Decisión nº 2011-191 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 19 de Septiembre de 2011

Fecha de Resolución19 de Septiembre de 2011
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteMarveliys Sevilla Silva
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2010-1204

En fecha 12 de agosto de 2010, los abogados R.M. y O.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 881 y 883, apoderados judiciales del ciudadano V.J.C., titular de la cédula de identidad N° 6.133.523, consignó ante este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su carácter de Distribuidor de los órganos jurisdiccionales Contencioso Administrativo de dicha Región, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano de su CONTRALORÍA INTERVENTORA MUNICIPAL; en virtud de los actos administrativos de remoción y retiro dictados por la Contralora Interventora Municipal de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Previa distribución realizada en fecha 16 de septiembre de 2010, fue asignada la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido en la misma fecha.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte accionante, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señala la parte querellante, en su escrito libelar, que su representado es funcionario público de carrera, desempeñando el cargo de Auditor Fiscal I, siendo removido en fecha 08 de marzo de 2010, notificado mediante Cartel publicado en el Diario Ultimas Noticias, en fecha 13 de Mayo de 2010, y su remoción está contenida en la Resolución Nº 023.2010, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, Nº 3243-4 de fecha 8 de marzo de 2010.

Dicha Resolución, se constituye en un falso supuesto por cuanto manifiesta que el cargo desempeñado por su representado es considerado dentro de la Estructura de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, como de confianza en virtud de las funciones asignadas; sin embargo, la Contraloría procedió a remover a su poderdante sin especificar y demostrar sus funciones de confianza violando así el derecho de su representado a la defensa, estabilidad y al trabajo, y por tal motivo solicita la Nulidad del Acto de Remoción y consecuencialmente el de Retiro por cuanto su representado no ejercía funciones de confianza y la parte querellada al proceder a removerlo y retirarlo incurrió en el Vicio de abuso de Autoridad y en un Error de Derecho al calificarlo como de libre nombramiento y Remoción

Por otra parte arguyó, que en el supuesto negado de que la remoción sea válida, el Tribunal declare la Nulidad del acto de retiro por cuanto su representado mientras está en proceso de jubilación, la administración está obligado a mantenerlo activo; asimismo, solicita que el Tribunal ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por otra parte, la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consignó escrito de contestación el 04 de febrero de 2011, estableciendo en el mismo, las siguientes argumentaciones de hecho y de derecho.

Tal como se evidencia del expediente administrativo que consignaron en el acto de contestación marcado con la letra “C” perteneciente al querellante, V.J.C., el referido ciudadano fue removido mediante resolución Nº 023-2010 de fecha 08 de Marzo de 2010, que detentaba en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, como Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y de los Poderes Públicos Municipales y posteriormente retirado mediante resolución Nº 109-2010, de fecha 06 de Julio de 2010, dictada por dicha Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo dicho cargo de libre nombramiento y remoción tipificado en la categoría de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también la resolución Nº 066-2009 de fecha 14 de Enero de 2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 3102-2 de la misma fecha, dictada por el Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y del cual efectivamente fue notificado, respetando la condición de funcionario público de carrera ocupando un cargo de confianza.

En base a ello, y a los fines de garantizar los derechos del hoy querellante, dicho órgano procedió a realizar las gestiones reubicatorias pertinentes durante el mes de disponibilidad. Los representantes del organismo querellado niegan, rechazan y contradicen por encontrarse ajustado a derecho tanto el acto que contiene la remoción como el posterior retiro del querellante, siendo infundados e improcedentes los vicios delatados en la querella.

Asimismo, el mencionado querellante era de libre nombramiento y remoción, respetándosele en todo momento la carrera que había tenido en un momento. En base a lo anterior, también dicha representación arguyó en su escrito que las funciones inherentes al cargo que ejercía el querellante, son de confianza al revestir las mismas en el ejercicio del control y fiscalización de actos de carácter confidencial, por lo que en consecuencia resulta aplicable el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace improcedente la denuncia de falso supuesto.

De igual forma, negaron y rechazaron que se haya violado el procedimiento previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

    Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

    Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

    En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la parte querellante y el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

  2. Determinada la competencia para conocer de la presente querella, pasa este Tribunal a entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada en los siguientes términos.

    Establece la representación judicial de la parte actora, en su escrito libelar que se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 023-2010, de fecha 08 de marzo de 2010, emanado de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, donde remueven del cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de dicha Contraloría; y, consecuencialmente, solicita la nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución N° 109-2010, de fecha 06 de julio de 2010, “(…) por cuanto [su] representado no ejercía funciones de confianza y la querellada al proceder a removerlo y retirarlo incurrió en el Vicio de Abuso de Autoridad y en un Error de Derecho al calificarlo como de libre nombramiento y remoción a pesar de que ello no es cierto (…)”.

    En tal sentido, la parte actora sustenta su pretensión arguyendo, en primer lugar, que el acto de remoción antes mencionado, goza del vicio de falso supuesto, ya que de los 26 Considerandos en que se basa la Resolución de la Contraloría Municipal para remover al querellante, identifican el Considerando 18, lo cual –a entender del querellante- “(…) constituye un FALSO SUPUESTO (…)”; en virtud de que, “(…) [su] mandante conforme a lo sustentado en la Resolución que [recurren], éste se desempeñaba como Asistente de Archivo II, y posteriormente, pasa a desempeñar nominalmente el cargo de AUDITOR FISCAL I, pero dada la omisión del levantamiento del Registro de Información del Cargo, no demostraron que efectivamente ejerciera funciones propias del mismo, para las cuales según la afirmación de la Contralora Interventora, [su] representado ‘está desprovisto de la formación académica y profesional indispensable para ejercer el mismo’ (…)” (Resaltados y mayúsculas propias del escrito libelar)

    En contraposición, la representación judicial del ente querellado arguyó, que niegan, rechazan y contradicen “(…) que el considerando al cual hace referencia el querellante de que el cargo que ejercía era de confianza, constituye un falso supuesto, pues ello precisamente se encuentra debidamente fundamentado y amparado tanto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la Resolución 006-2009 de fecha 14 de Enero (sic) de 2009 publicada en Gaceta Municipal N° 3102-2 de la misma fecha, (…) estando debidamente fundamentados tanto el acto de remoción como el de retiro, en los cuales fueron respetados y garantizados los derechos y garantías que le consagra la Ley al hoy querellante, no configurándose en ningún caso el vicio de Falso Supuesto delatado en la querella funcionarial, ya que de acuerdo al cargo y a las funciones que ejercía el ciudadano V.J.C., (…) el mismo es considerado de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza (…)”.

    Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto denunciado por el actor, y, en ese sentido observa que la parte querellante denunció vicio de falso supuesto de hecho, en cuanto al acto de remoción ut supra señalado.

    En este sentido, la querellante denunció el vicio de falso supuesto recaído en el acto administrativo contenido en la Resolución N° 023-2010, de fecha 08 de marzo de 2010, emanado de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, donde remueven del cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de dicha Contraloría.

    Al respecto, cabe destacar que el vicio de falso supuesto ha sido definido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 01117, de fecha 19 de septiembre de 2002. Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa).

    Asimismo, ha establecido la jurisprudencia en cuanto al vicio in comento, en sentencia N° 02807 de fecha 21 de noviembre de 2001, (caso: H.P.M. y otros vs. Ministro de Justicia), de la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, lo siguiente:

    Con respecto del vicio de falso supuesto la jurisprudencia de esta Sala ha señalado o siguiente:

    ‘El vicio de falso supuesto, que da lugar a la anulación de los actos administrativos, es aquel que consiste en la falsedad de los supuesto o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Ahora bien, si en verdad los motivos son totalmente diferentes, de manera que la decisión debió ser otra, cabe en consecuencia, hablar entonces de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. De modo que para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Cuando la falsedad es sobre unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por al contrario, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, porque la prueba de estos últimos llevan a la misma conclusión. En concreto, cuando resultan inciertos determinados motivos, pero sin embargo, la veracidad de los otros permiten a los organismos administrativo adoptar la misma decisión, no puede hablarse de falso supuesto como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.

    (Sentencia de esta Sala de fecha 7-11-85, caso: Cavelba SA vs. República).

    De acuerdo a ello, se deriva que el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, está configurado en la situación en donde la Administración al dictar el acto administrativo respectivo, se base en hechos y acontecimientos falsos que imposibiliten la subsunción correcta de esas situaciones no acontecidas de manera fáctica, al supuesto de hecho normativo necesario para la constitución del acto administrativo determinado.

    Ahora bien, establece el acto administrativo impugnado, consignado por la parte querellante como anexo a su escrito libelar y que riela al folio once (11) al trece (13) del presente expediente judicial, lo siguiente:

    (…) Omissis (…)

    La Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con la designación conferida mediante Resolución N° 01-000-230, de fecha: 11 de noviembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.304 de fecha: 11 de noviembre de 2009 y en uso de las atribuciones legales contempladas en los artículos 54, 100, 102 y 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Gaceta Oficial N° 39.163 de fecha 22/04/2009, con fundamento en la competencia establecida en los artículos 14, 16 numerales 2 y 3 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal publicada en Gaceta Municipal Extra N° 1654 de fecha: 08 de abril de 1997; artículos 1; 5 numeral 5; y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; Resolución 016-2008 de fecha 06 de marzo de 2008, publicada en Gaceta Municipal N° 2989-1 de la misma fecha, Contentiva (sic) del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal; Resolución 022-2008 de fecha 01 de abril de 2008, publicada en gaceta Municipal N° 2998-38 de la misma fecha, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de Funcionarios de Confianza.

    (…) Omissis (…)

    CONSIDERANDO

    Que el ciudadano: V.J.C.V., titular de la cédula de identidad número: V- 6.133.523, ingresó a éste Órgano de Control Fiscal, a través de: Cuenta al Contralor de fecha: diecinueve (19) de enero de 1994, como: Asistente de Archivo II y actualmente ocupa el cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.

    CONSIDERANDO

    Que de acuerdo a la Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal, el cargo desempeñado por el ciudadano: V.J.C.V., titular de la cédula de identidad número: V- 6.133.523, es considerado dentro de la estructura de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, como de confianza, en virtud de las funciones asignadas.

    CONSIDERANDO

    Que el funcionario que supervisa, coordina y ejecuta actividades de fiscalización e inspección es considerado de confianza, por lo que el funcionario que ejerce dicho cargo es de libre nombramiento y remoción.

    CONSIDERANDO

    Que el cargo de: Auditor Fiscal I, está considerado dentro de la categoría de los cargos de Confianza, siendo las funciones de acuerdo a la Resolución N° 055-2008 contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargos correspondiente a la Tabla 1: Profesionales de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publica en: Gaceta Municipal Número: 3095-25, de fecha 29 de diciembre 2008, las de: Bajo directrices generales, coordina, evalúa y a.l.a.d. control, inspección y fiscalización, mediante la programación, observación y registro de procesos contables, administrativos, presupuestarios y legales de los entes u organismos sujetos a control. Aunado a ello las de: Coordinar la ejecución de las actuaciones de control fiscal del ente sujeto a control; efectuar inspecciones, fiscalizaciones y realizar estudios organizativos, estadísticos, económicos, financieros, y analizar e investigar sobre los organismos, entidades y personas sujetas a control; elaborar informes finales de las actuaciones de control fiscal, presentando las observaciones y recomendaciones a que hubiere lugar al ente u organismo sujeto a control; verificar el cumplimiento de las formas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas; Preparar y evaluar planes y programas de Auditoría; corregir informes de auditoría, cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignado por su supervisor inmediato.

    CONSIDERANDO

    Que tales funciones se encuentran subsumidas en el texto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que abarca el ejercicio del control a través de la fiscalización.

    (…) Omissis (…)

    RESUELVE

    ARTÍCULO PRIMERO: Remover al ciudadano V.J.C.V., titular de la cédula de identidad número: V- 6.133.523, quien actualmente ocupa el cargo de: Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, que venía desempeñando; remoción que se hará efectiva a partir de la presente fecha; y por cuanto de la revisión del expediente personal del pre-nombrado ciudadano no se observó la existencia de antecedentes de servicios prestados en la administración pública de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, más sin embargo el pre-citado ciudadano posee Certificado como Funcionario de Carrera a su nombre de fecha: 31 de marzo de 1998, es por lo que se le otorga un mes de disponibilidad y se procede a ejecutar las gestiones reubicatorias señaladas en el artículo 86 del señalado Reglamento General; de resultar infructuosas las mismas se procede a su retiro de la administración pública.

    ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese de la presente decisión al ciudadano V.J.C.V., titular de la cédula de identidad número: V- 6.133.523, ampliamente identificado, de conformidad lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir del día de la notificación de su remoción, por ante los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Capital.

    ARTÍCULO TERCERO: Se delega en la Directora de Recursos Humanos de esta Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la facultad de realizar las Notificaciones a que hubiere lugar en virtud del presente acto y en dicha notificación dejar expreso señalamiento del recurso legal que a bien podría interponer de considerar lesionados sus derechos, asimismo a realizar las gestiones reubicatorias dentro del mes de disponibilidad, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Contralora Interventora Municipal, en Caracas a los ocho (08) días del mes de Marzo (sic) 2010. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

    En este sentido, se desprende del acto administrativo anteriormente transcrito, que el mismo se basó en uno de sus Considerandos, en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para remover al ciudadano querellante del cargo que ejercía en el Órgano de Control Fiscal, el cual establece:

    Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

    (Resaltado propio de este Órgano Jurisdiccional)

    De lo mencionado ut supra se desprende, que la Administración de Control Fiscal Municipal, consideró que el cargo de Auditor Fiscal I, que ocupaba el ciudadano querellante es de libre nombramiento y remoción, en virtud de que –a decir del ente querellado- dicho cargo es considerado de confianza.

    En este sentido, a.e.r.e.s. acto administrativo de remoción, que el mencionado cargo, debe ser considerado de confianza, en virtud de lo establecido en la Resolución N° 055-2008 mediante la cual se dicta El Manual Descriptivo de Clases de Cargos Correspondiente a la Tabla 1: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 3095-25, de fecha 29 de diciembre 2008, consignado anexo al escrito de contestación de la parte recurrida, y el cual riela de los folios que van del setenta y uno (71) al ciento cuarenta y seis (146) en copia certificada; en donde se establece que el cargo de Auditor Fiscal I tiene como objetivo general: “(…) Bajo directrices generales, coordina, evalúa y a.l.a.d. control, inspección y fiscalización, mediante la programación, observación y registro de procesos contables, administrativos, presupuestarios y legales de los entes u organismos sujetos a control (…)”; y, en cuanto a sus funciones principales, dicho cargo le corresponde: Coordinar la ejecución de las actuaciones de control fiscal del Ente sujeto a control; efectuar inspecciones, fiscalizaciones y realizar estudios organizativos, estadísticos, económicos, financieros, y analizar e investigar sobre los organismos, entidades y personas sujetas a control; elaborar informes finales de las actuaciones de control fiscal, presentando las observaciones y recomendaciones a que hubiere lugar al ente u organismo sujeto a control; verificar el cumplimiento de las formas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas; Preparar y evaluar planes y programas de Auditoría; corregir informes de auditoría, cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignado por su supervisor inmediato (…)”.

    Ahora bien, de lo establecido anteriormente, se desprende que efectivamente el cargo de Auditor Fiscal I, se encuentra enmarcado dentro de la estructura orgánica de de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital como un cargo de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, el funcionario que preste sus servicios ostentando denominado cargo tendrá esa condición; por lo cual, al realizar un examen preliminar del presente caso, se observa que la Administración de Control Fiscal Municipal, consideró que el funcionario era titular de dicho cargo y por ende podía ser removido efectivamente del mismo, discrecionalmente por parte de de la querellada.

    Ahora bien, al ser un análisis exhaustivo en la presente querella funcionarial, se observa que fue consignado en fecha 13 de abril de 2011 escrito conclusivo por la parte actora, tal como riela en los folios que van desde el ciento setenta y nueve (179) al ciento ochenta y cinco (185) del presente expediente judicial, el cual fue ratificado en Audiencia Definitiva celebrada en fecha 14 del mismo mes y año, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y tal como consta en acta que riela en los folios que van del ciento ochenta y seis (186) al ciento ochenta y siete (187), en el cual se estableció que la parte querellada “(…) incurrió en el vicio de FALSO SUPUESTO al remover a [su] representado, de un cargo para el cual nunca fue designado, y menos aún notificado de que así hubiere ocurrido, como se constante del expediente administrativo. (…)”

    Asimismo, establece el actor que “(…) no sólo se constata tal circunstancia del expediente administrativo, sino que se puede deducir de manera fundada, de lo expresado por la querellada en el Considerando que por su secuencia [numeran] 17 (…)”, y en donde no “(…) [citan] en dicha oportunidad, el número de Agenda, así como el del Punto de Cuenta y el de la Resolución y sus respectivas fechas, a través de los cuales se procesó y materializó dicho nombramiento, en contraposición a la cita que en la misma oportunidad de redactar el Considerando 17, efectivamente si hizo de tales datos, cuando se refirió al ingreso del recurrente al Ente querellado, como ASISTENTE DE ARCHIVO II, citando expresamente la identificación tanto del Punto de Cuenta como el de la Agenda y las respectivas fechas en que ambas se produjeron, constatándose de la revisión y del expediente administrativo la ausencia absoluta de tales documentos, con respecto al presunto nombramiento de Auditor Fiscal I, es decir, la Agenda y el Punto de Cuenta respectivos (…)”; por lo tanto, concluye el actor “(…) [su] representado no era titular del cargo de Auditor Fiscal I, y en consecuencia, que la querellada incurrió en un Falso Supuesto al removerlo del cargo de Auditor Fiscal, y que sus funciones cuando participaba en actuaciones que implicaran funciones de auditoría, (…) eran de apoyo técnico en el área de presupuesto (…)”.

    Ahora bien, en contraposición a ello, estableció la recurrida en su escrito conclusivo consignado en la Audiencia Definitiva mencionada ut supra, que “(…) en las actas procesal que conforman el presente expediente quedó demostrado de manera fehaciente con las pruebas aportadas por [esa] representación judicial, lo siguiente: 1°) Que el cargo que venía ejerciendo el ciudadano V.J.C., ya identificado, era de confianza (…)”.

    En tal sentido, debe esta Sentenciadora a.s.e.l.p. controversia, el hoy querellante, realmente ostentaba el cargo de Auditor Fiscal I, el cual, -a consideración de esta Juzgadora- es de libre nombramiento y remoción; es decir, si efectivamente se efectuó un nombramiento en referido cargo, y si el mismo, se encuentra ajustado a los extremos legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente.

    Es por ello, que se hace imperioso para esta Juzgadora, resaltar lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2001-3135 de fecha 04 de diciembre de 2001, Magistrado Ponente: Juan Carlos Apitz Barbera (caso: C.E.R.S., contra el Ministerio de Energía y Minas), Expediente N° 01-24461, en donde:

    (…) Ahora bien, conforme se ha establecido en fallos anteriores, el vicio de falso supuesto, de acuerdo al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se materializa en tres supuestos, al atribuírsele a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, al dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.

    Es jurisprudencia constante y reiterada que para poder considerar determinado cargo como de alto nivel o de confianza cuando no se encuentre expresamente señalado en el ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa ni en el Decreto 211, es necesario revisar en cada caso concreto los elementos probatorios traídos a los autos para constatar la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trata, para establecer si el mismo puede o debe ser calificado como de alto nivel o de confianza, sin que ello implique una modificación de los términos del Decreto que llevaría a incurrir en flagrante usurpación de funciones en evidente violación de las normas que regulan la competencia de los órganos del Poder Público, es pues, constatar que su grado jerárquico, si bien es inferior al que ostentan los cargos enumerados en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, es lo suficientemente elevado para implicar un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo administrativo al cual se sirve y que opera como factor suficiente para excluir el cargo de la carrera.

    Se pasa por tanto a examinar los documentos que cursan en autos con el objeto de constatar si efectivamente el cargo de Medico Jefe II se encuentra calificado como de alto nivel, tal como lo señaló el A-quo; al efecto, se observa que cursa al folio 80 del expediente administrativo Punto de Cuenta de fecha 1° de noviembre de 1997, mediante el cual se somete a consideración el traslado del ciudadano C.E.R.S., del cargo de Médico Especialista I al cargo de Médico Jefe II, adscrito al Servicio Médico del Ministerio de Energía y Minas, el cual se señala como aprobado.

    Riela a los folios 33 al 40 del mismo expediente el Registro de Información del Cargo en el cual se identifica al querellante y se señala “Denominación Oficial del Cargo: Médico Jefe II”, evidenciándose además que sus funciones están encaminadas a planificar, dirigir, supervisar, controlar y coordinar diversos programas relacionados con el servicio médico, indicándose también que toma decisiones tanto administrativas como técnicas.

    Al folio 118 del expediente judicial cursa organigrama estructural del Ministerio de Energía y Minas –Dirección General- Dirección de Personal-, en el cual se observa en primer lugar el Despacho del Director General Sectorial de Personal, posteriormente, dependientes directamente del aludido despacho se encuentran la Unidad de Bienestar Social y el Servicio Médico.

    Al folio 29 del expediente judicial cursa copia simple del Manual Descriptivo de Cargos señalándose el Cargo de Médico Jefe II.

    Ahora bien, se observa al folio 32 oficio N° 000462, en original, de fecha 31 de julio de 1998 mediante el cual se le notifica al querellante el contenido de la Resolución N° 199 de fecha 29 de julio de 1998, la cual se transcribe en el oficio expresando:

    ‘REPÚBLICA DE VENEZUELA. MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS. DESPACHO DEL MINISTRO. Caracas, 29-07-98. N° 199. 188° y 139°. RESOLUCIÓN. En uso de la atribución que me confiere el artículo 6° de la Ley de Carrera Administrativa , de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 4 de la misma Ley, y en concordancia con lo establecido en el numeral 8 del Literal A del artículo Único del Decreto 211 de fecha 02 de julio de 1974, que textualmente expresa: ‘8. Jefes de Divisiones o Unidades Administrativas de similar o superior jerarquía’; y por cuanto el ciudadano C.R.S., con Cédula de Identidad N° 3.818.575, con cargo de Médico Jefe II, se desempeña como Coordinador del Servicio Médico, Unidad Administrativa adscrita a la Dirección de Personal, realizando funciones que corresponden a los Jefes de División, tal como se desprende de Registro de Información del Cargo –R.I.C.-, levantado al efecto y debidamente firmado por el mencionado ciudadano C.R.S., encuadran dentro de los parámetros establecidos por el Decreto 211, antes señalado, en lo que se refiere a los cargos de Alto Nivel, por tanto, se remueve a partir del 31-07-98 al ciudadano C.R.S., antes identificado del cargo de Coordinador del Servicio Médico, Unidad adscrita a la Dirección de Personal de este Ministerio’.

    (Subrayado y Negrillas de la Corte).

    De los documentos señalados anteriormente puede observarse, sin lugar a dudas, que el querellante desempeñó como último cargo el de Médico Jefe II, reconocido plenamente por el Organismo querellante, pretendiendo demostrar la Administración que este cargo, de acuerdo a sus funciones y su jerarquía, se encuentra calificado como de libre nombramiento y remoción.

    Igualmente señaló el Organismo querellado en el acto administrativo de remoción que el querellante se desempeñó como Coordinador del Servicio Médico, unidad administrativa adscrita a la Dirección de Personal, realizando funciones que corresponden a los Jefes de División, de conformidad con lo cual fue removido.

    Ahora bien, puede desprende del Registro de Información del Cargo que las funciones del querellante estaban encaminadas a la coordinación, supervisión, planificación y dirección de algunos programas del servicio médico, siendo además que tomaba decisiones tanto administrativas como técnicas, lo que indudablemente refleja un alto grado de compromiso y responsabilidad, funciones estas previamente conocidas por el recurrente quien suscribió el Registro de Información del Cargo, además, conectado directamente, de acuerdo al organigrama estructural, con la Dirección General Sectorial de Personal. No obstante ello, el querellante es removido del cargo de “Coordinador del Servicio Médico, Unidad adscrita a la Dirección de Personal de este Ministerio”, es decir, que por sus funciones la Administración pretende adjudicarle al querellante un cargo cuyo nombramiento no se encuentra probado en autos. Así pues, si el recurrente desempeñó las funciones de otro cargo como es el de Coordinador del Servicio Médico sin ostentar tal titularidad, fue porque el Organismo querellado no realizó las gestiones de su nombramiento, sin embargo, tal desempeño no lo transforma en Coordinador del Servicio Médico, de manera que no puede ser removido del cargo de Coordinador aludido cuando nunca obtuvo un nombramiento y del cual no es titular.

    Conviene aclarar que no se desconoce que las funciones de Médico Jefe II reflejan un alto grado de compromiso y responsabilidad, lo cual podría conllevar a calificar, con los elementos probatorios necesarios que el cargo es de alto nivel, como jurisprudencialmente se ha aceptado, pero tampoco puede inobservar esta Alzada que la Administración pretende adjudicarle otro cargo al querellante y removerlo de un cargo del cual -se reitera- no tiene nombramiento, lo cual crea indudablemente inseguridad jurídica para el funcionario que presta sus servicios a la Administración.

    Lo anterior evidencia que la recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto,

    por lo que es procedente declarar su nulidad de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. (…)

    (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional)

    En tal sentido, se desprende del extracto jurisprudencial supra transcrito, que el acto de nombramiento de un funcionario público, reviste una importancia relevante dentro de la relación funcionarial que emerge a raíz de ella, porque es precisamente allí, donde empieza a transcurrir la vida funcionarial, así como, es a partir de ese momento en donde surgen los derechos y deberes que otorga el ordenamiento jurídico funcionarial a las partes de esa relación. Es por ello, que a través de ese acto formal, los funcionarios pueden exigir a la Administración Pública los derechos inherentes a su condición, ya bien sea los de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como los funcionarios de carrera, y viceversa.

    De igual forma, es ese orden de ideas, las destituciones, remociones y retiro que se hagan a funcionario, se encuentran relacionadas con el cargo por el cual fue nombrado, a través de un acto que reviste las mismas formalidades establecidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ya que, -de manera ordinaria- la Administración Pública, sólo podrá destituir, remover y retirar a un funcionario público el cual haya sido nombrado de acuerdo a las formalidades que imponga la ley, y el cual dicho servidor público haya aceptado.

    Es por ello, que no sólo basta que la Administración Pública demuestre que el cargo por el cual se pretende remover a un funcionario, es de libre nombramiento y remoción, ya bien sea que se encuentre encausado dentro del supuesto de los cargo de alto nivel, o en el supuesto de los cargos de confianza, de conformidad con los artículos 19; 20; y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; sino, a su vez, es necesaria la imputación –como nexo causal- que debe tener el funcionario público con el cargo por el cual se le pretende remover, y esto es, necesariamente el acto de nombramiento del mismo en el cargo que presuntamente ostenta.

    Ahora bien, es necesario destacar que el legislador al clasificar a los funcionarios considerados de libre nombramiento remoción –específicamente a los de confianza-, determinó la naturaleza y las funciones de los mismo, como lo es el alto grado de confidencialidad que debe tener el mismo con las tareas encomendadas; pero no delimitó los cargos que deben conformar los mismos dentro de la Administración Pública, como si lo hizo con los cargo de alto nivel.

    Por lo tanto, ese necesario para la organización administrativa del órgano o ente público, la existencia dentro de su estructura, del Registro de Información de Cargos (R.I.C.) al cual tantas veces han exhortado los órgano conformantes de esta jurisdicción especial contencioso administrativa funcionarial, y que constituye prueba por excelencia al momento de calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción o de carrera; y así lo ha establecido la jurisprudencia en sentencia N° 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (caso: H.J.N.M. vs. Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles) al establecer:

    “(…) También resulta importante destacar, que la prueba por excelencia para demostrar cuáles son las funciones que realiza el funcionario y si éstas encuadran en el supuesto contenido en la Ley para determinar si el cargo que desempeña es de “confianza”, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), documento en el cual se especifican todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa, cuyo registro al ser levantado al funcionario deberá ser firmado por él. (…)”

    (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional)

    Ahora bien, a pesar de ello, observa esta Juzgadora que el Órgano de Control Fiscal Municipal se encargó de demostrar que el cargo de Auditor Fiscal I, efectivamente es un cargo de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Resolución N° 055-2008 mediante el cual se dicta el Manual Descriptivo de Clases de Cargos Correspondiente a la Tabla 1: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, identificada ut supra; del cual se deriva que efectivamente dicho cargo es de confianza, y por ende de libra nombramiento y remoción.

    No obstante a ello, debe esta Sentenciadora resaltar que del expediente judicial de la presente causa, así como del expediente administrativo consignado por la parte recurrida no se desprende que el ente querellado haya demostrado efectivamente que el funcionario –ahora querellante- haya sino nombrado en el cargo por el cual dice la Administración que ha sido removido; sino más bien, se observa que dicho cargo fue ejercido de hecho, de manera irregular, tal como se evidencia en el Memorando N° DCAC-02-06-112-2009 de fecha 11 de noviembre de 2009, dirigida al ciudadano recurrente, y recibido por el mismo el 26 del mismo mes y año, en donde designa al mismo como Auditor Coordinador, en una actuación de Examen de Cuenta, correspondiente al tercer trimestre del 2009 en la Gestión General de Asuntos Sociopolíticos, el cual riela en copia simple en los folios sesenta y uno (61) y sesenta y dos (62) del presente expediente judicial.

    A pesar de ello, y cónsono con la jurisprudencia establecida al respecto, se hace necesario establecer, que la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución (Vid. Sentencia N° 01752 del 27 de julio de 2000 de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Seguros Capitolio, C.A. vs. Superintendencia de Seguros); ya que, a pesar de que efectivamente el cargo por el cual fue destituido el ciudadano querellante, es decir, el de Auditor Fiscal I, efectivamente es un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración Pública no demostró en autos que efectivamente se haya nombrado al funcionario querellante para ejercer las funciones de Auditor Fiscal I.

    Es por ello, que si el querellante desempeñó las funciones de otro cargo como es el de Auditor Fiscal I sin ostentar tal titularidad, fue porque el Órgano del Control Fiscal Municipal no realizó las gestiones de su nombramiento, sin embargo, tal desempeño no lo transforma en Auditor Fiscal I, de manera que no puede ser removido de tal cargo aludido, cuando nunca obtuvo un nombramiento y del cual no es titular. Así se declara.

    En tal sentido, se hace imperioso para este Órgano Jurisdiccional, en virtud de las razones antes expuestas, y al encontrarse configurado el vicio de falso supuesto de hecho, del acto administrativo impugnado, se anula la Resolución N° 023-2010, de fecha 08 de marzo de 2010, emanado de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, donde remueven del cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de dicha Contraloría al ciudadano V.J.C.V., antes identificado, querellante en la presente causa; y, en consecuencia, se anula acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución N° 109-2010, de fecha 06 de julio de 2010. Así se declara.

    Asimismo, en virtud de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos antes mencionados, se ordena la reincorporación del ciudadano querellante al cargo de Analista de Presupuesto I; así como, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la de su efectiva reincorporación, el cual para tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 455 eiusdem. Así se declara.

    Por otra parte, en cuanto a la pretensión subsidiaria solicitada por el actor, en cuanto a la solicitud de nulidad del acto de retiro, por cuanto el ciudadano querellante mientras se encuentra en proceso de jubilación, y la misma se decide, la Administración se encuentra obligada en mantenerlo activa, es Tribunal Superior, considera inoficioso pronunciarse al respecto, debido a la declratoria a favor de su pretensión principal. Así de declara.

    Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara con lugar la pretensión principal de la presente querella funcionarial interpuesta, e inoficioso pronunciarse al respecto de la pretensión subsidiaria solicitada por el actor en su escrito libelar. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    1. - COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados R.M. y O.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los Nros. 881 y 883, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano V.J.C., titular de la cédula de identidad N° 6.133.523, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano de su CONTRALORÍA MUNICIPAL; en virtud del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 023-2010 de fecha 08 de marzo de 2010, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3243-4 de la misma fecha, y notificado del mismo, mediante cartel publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 13 de mayo del presente año, del cargo de Auditor Fiscal I adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; así como el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 109-2010 de fecha 06 de julio de 2010.

    2. - CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

    3. - INOFICIOSO pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria, solicitada por la parte querellante en su escrito libelar.

    Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; así como, notifíquese al Alcalde y al Contralor Municipal de dicho ente descentralizado territorialmente, a los fines legales consiguientes. Asimismo, notifíquese a la parte actora de la presente decisión, de conformidad con la parte in fine del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

    LA JUEZA PROVISORIA,

    EL SECRETARIO SUPLENTE,

    MARVELYS SEVILLA SILVA

    C.T.

    En misma fecha, siendo las __________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-

    EL SECRETARIO SUPLENTE,

    C.T.

    Exp. N° 2010-1204

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR