Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 24 de Marzo 2011

Años: 200º y 151º

ASUNTO: AP21-R-2011-000195

PRINCIPAL: AP21-L-2010-002920

En el juicio que por reclamación de prestaciones sociales, otros beneficios derivados de la prestación de servicios, y daño emergente, sigue: A.A.L.C., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° E-741.167, representado judicialmente por la abogada R.S.F.F., inscrita en el IPSA bajo el número 73.130, contra la firma mercantil, de este domicilio, CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO COINSPECTRA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de abril 1989, bajo el N° 6, tomo 3-A Sgdo., representada judicialmente por el abogado I.G.U., inscrito en el IPSA bajo el número 16.274; el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, dicta sentencia de fecha 07 de febrero de 2011, por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-R-2011-000195;

Contra el mencionado fallo la parte actora ejerció recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 18-02-11, las dio por recibidas, y fijó para el 10 de marzo de 2011, a las 02:00 p.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 25-02-11.

Celebrada la referida audiencia, en fecha 10-03-2011, se deja constancia de la comparecencia de ambas partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo del fallo para el 17-03-11, oportunidad en la cual, dictó dicho dispositivo oral, que más adelante se reproduce, y estando dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que comenzó a prestar servicios en fecha 16 de abril de 2009, a favor de la demandada, a través de un contrato individual de servicios que finalizaba en fecha 15 de septiembre de 2009, posteriormente suscribió un nuevo contrato individual bajo las mismas condiciones extendiendo su vigencia hasta el 30 de marzo de 2010, ejerciendo funciones de supervisor de la obra en la construcción de la base de proceso para la recuperación de materias primas del estado Táchira, devengando un salario de Bs. 10.000,00 mensuales, cumpliendo una jornada de 8:00 a.m. a 5:30 pm de lunes a viernes. Que en fecha 11 de diciembre de 2009, encontrándose en su jornada de trabajo comenzó a presentar malestar de salud, lo cual conllevó su traslado vía aérea por emergencia a la ciudad de Caracas hasta el Centro Clínico Vista California donde fue hospitalizado, para recibir diversas transfusiones de sangre, en virtud que se le diagnosticó una diverticulitis sangrante, siendo intervenido quirúrgicamente en fecha 15 de diciembre de 2009 para extirparle la fracción del colon que sangraba, al finalizar la cirugía sufrió un paro cardíaco respiratorio lo cual lo dejó en schock, debiendo ser trasladado de urgencia a la clínica Sanatrix donde permaneció inconsciente y en grave estado de salud, recibiendo durante 18 días tratamiento médico debido a múltiples complicaciones. Que en virtud de los costos del centro privado fue trasladado al Hospital Militar Dr. C.A. el día 18 de enero de 2010 hasta el día 02 de febrero, por cuanto requería tratamiento de hemodiálisis, terapia respiratoria y rehabilitación física, en virtud que perdió la capacidad de caminar debido a la prolongada inamovilidad producto de la hospitalización en terapia intensiva. Que el último salario percibido fue hasta el día 14 de diciembre de 2009, correspondiente a la primera quincena del mes, aun estando en conocimiento la empresa de la situación que se encontraba el trabajador, por lo cual a partir de dicho momento la empresa sin previo aviso y sin justa causa justificada, suspendió de forma definitiva los salarios del trabajador. Que la demandada al estar en conocimiento que no se había incorporado al trabajador al sistema de Seguridad Social a través de la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no prestó ningún tipo de ayuda o aporte económico por lo conceptos de hospitalización incurridos. Que la empresa le debió otorgar los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, es decir 90 días de utilidades año 2009, (cláusula 43), 61 días de pago por concepto de vacaciones y bono vacacional (cláusula 42), 04 días por mes por concepto de bono de asistencia puntual previsto en la (cláusula 36) correspondiéndole este bono por los meses que van desde abril hasta noviembre de 2009, seguro colectivo según cláusula 27, bono alimenticio según cláusula 15. Que el patrono al no inscribir al demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ni haberlo provisto de la póliza colectiva de salud, le ocasionó un daño irreparable por los gastos médicos incurridos, razón por la cual reclama daño por lucro cesante. Que el patrono al no inscribir al demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no haber entregado el formulario 14-0 y constancia de retiro, ocasionó un daño irreparable al demandante, por lo cual solicita el pago de acuerdo a los artículos 31 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. Demanda: prestación de antigüedad, Intereses por concepto de prestación de antigüedad adicional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados, utilidades no pagadas año 2009, utilidades año 2010, daño de lucro cesante, Régimen Prestacional de Empleo y solicita que se aplique la corrección monetaria y se acuerde el pago de los intereses de mora.

SOBRE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA:

Reconoce la demandada que el accionante suscribió un contrato de servicios en fecha 16 de abril de 2009, como contratista en la obra denominada Construcciones de la Base de Proceso para la Recuperación de Materias Prima en el estado Táchira, y que dicho contrato fue extendido hasta el 30 de marzo de 2009, acordándose un pago por la cantidad de Bs. 10.000,00 mensual, para que supervisara las labores que ejecutaban los operadores de maquinarias, reconoce que su función se circunscribió únicamente a supervisar y vigilar las labores que desplegaban los operadores y trabajadores que manipulaban la maquinarias, no comportando su labor ningún esfuerzo físico. Que es cierto que el demandante en fecha 11 de diciembre de 2009 presentó una dolencia, lo cual conllevó a que se le prestara colaboración a los fines de buscar asistencia médica, siendo intervenido quirúrgicamente en fecha 15 de diciembre de 2009 a los fines de extirparle la fracción del colón que sangraba y al momento de finalizar la cirugía sufrió un paro cardio- respiratorio, diagnosticándole diverticulitis sangrante.

Niega que la lesión sufrida haya sido con ocasión al desempeño como supervisor y sea producto de un infortunio laboral. Niega que haya sido despedido injustificadamente, por cuanto el demandante suscribió con la empresa un contrato de servicios en condición de contratista para supervisar el personal que laboraba con las maquinarias en la obra, cuyo contrato se pactó para una obra determinada y tiempo determinado, en el cual convino expresamente en suscribir un contrato de servicios bajo la modalidad de contratista, a los fines de hacerse acreedor de una mejor remuneración de las previstas en el contrato colectivo de la industria de la construcción, razón por la cual no le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajador de la Industria de la Construcción 2007-2009, y por consiguiente no devengó el salario básico diario de Bs. 333,33, en vista de que en el tabulador de oficios y salarios básicos de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción no está prevista la modalidad del cargo de contratista y mucho menos de supervisor. Niega que se haya convenido en un salario mensual por la cantidad de Bs. 10.000,00, en virtud que en su condición de contratista se pactó un pago mensual por dicha cantidad, la cual comprendía todos los conceptos previstos en la legislación laboral con creses, siendo que la remuneración prevista en el tabulador de oficios de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción consagra un pago menor. Niega que le asista las alícuota de bono vacacional y utilidades accionadas, que le corresponda un salario integral diario de Bs.536,26 desde abril de 2009 hasta noviembre de 2010, y en los meses de diciembre de 2009, enero a marzo de 2010 la cantidad de Bs. 473,15. Niega que se haya despedido al demandante y tenga que indemnizarlo por los daños y perjuicios en monto igual al importe de los salarios que devengaría hasta el vencimiento del contrato de fecha 30 de marzo de 2010, no siendo posible para el actor haber cumplido con su obligación hasta la fecha de culminación del mismo, por haberse enfermado del colon en fecha 11 de Diciembre de 2009, razón por la cual aduce que no puede ser atribuida como una causa imputable a la empresa y niega que como consecuencia de ello, tenga que cancelarle los salarios de la segunda quincena de diciembre de 2009 y los meses completos de enero de febrero y marzo. Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 117.229, 75, por los conceptos de antigüedad Bs. 30.195,35, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado Bs. 19.333,33, utilidades no pagadas año 2009 Bs. 24.177,18, utilidades fraccionadas año 2010 Bs. 7.333,33 y por daños y perjuicios por retención de salario por despido injustificado Bs. 35.000, en virtud que los montos fueron calculados tomando en consideración la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción la cual no le asiste. Niega que el salario devengado por el trabajador al momento de la ocurrencia del accidente fuese de Bs. 480,00, en virtud que para la fecha 28/11/05 el salario mensual devengado era la cantidad de Bs. 525,00. Niega que la empresa haya tenido la obligación de inscribirlo ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y estado obligada a incorporarlo una póliza colectiva de salud prevista en la Convención Colectiva de Trabajo, en virtud que la relación que vinculo al demandante con la empresa fue de contratista y no de trabajador, motivo por el cual niega que se le deba reembolsar la cantidad de Bs. 394.476,52. Niega que se le deba la cantidad de Bs. 30.779,98 por concepto de régimen prestacional de empleo, por cuanto la demandada no está obligada legal ni contractualmente a asumir el compromiso, toda vez que no reúne los requisitos que exige el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para gestionar una pensión de vejez. Niega que la empresa no le haya asistido económicamente en la enfermedad de colon que ameritó su intervención quirúrgica, ya que en fecha 16 de diciembre de 2009, se le concedió un préstamo de Bs. 70.000,00, el cual fue recibido por su cónyuge.

ANÁLISIS PROBATORIO:

Se pasa al análisis de las pruebas para la fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados, según los limites de la presente apelación, para dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos, asimismo, cumplir con el requisito de exhaustividad que debe cumplir toda sentencia.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

.- Contrato individual de servicios para una obra determinada, folios 42 de la primera pieza.

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documento privado. Cumple con el requisito de alteridad de la prueba, es legal, pertinente, idóneo y conducente para acreditar que el demandante prestó sus servicios en calidad de contratista, se estipuló como contraprestación la cantidad de Bs. 10.000,00 mensuales, siendo su función supervisar todas y cada una de las labores que se realizan en la obra, con un tiempo de duración desde el 16 de abril de 2009 hasta el 30 de marzo de 2010.

.- Contrato individual de trabajo para una obra determinada, folios 46 y 47 de la primera pieza.

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documento privado, evidencia que el demandante prestó servicio en calidad de contratista, se estipuló como contraprestación la cantidad de Bs. 10.000,00, mensual con una duración desde el 16 de abril de 2009 al 15 de septiembre de 2009.

.- Copia de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, folios 49 al 66 de la primera pieza.

En atención al principio iura novit curia, el juez es el conocedor del derecho y sus fuentes, éstas están compuestas, entre otras, de las cláusulas contenidas en los contratos colectivos por lo cual éstos no son pruebas susceptibles de ser promovidas ni que se deban valorar.

.- Copia de estados de cuenta de la cuenta corriente del banco Banesco, folios 67 al 91 de la primera pieza promovió.

No emanan de la parte contra quien se hacen valer, por lo cual son desechadas al no cumplir con el principio de alteridad de la prueba.

.- Informes por el médico V.S., boleta de egreso del Hospital C.A., informe médico de la Dra. Salette Rincón, informe médico del Dr. Concezio Rasetta, facturas emitidas por la clínica Sanatrix C.A, factura emitida por la empresa Autosurgery Instrumentos C.A e informe del Centro Clínico, folios 94 al 119 de la primera pieza.

Fueron atacadas válida y oportunamente por la demandada, no se les otorga valor probatorio por emanar de terceros quienes no comparecieron a juicio a ratificar su contenido. En efecto los ciudadanos Salette Rincón, Concenzio Rasetta y Leudy Dos Reis, fueron promovidos y admitidos como testigos en el presente juicio pero no comparecieron en la oportunidad fijada por el a-quo para rendir su respectiva declaración.

.- Copia de letra de cambio, folio 120 de la primera pieza.

Se desecha por impertinente, inconducente no idónea para resolver los hechos controvertidos.

.- Copia de la sentencia dictada en el asunto AP21-R-2008-000586, emanada del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas folios 123 al 127, ambos inclusive de la primera pieza.

No se trata de una prueba que se deba valorar, únicamente es considerada a fines referenciales.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.- Contrato individual de servicios para una obra determinada, folios 169 y 170 de la primera pieza.

Se ratifica lo ya expuesto precedentemente sobre su valoración.

.- Comprobante de egreso y recibo emitido por Coinspectra C.A a nombre de la ciudadana M.L., por la cantidad de Bs. 70.000,00, folios 171 y 172 de la primera pieza.

.- Comprobante de pago a favor de L.C., folio 226 de la primera pieza del expediente

No se le otorga valor probatorio por no referirse a los hechos controvertidos y por no ser ratificados por los terceros que aparecen suscribiéndolos.

.- Recibos de pagos y comprobante de pago, folios 173 al 223 de la primera pieza.

Evidencian que el demandante recibió un préstamo por la cantidad de Bs. 10.000,00, el cual sería descontado mensualmente por la cantidad de Bs. 2.000,00, e igualmente se desprende la asignación salarial por la cantidad de Bs. 10.000,00 mensual. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados reconocidos.

.- Liquidación de prestaciones sociales de fecha 16 de diciembre de 2009, cursante al folio 225 de la primera pieza del expediente.

No se encuentra suscrito por el actor, únicamente aparece suscrito por representante de la parte que pretende beneficiarse de dicha prueba. Este Tribunal no le confiere valor probatorio por cuanto no cumple con el principio de alteridad de la prueba.

.- Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, folios 229 al 268 de la primera pieza del expediente copia.

Se ratifica lo ya expuesto precedentemente sobre este tipo de cuerpo normativo cuya interpretación y aplicación al caso a decidir corresponde al Juez.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Reclama el actor en la presente causa, las prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servios, en razón, sostiene, que la demandada dejó de cancelarle el salario, y no le ha pagado los montos correspondientes a dichas prestaciones.

Ha sostenido que suscribió un contrato de trabajo por tiempo determinado para la supervisión de los trabajadores que operaban las maquinarias en las obras que ejecutaba la demandada en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 16 de abril de 2009, que finalizada el 15 de septiembre de 2009; contrato que luego de su vencimiento fue renovado en idénticas condiciones del anterior, con vencimiento al 30 de marzo de 2010. Que el salario fijado en dicho contrato fue de Bs.10.000,00 por mes.

Que el 11 de diciembre de 2009, en ejercicio de sus actividades, presentó un malestar de salud que lo obligó a solicitar asistencia médica, para lo cual se trasladó vía aérea a la ciudad de Caracas, donde fue intervenido quirúrgicamente el 15 de diciembre de 2009, extirpándole una sección del colon; que luego de la intervención, le sobrevino un paro cardio-respiratorio por lo cual fue trasladado a otro centro clínico, donde permaneció por 18 días recibiendo tratamiento médico debido a su delicado estado de salud.

Que la demandada no cumplió con su obligación de inscribirlo en el Sistema de Seguridad Social (IVSS), así como tampoco le concedió los beneficios de la contratación colectiva de la Industria de la Construcción al no incluirlo en una póliza colectiva de salud (HCM).

Que la demandada, a partir del 14 de diciembre de 2009, dejó de pagarle el salario.

Que como consecuencia de no haberlo inscrito en el ISVV ni incluirlo en una póliza colectiva de salud como lo establece la convención colectiva de la Industria de la Construcción, la demandada le ha ocasionado un daño irreparable por los gastos médicos en que se ha visto obligado a incurrir, y por ello reclama el lucro cesante (daño emergente).

La parte demandada, admite la prestación del servicio y el salario alegado, así como que en fecha 11 de diciembre de 2009, presentó una dolencia de salud, que fue intervenido extirpándole una sección del colon, y que sufrió un paro respiratorio; pero niega que la lesión sufrida sea con ocasión del desempeño de supervisor, ni que se trate de un infortunio laboral; que haya sido despedido injustificadamente; que no le corresponden los beneficios de la contratación colectiva; que no tiene derecho a las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades; que su salario integral sea de Bs.536,26 desde abril a noviembre de 2009, ni de Bs.473,15 en los meses de diciembre de 2009, y de enero a marzo de 2010; que tenga la obligación de indemnizarlo con los salarios que devengaría hasta el vencimiento de contrato, 30 de marzo de 2010, ya que no le era posible cumplir con su obligación hasta la fecha de culminación del contrato, por haberse enfermado el 11 de diciembre de 2009, por causa no atribuible a la empresa; que la empresa no tenía la obligación de inscribirlo en el IVSS ni de incluirlo en una póliza colectiva de salud, ya que la relación del actor con la empresa fue de contratista y no de trabajador; niega finalmente que no haya contribuido a los gastos de la enfermedad, ya que en fecha 16 de diciembre de 2009, se le concedió un crédito por Bs.70.000,00, que fue recibido por su esposa.

El tribunal de la causa, declaró parcialmente con lugar la demanda, ordenando a la demandada el pago al actor de los conceptos de: antigüedad (45 días), vacaciones y bono vacacional fraccionados (35 días), y utilidades no pagadas año 2009 (52 días).

Contra este fallo ejerció recurso de apelación la parte actora, quien ante esta alzada fundamentó su recurso de apelación en los siguientes aspectos: 1.- En cuanto al error en que se incurrió en el punto sexto del petitorio del libelo de la demanda, al colocar “lucro cesante”, en lugar de “daño emergente”, y que el juez consideró que lo que pretendió el actor en la audiencia de juicio fue modificar el libelo de la demanda, lo cual solo se puede hacer a través de la figura de la reforma de la demanda, y esa no es la oportunidad para ello, por lo cual negó ese pedimento.

Al respeto alega la parte actora, que, en efecto, lo ocurrido es un simple error material que no desnaturaliza la pretensión del actor, que lo que quiere es que se le indemnice por los daños sufridos al incurrir en los gastos médicos que la enfermedad ocasionó, y que de haber cumplido la demandada con su obligación de inscribirlo en el IVSS y de incluirlo en una póliza colectiva de salud, no hubiera tenido que erogarlos. Añade que el juez conoce el derecho, y que el basamento legal y la exposición del punto demandado en el libelo, se titula: del “daño emergente”, que el error fue al resumir el petitorio, donde se colocó “lucro cesante” en lugar de “daño emergente”.

Que quedó demostrado en el proceso que la demandada admite no haber inscrito al actor en el IVSS ni haberlo incluido en una póliza colectiva de salud, porque a su entender, no le aplicaba la convención colectiva; pero admite el padecimiento y el cuadro clínico demandado; y que ello es lo que configura el daño emergente causado al trabajador, pero el juez de juicio no lo valoró y no se percató que lo que ocurrió fue un error material en la denominación del concepto demandado.

2. - Señala el apoderado del recurrente que el juez de juicio señala que las causas que impidieron al trabajador su labor, no pueden ser imputadas a la empresa y tampoco al actor, y califica la situación como “una causa ajena a la voluntad de las partes”, negando entonces el despido injustificado, materializado, añade la recurrente, con la supresión de los salarios, y que por ello, apela de este punto de la sentencia.

   Añade que la norma en la cual fundó la recurrida su decisión –artículo 39 del RLOT-, habla de “incapacidad o inhabilitación permanente”; y que en este caso, la no prestación del servicio no fue de carácter permanente, por lo cual no se está en presencia de los supuestos de la norma citada, tratándose entonces de un falso supuesto de derecho. Que no hay una causa ajena a la voluntad de las partes, sino que el patrono dejó de pagar los salarios, los cuales hubiera cobrado el trabajador al IVSS durante el reposo y hasta la duración del contrato, operando así la pertinencia de declarar el pago de las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT.

   Sostiene la parte recurrente que demostró en el proceso que el patrono suspendió el pago del salario tres meses y medio antes de la terminación del contrato; que fue admitido por el patrono que existe una causa justificada para que el trabajador no prestara el servicio; que el trabajador no fue inscrito en el IVSS, que le hubiera suplido las correspondientes prestaciones en dinero, y expedido los reposos médicos respectivos; que el trabajador firmó un contrato de trabajo desde el 16 de abril de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2009, y luego, hasta el 30 de marzo de 2010. Por todo lo cual, pide, se acuerde el despido injustificado del trabajador y se ordene el pago de las indemnizaciones correspondientes.

3. - Como un tercer aspecto, el recurrente apela de la sentencia del a quo en lo relativo al daño emergente, el cual fue negado por ésta, señalando que “la reclamación no procede conforme a lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, en virtud que la parte actora no alegó ni acreditó el hecho ilícito patronal, ni alegó ni demostró la relación de causalidad entre la enfermedad y el supuesto hecho ilícito patronal”.

   Al respecto alega el recurrente, que yerra la juzgadora de primera instancia al considerar que debe el actor demostrar el nexo causal como si se tratara de una enfermedad ocupacional, siendo que en este caso, se trata de una enfermedad común, admitida por el patrono, por lo cual el hecho está probado. Que igualmente, está probado que el patrono no inscribió al actor en el IVSS ni lo proveyó de una póliza colectiva de salud. Que la condición de ilícito de estos hechos de omisión, admitidos por el patrono, son un asunto de mero derecho, y no tienen que probarse. Que hay incumplimiento de los artículos 86 de la Constitución, 1 y 7 de la Ley del Seguro Social, y de la cláusula 27 de a convención colectiva.

   Sostiene que el hecho ilícito del patrono sí fue alegado y probado, y fue no haber inscrito al actor en el IVSS, y no haber dado cumplimento a la cláusula 27 de la convención colectiva. Que es este hecho ilícito el que ocasiona el daño sufrido por el actor en su patrimonio, porque no tenía Seguro Social, ni la póliza de salud a la cual tenía derecho.

   Por otra parte, añade que la juez de juicio, aduce “que el actor ni alegó ni demostró la relación de causalidad entre la enfermedad y el supuesto hecho ilícito patronal”; y aclara que no se ha pretendido que la enfermedad es responsabilidad del patrono, que no es este el daño reclamado porque no se trata de una enfermedad ocupacional; que se trata es de una daño material objetivo, por cuanto el trabajador tuvo que financiar los gastos médicos, traslados, hospitalización, cirugía y terapia intensiva, en centros médicos privados, porque el patrono cometió el ilícito de no incluirlo en el Sistema de Seguridad Social que le hubiera evitado este daño patrimonial.

   Se refiere finalmente el recurrente, a la omisión de pronunciamiento en que incurrió la recurrida al no emitir decisión alguna respecto al alegato relativo a la reclamación del pago de los salarios dejados de percibir por el actor, entre la fecha del último pago del salario, 14 de diciembre de 2009, y la finalización del contrato, 30 de marzo de 2010.

   Ahora bien, el demandante ha fundamentado su reclamación de los daños patrimoniales que alega sufrió en razón de los gastos ocasionados por la enfermedad que padece, en las disposiciones recogidas en los artículos 1.185, 1.193, 1.196 y 1.273 del Código Civil, sosteniendo que el patrono incumplió las obligaciones consagradas en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 1 y 7 de la Ley del Seguro Social, y la cláusula 27 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, al no haberlo incorporado a la Seguridad Social mediante su inscripción en el Seguro Social Obligatorio, y no haberlo proveído del Seguro Colectivo de Salud (HCM) que acuerda el artículo 27 de la convención citada.

   Sostiene al respecto que al no contar con el Seguro Social Obligatorio ni estar amparado por una póliza colectiva de salud, que debió suplir la demandada, y sobrevenirle la dolencia que lo aqueja, tuvo que desembolsar la millonaria cantidad de dinero que costó la intervención quirúrgica a que fue sometido, así como los gastos de hospitalización, de transporte, y los demás necesarios para atender la contingencia que le permitiera recuperar la salud.

   Atribuye en consecuencia el daño sufrido a la demandada, toda vez que de haber estado inscrito en el Seguro Social, y contar con la póliza colectiva de salud que acuerda la contratación colectiva, esos gastos hubieran sido cubiertos mediante esos seguros, y al no cumplir la demandada con esas obligaciones, le causó los señalados daños.

   Planteada así la cuestión, observa el tribunal que el punto a resolver en relación a los daños reclamados, estriba, en primer lugar, en determinar el nexo causal entre el daño sufrido y el hecho causante del mismo, y como quiera que conforme a lo alegado por el actor, los daños tienen su origen en que la demandada no cumplió con sus obligaciones de inscribirlo en la Seguridad Social y de dotarlo de una póliza colectiva de salud (HCM), que se hubieran subrogado en esas obligaciones de suplir los gastos causados por la enfermedad, queda claro para este tribunal que, en efecto, la demandada tenía la obligación de inscribir al actor en el Seguro Social y de dotarlo de una póliza colectiva de salud, de acuerdo a lo previsto en los artículo 1 y 7 de l a Ley del Seguro Social y de la cláusula 27 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, aplicable al actor, como quedó expuesto en el fallo apelado, y que se acoge por no haber sido atacado este aspecto del fallo mediante el recurso de apelación por la parte afectada, y por tanto, el incumplimiento de estas obligaciones causaron al actor los supuestos desembolsos que reclama; pero ello no es suficiente para que su pretensión pueda ser acordada, menester es, además, que demuestre que efectivamente, incurrió en los gastos cuyos montos reclama.

   Para comprobar el daño causado, el actor consignó las facturas de los centros hospitalarios en que fue atendido, así como las causadas por gastos de medicinas, de transporte, etc., pero estas documentales fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, en razón de que emanan de terceros que no son parte en el juicio, y no comparecieron al juicio a ratificarlas mediante la prueba de testigos, como lo establece el artículo 79 de la LOPTRA, por lo cual resultaron desechadas del proceso, no alcanzando su objetivo en el proceso; de todo lo cual se infiere que no puede prosperar la apelación por esta causa, toda vez que no logró el actor evidenciar que había incurrido en los gastos que reclama como daños patrimoniales causados por la conducta de la demandada. Así se establece.

   Con relación a la omisión de pronunciamiento de la sentencia recurrida, al nada decir respecto a la solicitud de concederle al actor el reclamado pago de los salarios dejados de percibir durante los tres (3) meses y medio /1/2) faltantes para la conclusión del contrato a tiempo determinado que tenía suscrito con la demandada, en razón del cual prestaba sus servicios, conforme al artículo 110 de la LOT, el tribunal observa, que en efecto, como decidió el a quo, la terminación de la relación de trabajo se produjo por una causa extraña no imputable a las partes, ocurrida tres (3) meses antes del vencimiento del plazo de duración de contrato suscrito entre las partes, lapso en el cual, la parte actora, por causa de la incapacidad en que cayó, no prestó el servicio, en consecuencia, no se causó la contraprestación que por el servicio debía pagar la demandada, y por tanto, no procede dicho pago. Así se establece.

   Fundamenta también su apelación la parte recurrente, en que la recurrida negó la aplicación del artículo 125 de la LOT, o sea, las indemnizaciones por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso, habiendo este alegado el despido injustificado, materializado por la suspensión del pago del salario a partir de la primera quincena de diciembre de 2009. La sentencia recurrida sostuvo que “…el hecho de que el actor se hubiere enfermado del colon en fecha 11 de diciembre de 2009, no puede ser atribuida como una causa imputable a la empresa, y tampoco a la parte actora…”. De donde se concluye que no fue decisión del patrono poner fin a la relación de trabajo, siendo la causa de la misma, una situación no imputable al patrono, ni al actor, y el no pago de los salarios a partir de la segunda quincena de diciembre de 2009, obedece a la no prestación del servicio, y tampoco por esta causa, puede prosperar la apelación. Así se establece.

   CONCEPTOS A CANCELAR:

   Vistos los puntos que no fueron objetos de apelación, se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

   Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

   …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum appellatum quantum devolutum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

   El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM APPELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM, sostiene:

   …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

   En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

   …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

   En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta alzada, confirma lo establecido por el Juzgado a-quo sobre los siguientes conceptos demandados, los cuales se encuentran ajustados a derecho:

   Se condena a la empresa demandada a pagar al actor: 1.- Cuarenta y cinco (45) días de antigüedad, conforme a lo previsto en la cláusula 45 de la convención colectiva respectiva, con el salario integral de acuerdo a lo previsto en las cláusulas 42 y 61 de dicha convención colectiva, y sus intereses. 2.- Treinta y cinco (35) días de vacaciones fraccionadas, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 42 de la convención colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, a razón del salario básico (Bs.333,33), o sea, la suma de Bs.11.666,00. 3.- Cincuenta y dos (52) días de utilidades no pagadas, conforme la cláusula 43 de la referida convención colectiva, a razón del salario señalado de Bs.333,33, es decir, la suma de Bs.17.333,00. Se acuerdan los intereses de mora desde la terminación de la relación de trabajo hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado; y la indexación. Y ASI SE DECLARA.

   DISPOSITIVO:

   En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación de la parte actora contra el fallo del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 07 de febrero de 2010, el cual queda confirmado. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por A.A.L.C., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° E-741.167; contra la firma mercantil, de este domicilio, CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO COINSPECTRA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de abril 1989, bajo el N° 6, tomo 3-A Sgdo.; por reclamación de prestaciones sociales, daño emergente y otros beneficios derivados de la prestación de servicios. TERCERO: Se condena a la empresa demandada a pagar al actor: 1.- Cuarenta y cinco (45) días de antigüedad, conforme a lo previsto en la cláusula 45 de la convención colectiva respectiva, con el salario integral de acuerdo a lo previsto en las cláusulas 42 y 61 de dicha convención colectiva; y sus intereses. 2.- Treinta y cinco (35) días de vacaciones fraccionadas, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 42 de la convención colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, a razón del salario básico (Bs.333,33), o sea, la suma de Bs.11.666,00. 3.- Cincuenta y dos (52) días de utilidades no pagadas, conforme la cláusula 43 de la referida convención colectiva, a razón del salario señalado de Bs.333,33, es decir, la suma de Bs.17.333,00. CUARTO: Se acuerdan los intereses de mora desde la terminación de la relación de trabajo hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado; y la indexación, desde la terminación de la relación laboral hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado, para la antigüedad, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo. Para la determinación de los montos correspondientes a la antigüedad y sus intereses, los intereses de mora y la indexación, el tribunal de la ejecución designará un único experto contable, quien se valdrá del salario señalado en el fallo de Bs.333,33 por día, con las alícuotas de utilidades y bono vacacional como lo establecen las cláusulas 42 y 43 de la convención colectiva que obra en autos; de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la LOT; y para la indexación, de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV, para el Área Metropolitana de Caracas, entendiéndose que del cálculo de éste, se excluirán los lapsos en que el proceso estuvo paralizado por acuerdo entre las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por receso o vacaciones de los tribunales, huelgas, etc. QUINTO: Se imponen las costas del recurso a la parte actora recurrente por haber resultado confirmado el fallo apelado.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

   REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   EL JUEZ,

   A.S.H.

   LA SECRETARIA,

   En la misma fecha, 24 de marzo de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA,