmaciones y, en tal sentido, el pago efectuado por el órgano querellado debe presumirse correcto, resultando improcedente la compensación opuesta. Así se declara.

      Finalmente, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

      IV

      DECISIÓN

      Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer la querella ejercida por el abogado Á.B.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.730, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano D.E.G.A., titular de la cédula de identidad Nº V-1.937.635, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR.

2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

   2.1. SE NIEGA el pago de la cantidad de cuarenta y tres mil ochocientos noventa y nueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 43.899,36), por concepto de diferencia de prestaciones sociales e intereses.

   2.2. PROCEDENTE el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales.

   2.3. IMPROCEDENTE la solicitud de compensación opuesta por la representación judicial del órgano querellado.

   2.4. SE ORDENA de conformidad con lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia, a los fines de determinar el monto adeudado al querellante por concepto de intereses moratorios.

   Publíquese y notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Educación Superior, a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   E.R.

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   En fecha, treinta y uno (31) de marzo de 2009, siendo las tres y veinte (3:20 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 061-2009.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Expediente N° 1007-08