Decisión nº 295-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 8 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 8 de octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-029187

ASUNTO : VP02-R-2013-000902

Decisión No. 295-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto el profesional del derecho W.A.S.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 51.982, actuando en su carácter de defensor privado del imputado C.F.G., titular de la cédula de identidad No. 13.416.722.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 1559-13, de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, que decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y artículo 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecidos en los artículos 234 y 262 eiusdem, se decretó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre el vehículo MARCO FORD, MODELO: CABINA SINC, COLOR: ROJO, CLASE: CAMIÓN, TIPO: CISTERNA, PLACAS: A59BB7V, AÑO: 1996, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF7TP24415, SERIAL DE MOTOR: 16 CILINDROS: EJES: 2, TARA: 7500.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 25 de septiembre de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 26 de septiembre de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho W.A.S.R., actuando en su carácter de defensor privado del imputado C.F.G., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 1559-13, de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que en el acta policial los funcionarios actuantes dejaron constancia expresa que no hubo testigos en el procedimiento de aprehensión, de incautación y de soborno que le fueron señalados como presuntamente cometidos por su defendido, específicamente en dicha acta policial se dejó constancia de la siguiente oración, la cual la transcribió textualmente: “NO PUDIENDO LOCALIZAR TESTIGOS DEBIDO AL GENTILICIO DE LA ETNIA WAYÚU”.

Argumentó, que de la declaración de su defendido, así como de las preguntas realizadas por la defensa en el acta de presentación, apuntó que su representado fue detenido policialmente solo y sin testigos de todo el procedimiento, puesto que los funcionarios policiales aprehendieron al ciudadano C.F.G., con expresa violación del derecho a la defensa, al debido proceso, la presunción de inocencia, afirmación de la libertad, igualdad procesal y apreciación de la prueba, entre otras garantías procesales con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Prosiguió el apelante, que se puede apreciar del contenido de las actas, que en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no tiene fundamento jurídico ni sustratum ad legem alguno, toda vez que el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece el objeto del mencionado tipo penal, siendo la finalidad de cometer delitos, por parte de promotores o jefes, por lo que son cooperadores o cómplices del grupo delictivo organizado. En tal sentido, apuntó que con respecto a la delincuencia organizada por una sola persona, ésta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos establecidos en la ley antes citada.

El recurrente realizó una transcripción parcial de la exposición realizada por la Representación Fiscal en la Audiencia de Presentación, manifestando que se deduce e infiere que una posición de criterio personal de la representante de la vindicta pública, sin fundamento jurídico alguno y que contradice tanto la forma como en el fondo el contenido y alcance de la decisión No. 159-2013 de fecha 25 de junio de 2013, emitida por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, criterio este que se encuentra ajustado a derecho, por lo que todos los tribunales de instancia han acogido el mencionado criterio, sin embargo el Juzgado Octavo de Control, se apartó de tal criterio jurisprudencial decretando la flagrancia de la detención de su defendido y decretando a la vez la privación judicial preventiva de libertad contra él mismo, siendo detenido policialmente solo, sin acompañante y sin grupos de personas o reuniones de personas y menos aún de testigos de tal procedimiento.

Citó el apelante, al autor C.E.C.B., en el diccionario de Derecho Penal, Volumen I, Ediciones Centauro, Agosto No. 1982, Caracas-Venezuela, referido a la posición doctrinaría de la flagrancia, igualmente aludió sobre el contenido del Diccionario Jurídico Universitario del autor G.C.d.T., Ediciones Heliasta S.R.L, también haciendo alusión a la flagrancia, así como respecto a la asociación ilícita y a la asociación criminal, ello con el objeto de afirmar que a su juicio en el presente caso resulta inexistente el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, decretado por el Tribunal a quo, en flagrancia y por el cual fue privado judicialmente y preventivamente de libertad su defendido.

Continuó aseverando, que ante la declaración de su representado así como de la exposición de la defensa, la decisión recurrida incurrió en un error inexcusable de derecho en la calificación de flagrancia por los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR e INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN; por lo que consideró que a su criterio se debe tomar en cuenta el mérito favorable que se desprende del acta de audiencia oral de presentación de imputado de fecha 19 de agosto de 2013, en la cual consta los alegatos de la defensa y pedimentos formulados tanto por su patrocinado, en la que se solicitó la improcedencia de la medida de privación judicial de libertad peticionada por la vindicta pública y que por error inexcusable el tribunal lo decretó.

Manifestó el apelante, que ante el error inexcusable de derecho en que incurrió la decisión hoy impugnada y denunciada en el presente recurso de apelación como violatoria de pactos, convenciones y tratados internacionales, que tratan la justa tipificación y subsunción de hechos al derechos, violatoria también del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, ya que la resolución tanto en su parte motiva como en la dispositiva, solo valoró el írrito argumento fiscal para justificar la imputación de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR e INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN en estado flagrante, sin tomar en cuenta la declaración del imputado y la exposición de la defensa.

En tal sentido, enfatizó el apelante que de los aspectos doctrinarios y del derecho invocado en el presente escrito contentivo del recurso de apelación, es por lo que, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el encabezado y ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó que declaren la nulidad absoluta de la declaratoria de flagrancia contenida en el particular primero de la parte dispositiva de la decisión hoy recurrida, así mismo revoque el particular segundo de tal dispositiva y en consecuencia sea otorgada alguna de las medidas cautelares sustitutivas de la libertad, a que hace referencia el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para tal efecto la defensa presentará dos (2) fiadores solidarios, como garantía procesal de que su defendido asistirá a todos los demás actos previsto en la n.p.a..

En el punto denominado “petitorio”, el profesional del derecho W.S.R., en su carácter de defensor del imputado C.F.G., solicitó que se declare con lugar la apelación interpuesta con todos los pronunciamientos, igualmente que se declare la nulidad absoluta en atención al derecho invocado en el presente escrito, y se ordene la audiencia oral solicitada en la presentación.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La profesional del derecho R.M.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió dar contestación al recurso de apelación, sobre la base de los siguientes términos:

Argumentó la representante fiscal, que la decisión No. 8C-1559-13 de fecha 19 de agosto de 2013, emitida por la Jueza Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra perfectamente ajustada a derecho; en clara observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías constitucionales que informan el derecho penal, y dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el ordenamiento jurídico a la a quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial en el marco de la sindéresis, a solicitud fiscal, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano C.F.G., en razón que se encuentran satisfechos los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Apuntaron, que la detención del imputado C.F.G., se produjo bajo los efectos de la flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aun y cuando no existieron testigos quedando en actas que se debió al gentilicio de la etnia wayuu, los funcionarios que actuaron en el referido procedimiento adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, al realizar la revisión al vehículo en cuestión y el chequeo personal el imputado antes mencionado mostró una actitud nerviosa por la revisión y le indico a unos de los funcionarios que en su koala tenia un dinero para cuadrar porque era bachaquero, por lo que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, procedieron a incautar el dinero, el cual constan en actas son ciento veintinueve billetes de papel moneda de circulación nacional de la denominación de 100 Bs., y nueve billetes de papel moneda de circulación nacional de la denominación de cincuenta 50 Bs., para un total de trece mil trescientos cincuenta (13.350 Bs.), parte trasera del tanque del cisterna se encontró un sistema de tuberías con tres llaves de paso de color rojo, la cual al girarla permite el paso del combustible, en que se pudo detectar un sistema en el interior del tanque, el cual se encuentra camuflajeado, quedando un deposito que no se puede apreciar debido al complejo sistema elaborado, procediendo aperturar las tres llaves de paso y con el uno de mangueras y motobombas, se realizó el trasegado siendo depositado en pipas plásticas que poseen una capacidad de 220 litros logrando llenar en su totalidad veintiocho pipas de combustible gas-oil para un total de seis mil ciento sesenta (6160 lts), por lo que se puede evidenciar que estamos en presencia de un hecho punible.

Continuó afirmando, que en cuanto a la imputación del delito de asociación para delinquir, el mismo se refiere a conductas que por su características atentan directa o indirectamente contra las estructuras fundamentales, por cuanto con actos intencionados, que tiene como finalidad perjudicar, intimar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, las cuales se proyectan sobre futuros delitos a cometer, si bien es cierto que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo define como la acción u omisión de tres o más personas asociados con tiempo con la intención de cometer delito, no es menor cierto que se pude observar en actas la realización de un sistema de tuberías en el cisterna, por lo que puede hacer presumir la participación de terceras personas en la realización de dicho sistema dentro del cisterna, estas situaciones deben necesariamente ser dilucidadas mediante una eficiente investigación.

Por otra parte, destacó que con relación a la precalificación realizada por la representación fiscal y avalada por la jueza de control, esta podría ser modificada en el devenir de la investigación adecuando cada conducta al tipo penal correspondiente, mencionado que en el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente de la investigación, teniendo esta fase como objeto llevarse a cabo un conjunto de diligencias necesarias para determinar con certeza las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho punible y el grado de participación del imputado.

En consecuencia de los fundamentos expuestos, la pretensión fiscal radica en solicitar que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho W.A.S.R., en su carácter de defensor privado del ciudadano C.F.G., y en consecuencia se confirme la decisión No. 8C-1559-13, de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho W.A.S.R., actuando en su carácter de defensor privado del imputado C.F.G., plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 1559-13, de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que en actas no se encuentra acreditados los tipos penales de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR e INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, igualmente denunció que la aprehensión no fue efectuada bajo la figura de la flagrancia, no existiendo testigos que avalen el procedimiento.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Alzada considera pertinente subvertir el orden procesal de las mismas, por lo que se procederá a dar contestación primeramente a la denuncia referida que la detención del ciudadano C.F.G., no fue efectuada bajo la figura de la flagrancia.

Es por ello, que estas jurisdicentes estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

(Negrillas de la Sala)

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos que no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…

.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.

Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Conocida como Cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

A este tenor, consideran quienes integran este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo establecido en la decisión No. 1559-13, de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se observa textualmente lo siguiente:

…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado C.F.G., se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3. Destacamento de Frontera 31, Cuarta Compañía, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la población de Paraguaipoa, en fecha 17 de Agosto (sic) de 2013, siendo aproximadamente las 18:00 horas de la tarde, encontrándose en el punto de control móvil Nueva L.I., cuando observaron un vehículo con las siguientes características: MARCA: FORD, MODELO: CABINA SINC. COLOR: ROJO. CLASE: CAMIÓN. TIPO: CISTERNA, PLACAS : (sic) A59BB7V. AÑO: 1996. SERIAL DE CARROCERÍA: AJF7TP24415, SERIAL DE MOTOR: 16 CILINDROS. EJES: 2. TARA: 7500, solicitándole a su conductor que se estacionara en el lado derecho de la vía, con el fin de realizarle la revisión al vehículo en cuestión y chequeo personal, consignando el certificado de registro de vehículo, el cual se encuentra a nombre de J.E.F., quedando identificado el conductor como C.F.G., observando que el referido vehículo presentaba un logo de la Gran Misión, motivo por el cual se le solicito una credencial que avale ese logo a lo cual el referido ciudadano negó prestar sus servicios, alegando que el cisterna se encontraba inoperativo, por lo cual la comisión procedió a realizar la inspección al cisterna para observar el interior del tanque de almacenamiento de agua potable, inmediatamente el ciudadano mostró una actitud nerviosa ante la revisión del cisterna indicándole al sargento PRADA que tenia un dinero el cual retiro de su bolso tipo koala marca fila de color beige con marrón para en palabras textuales del ciudadano "cuadrar", ya que era bachaquero, por lo que se procedió a incautar el dinero el cual consta de ciento veintinueve billetes de papel moneda de circulación nacional de la denominación de cien (100 bs) bolívares cuyos seriales son N° SERIALES NRO: 01.-071323209, 02.-13043052, 03.-K88423005, 04.-F73587741, 05.-F56413360, 06.E18322536. (sic) 07.-K06319628. (sic) 08.-E27226587. (sic) 09.-E22468181. (sic) 10.-087455905, 11.-B45168014, 12.-J44348441, 13.-A23646193, 14.-A52634837, 15.-J71461711, 16.-J06548695, 17-C63283661, 18.-E16397347, 19.-E34126856. (sic) 20.-G10893421 , (sic) 21.-J13922203. (sic) 22.-B21736205, 23.-A55729668. (sic) 24.-E32797245, 25.-B8O013873, 26.-B01096860, 27.-067472857, 28.-C88265655, 29.E47413118, 30.-847008522, 31.- 003754279. 32.-055108518, 33.-E21462470, 34.-G24448303, 35.-A29791154, 36.-G11769687, 37.-L04631897, 38-K74013687, 39.-K02225132, 40.-L12795744, 41.-F38216231, 42.-147908n (sic), 43.-F53068006, 44.-L 14134197 (sic), 45.-E31508133, 46.-034185835, 47.-006454985, 48.-849100272, 49.-E82950644, 50.-088622037, 51.-088488364, 52.-47534649, 53.-G52856576, 54.-C02399464, 55.-F20449459. 56.-F45192531, 57.-057861376, 58.E21754937, 59.-J17932792, 60.-C81511317, 61.-C29572265, 62-B26759313, 63.-F43529313, 64.-F68517704, 65.-C4621 0460 (sic), 66.-G588584654, 67.-G03603298, 68.-L32699636, 69.K34434142, 70.-087371197, 71.-029409520. 72.-A86735274. 73.-003714375, 74-E36669252, 75.-010295488, 76.-E31548755, 77.-82334070, 78.-E19601760, 79.-E55045998, 80-C77020816 81.-E13292641, 82.-F20271243, 83.-C20220356, 84.-G26433045, 85.-E44572435. 86.-F82868373, 87.-C24587621, 88.-J15676234, 89.-E32765122. 90.-C16425559, 91.-B16728387, 92.-C627531 06 (sic), 93.-B48446085, 94.-E30432511, 95.-J43524967, 96.-J57731580, 97.-J37873077, 98-Z00852311, 99.-A19977739, 100.-J53477012, 101.-E74143480, 102.-G23720853, 103.-E81571933. (sic) 104-046349951, 105.-C32465930, 106.-L08904344, 107.-C56200504, 108.-E42479747, 109.E34723873, 110-J44548241, 111.-B73857121, 112.-E36411683, 113.-F15657657, 114.F62557744, 115.-F04403814, 116.-G15824230, 117.-J81716683, 118.-E27575275, 119.E13405098, 120.-C61608443, 121.-G23931792, 122.-C11883068, 123.-G20436634, 124.E16356606, 125.-C86221871, 126.-046801081, 127.-L26970468, 128.-J21527155 Y (sic) 129.F62348794, y NUEVE (09) BILLETES DE PAPEL MONEDA DE CIRCULACiÓN (sic) NACIONAL DE LA Denominación (sic) DE CINCUENTA (50 BS) BOLÍVARES. SERIALES NRO. 01-E27409153, 02.-N35907675, 03.-N35663875, 04.-H44080093, 05.-J01085120, 06.-E52123275. 07.-E22070999, 08.-H89762017, 09.-F69373689, PARA UN TOTAL DE TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA (13.350 BS), no pudiendo localizar testigos, posteriormente en las instalaciones se continuó con la revisión del cisterna en lo que observaron a través de la compuerta superior ubicada en la parte trasera del tanque de cisterna oculto con una lamina de metal un sistema de tuberías con tres llaves de paso de color rojo la cual al girarla permite el paso de combustible, pudiendo detectar un sistema en el interior del tanque el cual se encuentra camuflajeado por unas laminas que hacen las veces de rompe olas interno separando cuatro compartimentos a lo largo de todo el tanque, quedando un deposito que no se puede apreciar debido al complejo sistema elaborado procediendo aperturar las tres llaves de paso y con el uso de mangueras y motobombas realizar el trasegado siendo depositado EN PIPAS PLÁSTICAS QUE POSEEN UNA CAPACIDAD DE 220 LITROS LOGRANDO LLENAR EN SU TOTALIDAD VEINTIOCHO 28 PIPAS DE COMBUSTIBLES GAS-OIL PARA UN TOTAL DE SEIS MIL CIENTO SESENTA (6160 LTS) realizando inmediatamente la aprehensión del ciudadano, y la retención de referido vehículo dejando en calidad de deposito el combustible y el vehículo en el patio de resguardo de la cuarta compañía del destacamento de fronteras nro. (sic) 31, y como se señaló, inmediatamente practican la aprehensión del ciudadano C.F.G., por encontrarse en la comisión de delitos flagrantes, procediendo a leerles sus derechos constitucionales, contemplados en el Articulo (sic) N° 44 Ordinal (sic) N° 2, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo (sic) N° 127 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir en al momento de ejecutar los delitos, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE…

. (Destacado de la Alzada).

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento de la flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención del ciudadano C.F.G., fue efectuada bajo los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse materializado la flagrancia puesto los efectivos castrenses al notar la presencia del camión cisterna, procedieron a solicitarle los papeles de reglamento, notando que el ciudadano en mención tomó una actitud sospechosa, procediendo a realizarle una inspección corporal incautándole dinero en papel moneda de circulación nacional, como lo son ciento veintinueve billetes de la denominación de cien (100 Bs.) bolívares y nueve (09) billetes de la denominación de cincuenta (50 Bs.) bolívares, igualmente al efectuarle una inspección al camión cisterna, avistaron los efectivos actuantes que a través de la compuerta superior ubicada en la parte trasera del tanque de cisterna oculto con una lamina de metal un sistema de tuberías con tres llaves de paso de color rojo la cual al girarla permite el paso de combustible, pudiendo detectar un sistema en el interior del tanque el cual se encuentra camuflajeado por unas laminas que hacen las veces de rompe olas interno separando cuatro compartimentos a lo largo de todo el tanque, procediendo aperturar las tres llaves de paso y con el uso de mangueras y motobombas realizar el trasegado siendo depositado en pipas plásticas que poseen una capacidad de 220 litros logrando llenar en su totalidad veintiocho 28 pipas de combustibles gas-oil para un total de seis mil ciento sesenta (6160 Lts.) realizando inmediatamente la aprehensión del ciudadano.

Tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son; por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, la aprehensión se efectuó bajo el supuesto de la flagrancia real, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Resulta propicio señalar, para quienes integran este Cuerpo Colegiado, que el recurrente incurren en un error de interpretación de la n.p.a., toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento en flagrancia, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

Artículo 191.- La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 de la N.P.A., concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con respecto a la denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado C.F.G., por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara.

Con respecto a la denuncia formulada por el recurrente referida a que las precalificaciones jurídicas de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR e INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, no se subsumen en los hechos que dieron origen al procedimiento realizado por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana.

A tal efecto, con el objeto de responder la presente denuncia esta Alzada estima pertinente hacer alusión de lo dispuesto en la decisión No. 1559-13, de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la cual se desprende lo siguiente:

…Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, de las mismas se desprende que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal privativa de libertad, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° (sic) y articulo (sic) 26 ordinal 2o de la Ley Sobre (sic) El (sic) Delito De (sic) Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La (sic) Delincuencia Organizada Y (sic) Financiamiento Al (sic) Terrorismo, e INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, Previsto (sic) Y (sic) Sancionado (sic) en el articulo (sic) 63 de la Ley Contra La (sic) Corrupción, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y (sic) DEL ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, se evidencia de las actas fundados y plurales elementos de convicción para estimar la participación del hoy imputado ut supra identificado, en la comisión de los hechos punibles que se le atribuye en el día de hoy, elementos que surgen de las siguientes actuaciones de investigación:1) ACTA POLICIAL N° 54, de fecha 18-08-2013, inserto en los folios tres (03); 2) ACTA DE NOTIFICACIOPN DE DERECHO, de fecha 17-08-2013; 3) CONTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 17-08-2013, inserto en el folio cinco (05); 4) COPIA FOTOESTATICA (sic) DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD, inserta en el folio seis (06); 5) COPIA FOTOSTATICA (sic) DEL CERTIFICADO DE CIRCULACIÓN DE VEHÍCULO, inserto en el folio siete (07); 5) RESEÑA FOTOGRÁFICA, inserto desde los folios ocho (08) hasta el folio dieciséis (16); 6) RESEÑA DE CIUDADANO DETENIDO POR FLAGRANCIA, de fecha 17-08-2013, inserto en el folio diecisiete (17); 7) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 17-08-2013, inserto en el folio dieciocho (18); 8) RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 17-08-2013, inserta en el folio diecinueve (19); 9) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., inserto en los folio veinte (20) y veintiuno (21). Evidenciándose que tales elementos colman el requisito de fomus delictis (o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable de los delitos que se les atribuye), evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, la cual por encontrarse la presente investigación en fase incipiente podría variar en el curso de la misma, y en lo que respecta específicamente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, a juicio de quien decide, igualmente corresponderá al curso de la investigación determinar la responsabilidad del hoy imputado o no en el mismo, aun y cuando haya sido detenido en el día de hoy aisladamente, circunstancias a las que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, se observa que en el presente caso se imputan formalmente tres delitos, por lo que la posible pena a imponer de llegarse a verificar la presunta responsabilidad, excede de diez (10) años. siendo estos delitos los siguientes CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° (sic) y articulo (sic) 26 ordinal 2° de la Ley Sobre El (sic) Delito De (sic) Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La (sic) Delincuencia Organizada Y (sic) Financiamiento Al (sic) Terrorismo e INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 63 de la Ley Contra La (sic) Corrupción, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, evidenciando quien aquí decide que nos encontramos en un estado fronterizo, por lo que se constata la existencia de las presunciones legales de peligro de fuga y de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que por la magnitud del posible daño causado y la pena a imponer el sujeto activo pudiera intentar sustraerse del proceso, por lo que es claro a criterio de esta jurisdicente, que no es posible garantizar las resultas del presente proceso, sino a través de la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, toda vez que siendo el estado Zulia un estado fronterizo (como antes fue mencionado), cuyo aspecto territorial otorga mejores posibilidades de evasión a los (sic) imputados (sic) en delitos graves, debiendo declararse así con lugar la solicitud del Ministerio Público, toda vez que además estas se fundamentan sobre la base de situaciones que deben y tienen que necesariamente ser dilucidadas mediante una eficiente y cónsona investigación, donde además nos encontramos en una fase insipiente de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado, debiendo el Ministerio Público hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, tal como lo establecen los artículos 263, 264 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que el pedimento de la defensa de aplicación de una medida cautelar sustitutiva debe ser declarado sin lugar, no observándose por vía de consecuencia situación que ilícita en el procedimiento que acarre (sic) por consecuencia su nulidad, por lo que este Tribunal considera procedente en derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano C.F.G., (…), por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, (…) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…) y (sic) INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, (…) en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo este Tribunal Declara Improcedente la solicitud de la defensa técnica en relación a la imposición de una medida menos gravosa: igualmente considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y SE DECRETA LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, por los fundamentos expuestos…

. (Resaltado de la Sala).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., toda vez que existe un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado C.F.G..

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y artículo 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano. Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputados de marras, dejando constancia de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le atribuyen a los procesados de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estimando oportuno para quienes aquí deciden, señalarle al recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a estas premisas, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual se le está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsume en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por el ciudadano C.F.G., fueron encuadrados por la a quo en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y artículo 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano. Así, resulta propicio traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en los artículos 20.14 y 26. 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 20. Incurre en el delito de contrabando y será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control, de las autoridades aduaneras en la introducción, extracción o tránsito de cualquier mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o nen espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. Artículo 26.- Las sanciones previstas en el capítulo II de la presente Ley, serán aumentadas en su mitad

(…)

En la perpetración del delito de contrabando se haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original con la finalidad de impedir o evitar el control aduanero. (…)

.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal se acreditará, cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuyo importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados la República para el consumo interno de sus habitantes. Siendo una agravante, cuando el sujeto activo haya en la perpetración del delito, utilizado un medio de transporte modificando la estructura original, con la finalidad de impedir o evitar el control fiscal. En el caso sub lite, se subsume en los hechos acaecidos provisionalmente la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, por cuanto fue incautado un vehículo tipo camión cisterna, supuestamente el mismo se encontraba un adulterado, el cual difiere de su estado original, encontrándose la mencionada precalificación subsumida en los hechos.

Por su parte, en relación al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los artículos 4.8 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica dicho delito, disponiendo que:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(…)

8. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

(…)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos (tres o más personas) asociados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito. Cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un solo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anterior, esta Alzada considera hacer alusión a la posición doctrinaria de los autores G.P., T.P. y A.G., en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

…Delincuencia organizada

En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.

En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley art (sic) 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo (sic) 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el art (sic) 37 es una gravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Hechas las consideraciones anteriores, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, sólo fue un sujeto detenido ciudadano C.F.G., no se puede subsumir la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, primeramente de las actas no existe la concurrencia de tres o más personas que se hayan asociado ilícitamente para cometer algún hecho punible, así como tampoco se desprende de las actas que el imputado de marras, haya realizados actos ejecutorios como persona jurídica con el objeto de llevar acabo presuntamente un ilícito penal.

Por colorario de las premisas ut supra, la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no se subsumen provisionalmente a los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, razón por lo cual a criterio de estas jurisdicentes, se debe desestimar la mencionada precalificación; ello no obsta para que el titular de la acción penal prosiga con su investigación, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten dicho tipo penal, pueda imputarlo nuevamente, declarando con ello con lugar la solicitud de la defensa privada con respecto a la desestimación del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Así se decide.-

Por otra parte, el recurrente alegó que el delito de INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, no se encuentra subsumido en los hechos acaecidos; en tal sentido, quienes aquí resuelven consideran propicio mencionar el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, el cual preceptúa que:

Artículo 63. Cualquiera que, sin conseguir su objeto, se empeñe en persuadir o inducir a cualquier funcionario público, a que cometa alguno de los delitos previstos en los artículos 61 y 62 de esta Ley, será castigado, cuando la inducción sea con el objeto de que el funcionario incurra en el delito previsto en el artículo 61, con prisión de seis (6) meses a dos (2); y si fuera con el fin de que incurra en el señalado en el artículo 62, con la penas allí establecidas, reducidas a la mitad.

. (Negrillas de la Sala).

Se observa de la norma in comento, que los verbos rectores son persuadir o inducir, por lo que la acción delictual del sujeto activo se dirige a incitar, inducir, persuadir, instigar a cualquier funcionario con el objeto de retardar u omitir algún acto el cual sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad.

En el caso sub iudice, de la revisión de las actas se desprende que la jueza de instancia dejó constancia del acta de investigación penal, suscrita por los efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera 31, Cuarta Compañía, mediante la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia que presuntamente el ciudadano C.F.G., le indicó al sargento PRADA, que tenia dinero para en palabras generales “cuadrar”; por lo que de la conducta presuntamente desplegada por el imputado ut supra, se subsume provisionalmente la precalificación jurídica de INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, otorgada por el Ministerio Público y avalada por la jueza de control, motivo por el cual debe declarar sin lugar la presente denuncia contenida en el recurso de apelación.- Así se decide.-

No obstante, con la desestimación de la precalificación jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; realizado por las integrantes de esta Sala; no conllevan a un cambio en la medida de coerción personal acordada, toda vez que aún se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, por cuanto existe una pluralidad de ilícitos penales como lo son los delitos CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y artículo 26 numeral 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, e INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, siendo el primero de ellos un tipo penal pluriofensivo, es decir, atenta contra varios bienes jurídicos a la vez, en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad, por lo que dada la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegar a imponerse, así como el peligro de fuga, por lo que lo procedente es mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la decisión No. 1559-13, de fecha 23 de septiembre de 2012.- Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho W.A.S.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 51.982, actuando en su carácter de defensor privado del imputado C.F.G., titular de la cédula de identidad No. 13.416.722, debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 1559-13, de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la modificación señalada en cuanto a la desestimación de la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al estimar este Cuerpo Colegiado que la tipificación no se ajustaba a derecho hasta esta etapa procesal. Ordenándose, mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ut supra referida decisión. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho W.A.S.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 51.982, actuando en su carácter de defensor privado del imputado C.F.G., titular de la cédula de identidad No. 13.416.722.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1559-13, de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la modificación relativa a la desestimación de la precalificación jurídica ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

TERCERO

ORDENÁNDOSE, mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante No. 1559-13, de fecha 19 de agosto de 2013. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de octubre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. P.U.N..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 295-13 de la causa No. VP02-R-2013-000902.

Abg. P.U.N..

La Secretaria. (S).