Decisión nº 12 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

EXPEDIENTE Nº 5.731

PARTE DEMANDANTE:

M.C.A., Y.B., M.C., Z.d.F., IBELITCE GÓMEZ, L.H., C.L.Y., P.M., M.P., B.R., M.R., F.R., Z.R., V.R. y D.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 7.684.742, 5.513.887, 6.069.164, 3.811.673, 11.566.815, 5.522.274, 4.268.757, 2.982.984, 6.376.696, 4.356.594, 10.334.796, 5.406.238, 5.601.820, 5.307.918, 3.859.436 respectivamente, titulares del 36,60% accionario de la sociedad mercantil ORIENTACIÓN, ESTUDIO Y TRABAJO “ORIESTRA”, C.A., de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 16 de febrero de 1990, bajo el número 41, tomo 44-A, representados judicialmente por los abogados J.M.D.O.E. y KATIUSCA MONTES DE OCA NÚÑEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 168 y 34.546 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

N.G. y M.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 6.390.151 y 4.806.419 respectivamente, sin representación judicial constituida en autos.

MOTIVO:

Apelación contra el auto dictado el 28 de marzo de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el procedimiento de solicitud de convocatoria general de asamblea extraordinaria.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación ejercido el 31 de marzo de 2008 por la abogada KATIUSCA MONTES DE OCA NÚÑEZ en su carácter apoderada judicial de la parte actora, contra el auto dictado el 28 de marzo de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que inadmitió la solicitud que encabeza estas actuaciones.

El recurso en mención fue oído en ambos efectos por auto de 7 de mayo de 2008, razón por la cual se remitió el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Las actas procesales se recibieron el 28 de mayo de 2008 y por auto del 30 del mismo mes y año se les dio entrada, fijándose oportunidad para la presentación de informes, los cuales no fueron rendidos.

Por auto de 30 de junio de 2008 el Tribunal dijo “VISTOS” y fijó un lapso de treinta días consecutivos para decidir.

Estando dentro del mencionado lapso, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados seguidamente:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De autos se evidencia que el presente proceso se inició mediante pretensión incoada el 28 de febrero de 2008 ante el Juzgado distribuidor de turno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por KATIUSCA MONTES DE OCA NÚÑEZ en su carácter de apoderada judicial de los nombrados accionistas de la sociedad mercantil ORIENTACIÓN, ESTUDIO Y TRABAJO “ORIESTRA”, C.A., contra los ciudadanos N.G. y M.M., por el procedimiento de solicitud de convocatoria de asamblea general extraordinaria de accionistas.

En su escrito libelar, la apoderada actora adujo como hechos relevantes, los siguientes:

Que representaba a los ciudadanos M.C.A., titular de la cédula de identidad número 7.684.742, propietaria de 955 acciones, equivalentes al 2,34 %; Y.B., titular de la cédula de identidad número 5.513.887, propietaria de 857 acciones, equivalentes al 2.10%; M.C., titular de la cédula de identidad número 6.069.164, propietario de 7.096 acciones, equivalentes al 17,36 %; Z.D.F., titular de la cédula de identidad número 3.811.673, propietaria de 60 acciones, equivalentes al 0,15%; IBELITCE GÓMEZ, titular de la cédula de identidad número 11.566.815, propietaria de 42 acciones, equivalentes al 0,10%; L.H., titular de la cédula de identidad número 5.522.274, propietario de 924 acciones, equivalentes al 2,26%; C.L.Y., titular de la cédula de identidad número 4.268.757, propietaria de 1.270 acciones, equivalentes al 3,11%; P.M., titular de la cédula de identidad número 2.982.984, propietaria de 40 acciones, equivalentes al 0,10%; M.P., titular de la cédula de identidad 6.376.696, propietaria de 1352 acciones, equivalentes al 3.31%; B.R., titular de la cédula de identidad número4.356.594, propietaria de 630 acciones, equivalentes al 1,54%; M.R., titular de la cédula de identidad número 10.334.796, propietaria de 60 acciones, equivalentes al 1,86%; F.R., titular de la cédula de identidad número 5.406.238, propietaria de 760 acciones, equivalentes al 1,86%; Z.R., titular de la cédula de identidad número 5.601.820, propietaria de 870 acciones, equivalentes al 2,13%; V.R., titular de la cédula de identidad número 5.307.918, propietaria de 12 acciones, equivalentes al 0,03%; D.S., titular de la cédula de identidad número 3.859.436, propietaria de 25 acciones, equivalentes al 0,06%; lo que suma el 36,60% de la totalidad de las acciones que representan el capital social de “ORIESTRA”.

Que solicitaron en fecha 24 de octubre de 2007, ante el licenciado N.G. y la profesora M.M., en su carácter de presidente y secretaria, respectivamente, de la junta directiva de “ORIESTRA”, que se convocara a una asamblea extraordinaria, con el fin de tratar lo siguiente:

“1.- Analizar la actuación de la Junta Directiva vigente y resolver, si esa situación requiere elegir una nueva Junta Directiva; y 2.- Que de ser aprobado el punto anterior, se proceda en la misma Asamblea Extraordinaria a elegir la nueva Junta Directiva que dirigirá los destinos de la empresa ORIENTACIÓN ESTUDIO Y TRABAJO, “ORIESTRA”, C.A.”.”

Que los motivos que tienen sus representados para solicitar la referida asamblea extraordinaria son, entre otros, el hecho de que los miembros de la junta directiva no asisten a la oficina de “ORIESTRA”, como están obligados a hacerlo, ya que para ello devengan una remuneración especial y tienen fijado un horario de asistencia de cinco (5) horas diarias de acuerdo con lo establecido en la cláusula sexta del Acta Constitutiva de “ORIESTRA”, referente a la dirección y administración de la misma.

Que ese hecho fue observado por el director del Instituto San Lucas, como se evidencia del punto uno (1) de la comunicación de fecha 28 de mayo de 2007, que acompaña marcada “C”, en la cual se hacían otras observaciones relacionadas con el pago de la nómina y la comunicación necesaria entre la junta directiva, docentes y los accionista de “ORIESTRA”.

Que esa inasistencia se traduce en una falta de comunicación entre la junta directiva, los demás socios de “ORIESTRA” y el personal directivo del Instituto. Que en muchas ocasiones requieren información sobre hechos ocurridos en el mismo, ordenados por “ORIESTRA”, como por ejemplo la suspensión del sueldo de la profesora de educación física, ciudadana D.N., quien estuvo al borde de la muerte, hecho que fue conocido por la junta directiva, por el personal docente, administrativo, alumnos y representantes.

Que por otra parte y sin mayor explicación, la junta directiva procedió a cambiar la nómina “que hasta el mes de Abril (sic) del 2007 se venía haciendo con cheques”, decidiendo unilateralmente que el pago se hiciera por nómina electrónica, lo cual ocasionó retraso en el pago de las quincenas, afectando a los trabajadores, incurriendo consecuencialmente en la falta a que se refiere el cardinal 5° del artículo 116 de la Ley Orgánica de Educación.

Que los trabajadores como protesta (por primera vez en la historia del referido Instituto), paralizaron las actividades en dos oportunidades.

Que además, la junta directiva no elaboró el estudio económico para el año escolar 2007-2008 “como había sido señalado verbalmente por el Director de “EL INSTITUTO”, lo que se tradujo en una falta de aprobación del aumento de las mensualidades por parte de asambleas de padres y representantes, ya que cuando esa asamblea llegó a efectuarse, el Gobierno Nacional había congelado los aumentos.

Que la junta directiva no cumplió con la obligación de mantener las instalaciones para el desarrollo de las áreas educativas, “como lo establece el primer parágrafo del artículo 108 anteriormente citado”, aun cuando el director del Instituto en cumplimiento de lo establecido en el artículo 69 del vigente Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación, le informó al presidente de “ORIESTRA” lo referente a los ventiladores de techo que se habían dañado en el área de bachillerato.

Que esa situación se mantuvo hasta finalizar el año escolar, sin ser solventada, ya que lo que se hizo “en el mes de octubre”, fue comprar unos ventiladores de pie, sin tomar en cuenta el peligro que representa para profesores y alumnos.

Que incumplimiento similar se presentó en relación con los pupitres, ya que desde el la fundación de “ORIESTRA”, todo lo referente a mantenimiento, y muy especialmente a la compra de pupitres y pintura, se hacía durante las vacaciones de agosto y septiembre, cosa que no ocurrió en el lapso comprendido entre agosto y septiembre de 2007.

Que pintaron algunos salones al inicio de clases y el olor de pintura afectó la salud de algunos alumnos y profesores que eran alérgicos (asmáticos). Que pese a eso, los representantes se quejaron con los profesores y ellos no supieron dar respuesta ya que dicha situación debió ser resuelta por la junta directiva durante las vacaciones.

Que en lo referente al incumplimiento de la compra de pupitres, mal servicio de la cantina y mantenimiento del Instituto, todo ello fue referido a la junta directiva en comunicaciones de fecha 25 de septiembre y 21 de noviembre de 2007, que consigna marcadas “F y G”.

Que en las oficinas de “ORIESTRA” se encontraba laborando una ciudadana que sus representados desconocen, como también desconocen los padres y representantes, ya que ella no forma parte de la junta directiva de “ORIESTRA” ni del Instituto, quien tiene las llaves de la oficina y “se le ve examinando los libros y documentos que en dicha oficina reposan”; lo que preocupa a sus mandantes, pues, allí se encuentran; entre otros, puntos que tratan sobre la problemática que se presenta en la Unidad Educativa Instituto San Lucas.

Que es por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, que sus mandantes se han visto en la imperiosa necesidad de ocurrir ante la competente autoridad del tribunal, para “previa la notificación y citación correspondiente”, ordene a los ciudadanos Licenciado N.G. y profesora M.M., en su carácter de presidente y secretaria, respectivamente, de la junta directiva, que convoquen la asamblea extraordinaria, que conforme a lo establecido en el artículo 278 del Código de Comercio solicitó, como consta del escrito consignado marcado “B”, para que en definitiva, sea esa asamblea la que resuelva lo pertinente y para lo cual deberá tenerse presente en dicha asamblea lo establecido en el artículo 323 eiusdem, referente a la designación de nuevos administradores, habida cuenta de que los actuales administradores son socios de “ORIESTRA”.

En fecha 5 de marzo de 2008, la abogada KATIUSCA MONTES DE OCA consignó los siguientes recaudos:

1. - Documento poder, autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 21 de febrero de 2008, que acredita su representación.

2. - Copia simple de misiva dirigida a los ciudadanos N.G. y M.M. en su carácter de presidente y secretaria de la junta directiva de Orientación, Estudio y Trabajo, “ORIESTRA” C.A., suscrita por la ciudadana Y.B. y otros, solicitándoles, de conformidad con el artículo 278 del Código de Comercio, que se convoque a una asamblea extraordinaria con el propósito de “Analizar la actuación de la Junta Directiva vigente y resolver, si esa situación requiere una nueva Junta Directiva” y que de ser aprobado el punto anterior, “se proceda en la misma Asamblea Extraordinaria a elegir la nueva Junta Directiva que dirigirá los destinos de la empresa ORIENTACIÓN, ESTUDIO Y TRABAJO, “ORIESTRA”, C.A.

3. - Copia simple de misiva de fecha 28 de mayo de 2007, dirigida a la nueva junta directiva de “ORIESTRA”, suscrita por el ciudadano M.C..

4. - Copia simple de misiva de 27 de junio de 2007, dirigida a los miembros de la junta directiva de “ORIESTRA”, suscrita por Y.B. y M.C..

5. - Copia Simple de misiva de fecha 17 de julio de 2007, dirigida a la junta directiva de “ORIESTRA”, suscrita por el ciudadano M.C..

6. - Copia simple de misiva de fecha 25 de septiembre de 2007, dirigida a la junta directiva de “ORIESTRA”, suscrita por el ciudadano M.C..

7. - Copia simple de misiva de fecha 21 de noviembre de 2007, dirigida a la junta directiva de “ORIESTRA”, suscrita por el ciudadano M.C..

8. - Copia simple de misiva dirigida al personal directivo y junta directiva de “ORIESTRA”, suscrita por los alumnos de 9° “A”.

9. - Copia de acta levantada en la Dirección de la Unidad Educativa “Instituto San Lucas”, de fecha 20 de diciembre de 2007.

10. - Copia de acta levantada en el Servicio de Reclamos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo, donde tuvo lugar el acto de aclaratoria laboral, con la presencia de la empresa “Instituto San Lucas” y B.d.C.R.P., de fecha 7 de noviembre de 2007.

11. - Periódico Comunicación Legal, Número 3012, de fecha 31 de marzo de 1990, donde aparece publicada el acta de asamblea extraordinaria de “ORIESTRA”, celebrada en fecha 23 de febrero de 1990.

Mediante auto de 28 de marzo de 2008, el a quo declaró inadmisible la demanda. El texto de dicha providencia, es el siguiente:

“Vista la demanda que antecede por el procedimiento de ACCION MERCANTIL y los documentos a ella acompañados, suscrita por la ciudadana K.M.D.O.N., venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.546, actuando en su carácter de apoderado judicial del 36,60% de los accionistas de la Empresa (sic) ORIENTACIÓN, ESTUDIO Y TRABAJO “ORIESTRA”, C.A., en la cual solicita a este juzgado ordene a la parte demandada, ciudadanos N.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.390.151 y M.M. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.806.419, en su condición de presidente y secretaria respectivamente de la Junta Directiva de “ORIESTRA”, como pretensión principal entre otras a convocar una Asamblea Extraordinaria, este juzgado a los fines de proveer respecto a la admisión de la misma observa lo siguiente:

El artículo 277 del Código de Comercio establece:

La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión

.

Del artículo antes trascrito se desprende que los sujetos legitimados por la ley para convocar una asamblea bien sea ordinaria o extraordinaria serán en principio los administradores.

De la misma forma el artículo 310 ejusdem el cual establece:

La acción contra los administradores por hechos que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.

Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados.

La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones por los mismos comisarios, u otra persona notoriamente abonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecerán depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea.

Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo.

(Negrillas del tribunal).-

Se constata en este articulo una facultad excepcional de los comisarios quienes ante las denuncia contra los administradores de al menos la décima parte de los accionistas, deberán convocar inmediatamente una asamblea extraordinaria.-

Por todo lo anteriormente expresado y considerando del mismo modo que el Código de Comercio establece en sus artículos 290 y 291 el único supuesto de hecho para que un órgano jurisdiccional ordene la convocatoria de una asamblea de una determinada sociedad de la cual se este demandando la nulidad de una asamblea precedente. En consecuencia, tomando en cuenta que los hechos y pretensiones explanados en el libelo de la presente demanda no se subsumen de ninguna forma en los presupuestos establecidos en las normas señaladas, es forzoso para quien suscribe declarar la inadmisibilidad de la presente demanda. Y así es declarado.-” (reproducción textual).

En virtud de la apelación ejercida por la abogada KATIUSCA MONTES DE OCA, corresponde a esta superioridad analizar lo atinente a la admisibilidad o no de la demanda presentada por dicha profesional del derecho.

Lo anterior constituye, a criterio del sentenciador, un recuento claro, preciso y lacónico de los términos en que ha quedado planteada la controversia.

-III-

MOTIVOS PARA DECIDIR

La asamblea es el órgano soberano de la sociedad, que expresa la voluntad de los socios; se constituye, normalmente, por la convocatoria que hacen los administradores. La convocatoria consiste en hacer posible que los socios y las demás personas que tienen derecho a asistir a la asamblea, tengan conocimiento de las informaciones pertinentes a su celebración.

Ahora bien, prevé el artículo 277 del Código de Comercio, lo que a continuación se lee:

La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión

.

Del artículo antes reproducido se evidencia que, de primera mano, son los administradores los que poseen la legitimación para convocar las asambleas societarias, sean éstas ordinarias o extraordinarias; no obstante, existen excepciones a esa regla general. Al respecto, se ha pronunciado el autor patrio A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”, tomo II, 2001, página 1.185, en los términos que siguen:

“…Por excepción, la convocatoria puede ser hecha por persona distinta de los administradores:

1. por el juez mercantil, en los supuestos de oposición (artículo 290, del Código de Comercio) y de denuncia (artículo 291, ejusdem) de los accionistas; o en la hipótesis de que los administradores no hayan cumplido la exigencia de los accionistas (artículo 278, coordinado con el artículo 291);

2. por el comisario, frente a denuncia de 1/10 de los accionistas por hechos de los administradores que crean censurables (último aparte, artículo 310);

3. por la Comisión Nacional de Valores, a petición de cualquier accionista, cuando no se hubiere reunido la asamblea ordinaria en el lapso legal o, si reunida, no hubiere decidido sobre las materias de obligatoria deliberación, en los supuestos de sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones (artículo 128 de la Ley de Mercados de Capitales);

4. por el liquidador, cuando deba presentar estados de la liquidación (ordinal 7°, artículo 350 del Código de Comercio) o deba rendir cuenta general de su administración (ordinal 8°, artículo 350 del mismo texto legal);

5. por el órgano de intervención de competencia específica, en el caso de las instituciones financieras intervenidas (artículo 254 Ley General de Bancos) o empresas de seguros y reaseguros en la misma situación (artículo 125 Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros).

Sobre la base de que “la asamblea es la máxima expresión orgánica de la sociedad y cuenta con las facultades de mayor nivel jerárquico”, se afirma en la doctrina argentina que la propia asamblea puede convocar a una asamblea (Zaldívar y otros. Contra: Halperin)”.

En igual sentido se ha pronunciado el doctor L.I.Z., en su libro “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, página 24, de la siguiente manera:

“…Los socios como tales no tienen facultad, prevista legalmente, para hacer la convocatoria de la asamblea. Ellos sólo pueden instar para que se convoque, ante los Administradores, los Comisarios o el Juez de Comercio, según sea procedente en cada caso; pero, ellos no pueden proceder a convocar la asamblea en sustitución de quienes están facultados para hacerlo (4).

En nuestra doctrina se sostiene la posibilidad de atribuir a los socios, mediante cláusula expresa en los Estatutos Sociales, la facultad de convocar la asamblea, cuando los Administradores o Comisarios no cumplan su obligación de hacerlo (5)

El juez de comercio puede hacer la convocatoria de la asamblea, cuando ello sea necesario para lograr que sus decisiones sean cumplidas.

En caso de que los Administradores no acaten la orden de convocar la asamblea, el Juez puede, para ejecutar su determinación, hacer él la Convocatoria; es esta una expresión concreta del poder conferido a la jurisdicción comercial, la cual es plena en los asuntos que la ley somete a su jurisdicción comercial, y “ejecuta o hace ejecutar sus determinaciones”, conforme el Artículo 1082 del Código de Comercio…”.

Asimismo, el doctor P.P.L. ha escrito sobre el particular, (“Principios de Derecho Mercantil”), página 416, lo que a continuación se transcribe:

…Todo accionista tiene el derecho de ser convocado a su costa por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesario para tener voto en la asamblea, (Artículos 282, 283 y 284). Las directivas legales anotadas, declaran solamente idóneos a los administradores para hacer las convocatorias a las asambleas. Los socios pueden compelerlos a ello, pero para frenar cualquier capricho de éstos exigen la reunión de un determinado número, que represente un quinto del capital social. El recurso de los socios está basamentado en un argumento de elemental justicia: los administradores no tienen el mismo interés cuando no son accionistas, que éstos en la marcha progresiva ascendente de los negocios sociales, y siendo los más interesados en que sus capitales devenguen suficientes utilidades, y siendo, además, condueños del capital social, están en el deber de velar por todo aquello que conduzca al bien común de los asociados. Si los administradores se negaren, no obstante, a cumplir con esta imperativa obligación, los accionistas, ejercitando un recurso ad hoc, reconocido en el ordenamiento mercantil, pueden ocurrir al Juez de Comercio para provocar dicha convocatoria. Sanojo, dice: que el Tribunal con vista de la solicitud y de las pruebas en que se apoya, oyendo a los administradores si lo creyere necesario y practicando las demás diligencias que estime adecuadas, librará su determinación en el más breve término posible, atento que el caso puede ser de urgencia tal, que toda dilación sea peligrosa…

.

Por su parte, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 5-2397, de fecha 20 de julio de 2006, caso: M.C.D.A.S.d.F., dejó sentado el siguiente parecer:

…Se trata de una materia donde alguien se asocia de buena fe, con base a un régimen jurídico establecido en el Código de Comercio y en el contrato particular entre los socios, pero que no por ello, quien se asocia va a estar condenado a no obtener de su propiedad (acciones) los frutos que le corresponden, debido al abuso de derecho de quienes administran, quienes prácticamente le «confiscan» los bienes.

Las normas del Código de Comercio, a su vez, parecen tratar de evitar los abusos de derechos de los minoritarios que entorpezcan la marcha de la sociedad, y por ello señalan vías particulares y porcentajes accionarios para reclamar o solicitar respuestas.

En aplicación de la garantía constitucional al uso, goce y disfrute de los bienes, el cual se ve enervado cuando el propietario de un bien (acción o cuota de participación) se ve impedido de informarse sobre las circunstancias que rodean al bien, esta Sala considera, que en la sociedades anónimas así como en todas aquellas donde existan minorías, los socios tienen dos momentos básicos para controlar sus bienes y averiguar qué proventos pueden obtener de ellos…

En el caso sub examine, se observa que el a quo declaró ab initio la inadmisibilidad de la demanda, por considerar que el pedimento de la profesional del derecho KATIUSCA MONTES DE OCA no se encontraba subsumido en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio; no obstante, se evidencia del libelo de demanda que dicha abogada fundamentó la pretensión de sus mandantes en el artículo 278 eiusdem, que prevé la obligación de los administradores de convocar extraordinariamente a la asamblea en el término de un mes, cuando así lo solicite un número de socios que represente un quinto del capital social. Por otro lado, hemos visto que según la doctrina citada, criterio que el tribunal comparte, ante el incumplimiento de convocatoria por parte de los administradores, los socios pueden acudir, de conformidad con el artículo 278 del Código de Comercio, ante el tribunal mercantil, a fin de “provocar dicha convocatoria”, siendo esta situación una de las excepciones para que alguien distinto del administrador llame a los socios a asamblea general extraordinaria.

Dispone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que presentada la demanda el tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

La voluntad de no permitir el ejercicio de la acción debe ser clara e indiscutible, no puede provenir de principios doctrinarios ni de analogías, sino de una disposición legal expresa. Dado que el pedimento de la apoderada judicial de los accionistas que representa el 36,60% del capital social de la empresa “ORIESTRA”, abogada KATIUSCA MONTES DE OCA, no es contrario al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, es forzoso para este juzgador declarar su admisibilidad. Así se decide.-

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, dispone:

PRIMERO

SE ORDENA al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, o a quien deba sustituirlo, que admita y sustancie la solicitud mercantil formulada por la parte demandante contra los ciudadanos N.G. y M.M. en su condición de presidente y secretaria, respectivamente, de la junta directiva de la mencionada empresa.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada KATIUSCA MONTES DE OCA en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto dictado el 28 de marzo de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Queda REVOCADO el auto apelado.

No hay condenatoria en las costas del recurso, debido a la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de 2008. Años 198° y 149°.

EL JUEZ,

J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

Abg. E.R.G..

En esta misma fecha treinta (30) de julio de 2008, siendo las 1:45 p.m. se publicó y registró la anterior decisión constante de trece (13) folios.

LA SECRETARIA

E.R.G..

Exp. 5.731

JDPM/ERG/jhonmary