Decisión nº 029-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Abril de 2011

ASUNTO: AP41-U-2010-000243 Sentencia Nº 029/2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 6 de abril de 2011

200º y 152º

El 12 de mayo de 2010, los ciudadanos J.R.M., J.A.O.L., A.F.G. y N.C.M., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 2.683.689; 9.879.873; 9.881.843 y 11.309.291, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.553; 57.512; 57.999 y 91.295, respectivamente, quienes actúan en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A. BANCO UNIVERSAL, se presentaron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD) de estos Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra las Resoluciones 003 de fecha 11 de marzo de 2010 y 004-2010 del 16 de marzo de 2010.

El 14 de mayo de 2010, se le da entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenan las notificaciones de ley.

El 20 de octubre de 2010, cumplidas las notificaciones de ley, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

El 28 de octubre de 2010, el ciudadano H.B., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 115.474, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA, presentó escrito de promoción de pruebas.

Ninguna de las partes presentó informes.

I

ALEGATOS

En primer lugar la recurrente señala como antecedentes:

Que el 08 de abril de 2010, les fueron notificadas las Resoluciones identificadas con los números 003 y 004-2010, la primera de fecha 11 de marzo de 2010 y la segunda de 16 de marzo de 2010, las cuales confirman los reparos formulados por la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, por concepto de impuesto a las actividades económicas para los períodos fiscales trimestrales de enero-marzo de 2006 a enero-marzo 2009, ambos inclusive, por los montos de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.292,92) con respecto a la agencia Centro Comercial Paseo El Hatillo, La Lagunita y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.218,00), con respecto la agencia Centro Comercial Terrazas de la Lagunita.

Sostiene además:

Que adquirió todos los activos y pasivos que integraban el patrimonio del Stanford Bank, S.A., Banco Comercial, como consecuencia de la fusión por absorción de este último, fusión debidamente aprobada por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Stanford Bank S.A., Banco Comercial, celebrada en la ciudad de Caracas el 14 de mayo de 2009, la cual quedó inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda el 23 de junio de 2009, bajo el número 35, tomo 119-A; igualmente aprobada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Resolución 249.09, publicada en Gaceta Oficial 39.193 de fecha 04 de junio de 2009.

Que como lo reconoce la Administración Tributaria recurrida a través de la Resoluciones impugnadas, el Stanford Bank, S.A., Banco Comercial ahora Banco Nacional de Crédito, C.A., Banco Universal, inició sus actividades en el Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en la agencia ubicada en la Avenida Lomas de la Lagunita, Centro Comercial Terrazas de La Lagunita, piso 3, locales N-13 y N-15, “…desde el mes de enero de 2006 y le fue otorgada la Licencia de Industria y Comercio el 29 de marzo de 2006…” y en lo que respecta a la agencia ubicada en la Avenida Sur de La Lagunita, Centro Comercial Paseo El Hatillo, inició sus actividades “…desde el mes de agosto de 2005 y le fue otorgada la Licencia de Industria y Comercio el 29 de septiembre de 2005…”.

Que las autoridades tributarias de la Alcaldía recurrida mediante actuación fiscal para el período trimestral abril-junio de 2007, contenida en el Alcance Fiscal identificado SUHAT P/0690/06/2007, determinaron impuesto a pagar para el señalado trimestre respecto a la agencia ubicada en la Avenida Principal de La Lagunita, Centro Comercial Terrazas de La Lagunita piso 3, locales N-13; N-15, por la cantidad de Bs. 3.897.543,00, de los cuales ordena pagar la cantidad de Bs. 1.851.333,00, lo cual corresponde al 50% de dicha actividad, con fundamento en el artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicios de Índole Similar del Municipio El Hatillo del Estado Miranda y respecto a la agencia ubicada en la Avenida Sur de La Lagunita, Centro Comercial Paseo El Hatillo para el período fiscal abril-junio de 2007, mediante Alcance Fiscal identificado como SUHAT P/0690/06/2007, determinan la cantidad de Bs. 25.870.851,00, de los cuales se ordena pagar la cantidad de Bs. 12.288.654,50, monto que corresponde al 50% de su actividad.

Igualmente señala que mediante Acta Fiscal identificada como SUHAT-P/0138/05/2006 de fecha 08 de agosto de 2005, las autoridades tributarias del Municipio recurrido determinaron impuesto a pagar para los períodos fiscales trimestrales de enero a marzo de 2006 y abril junio del mismo año, respecto a la agencia ubicada Avenida Sur de La Lagunita, Centro Comercial Paseo El Hatillo, la cantidad de Bs. 4.585.841,00; de los cuales ordena pagar la cantidad de Bs. 2.292.921,00, cantidad que igualmente corresponde al 50% con fundamento en el Artículo 79 de la Ordenanza aplicable.

Sostiene que el origen del reparo deviene de la negativa del sujeto activo de la exoneración del pago de actividades económicas en un 50% la cual se encontraba vigente para el Stanford Bank, S.A. Banco Comercial, desde el 15 de junio de 2005 y no para la recurrente.

Como punto particular sostiene que la recurrida parte del supuesto errado de que el dispositivo del Artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, requiere autorización del Alcalde, cuando señala que la exención “…no se encuentra manifestada en ninguna Resolución emitida por el Ejecutivo Municipal o Alcalde quien es el facultado para otorgarlo…”

Luego de copiar el contenido del Artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, sostiene que esta no autoriza al Alcalde a conceder la exoneración ya que solo basta que se realice la actividad en el municipio, y que esta sea por primera vez, por un plazo de 3 años.

Insiste la recurrente en afirmar que el mencionado Artículo 79 no autorizaba al Alcalde a otorgar exoneraciones, ya que estos proceden al darse los supuestos establecidos en la disposición legal, es decir, de pleno derecho, tal y como señala la exposición de motivos de la mencionada Ordenanza, la cual transcribe.

Además señala que las autoridades tributarias del Municipio El Hatillo en los oficios SUHAT P/0690/06/2007 y SUHAT-P/0138/05/2006, reconocieron el goce del beneficio fiscal establecido en el Artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, beneficio este que tiene carácter general conforme al Artículo 76 del Código Orgánico Tributario, por lo que solicitan sea revocado el reparo fiscal que declara improcedente la exoneración del 50% del impuesto municipal, para los ejercicios enero-marzo 2006; abril-junio 2006; julio-septiembre 2006; octubre diciembre 2006; enero-marzo 2007; abril-junio 2007; julio-septiembre 2007; octubre diciembre 2007; enero-marzo 2008; abril-junio 2008; julio-septiembre 2008 y octubre diciembre 2008.

También denuncian que en las Resoluciones números 003 y 004-2010 fechadas en 11 de marzo de 2010 y 16 de marzo de 2010, respectivamente, la Administración Tributaria Municipal desconoce la validez del Acta Fiscal SUHAT-P/0138/05/2006 y del Acta Fiscal SUHAT P/0690/06/2007, al no haberse emitido la Resolución Culminatoria del Sumario, conforme al Artículo 191 del Código Orgánico Tributario, para luego invalidar las actuaciones fiscales contenidas en las Actas antes identificadas, conforme al Artículo 192 del mismo texto orgánico, argumentando “…que el otorgamiento de una exoneración hasta el 31 de diciembre de 2008, fue dictado por un funcionario adscrito al Servicio Autónomo de Administración Tributaria de la Alcaldía de El Hatillo…” quien “… no ostentaba la autorización previa por parte del órgano competente para otorgar la autorización.”.

Resalta sobre este punto que se allanó al procedimiento de determinación realizado por las autoridades fiscales y pagó los montos equivalentes al 50% del tributo causado, conforme a la exención establecida en el Artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, aun cuando la recurrida considera erradamente que la aceptación al reparo obedeció a la incompetencia del funcionario para otorgar el beneficio fiscal, siendo la realidad que aceptó los reparos con la correspondiente rebaja del 50% del tributo causado, por lo que la declaratoria de invalidez de las Actas Fiscales SUHAT-P/0138/05/2006 y SUHAT P/0690/06/2007, resulta improcedente, así como darle el carácter de otorgamiento del beneficio fiscal, a la simple participación que hace el funcionario fiscal de la existencia de dicho beneficio.

Por último expresa que los intereses moratorios son improcedentes por ser accesorios de una cantidad igualmente improcedente.

II

MOTIVA

Analizado el expediente, el Tribunal aprecia que el thema decidendum, se circunscribe al análisis del reparo por (i) errada interpretación del Artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, específicamente en lo que se refiere a la procedencia de la exención; Igualmente al análisis de la revocatoria del beneficio a través de las Resoluciones impugnadas y (ii) los intereses moratorios.

(i) La recurrente plantea su controversia señalando que adquirió todos los activos y pasivos que integraban el patrimonio del Stanford Bank, S.A., Banco Comercial, como consecuencia de la fusión por absorción de este último, la cual fue debidamente aprobada por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Stanford Bank S.A., Banco Comercial, celebrada en la ciudad de Caracas el 14 de mayo de 2009, la cual quedó inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda el 23 de junio de 2009, bajo el número 35, tomo 119-A; igualmente aprobada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Resolución 249.09, publicada en Gaceta Oficial 39.193 de fecha 04 de junio de 2009.

Que como lo reconoce la Administración Tributaria recurrida a través de la Resoluciones impugnadas, el Stanford Bank, S.A., Banco Comercial ahora Banco Nacional de Crédito, C.A., Banco Universal, inició sus actividades en el Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en la agencia ubicada en la Avenida Lomas de la Lagunita, Centro Comercial Terrazas de La Lagunita, piso 3, locales N-13 y N-15, “…desde el mes de enero de 2006 y le fue otorgada la Licencia de Industria y Comercio el 29 de marzo de 2006…” y en lo que respecta a la agencia ubicada en la Avenida Sur de La Lagunita, Centro Comercial Paseo El Hatillo, inició sus actividades “…desde el mes de agosto de 2005 y le fue otorgada la Licencia de Industria y Comercio el 29 de septiembre de 2005…”.

También en su explicación señala que a través de los oficios SUHAT-P/0138/05/2006 y SUHAT P/0690/06/2007, la Administración Tributaria Municipal, cuando formuló reparos reconoció la aplicación del beneficio de exención el cual sostiene que erradamente la recurrida denomina exoneración.

Sobre este particular se debe precisar, que el Código Orgánico Tributario en la parte final del Artículo 24 sostiene:

En los casos de fusión, la sociedad que subsista o resulte de la misma asumirá cualquier beneficio o responsabilidad de carácter tributario que corresponda a las sociedades fusionadas.

. (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Lo cual a criterio de este Tribunal debe entenderse que quienes asuman los activos y pasivos de una sociedad extinguida en virtud de una fusión gozan tanto de los beneficios como de las obligaciones tributarias, por lo que queda por apreciar si el ente que las ordenó, por ser instituciones financieras, tienen alguna limitante sobre este particular.

Analizada la publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que la Superintendencia de Bancos, aprobó tal fusión sin ningún tipo de limitaciones, asumiendo la recurrente los activos y pasivos como señala, y por supuesto, los beneficios que la fusión genere como las obligaciones de carácter tributario.

Ahora bien, la norma no puede ser más clara ya que cuando se habla de beneficios, debe entenderse a los fines fiscales como las exenciones, exoneraciones y rebajas, por lo que en principio la recurrente tiene el derecho a disfrutarlas.

Ahora bien, el Tribunal también considera necesario copiar el contenido del Artículo 73 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

Artículo 73: Exención es la dispensa total o parcial del pago de la obligación tributaria otorgada por ley.

Exoneración es la dispensa total o parcial del pago de la obligación tributaria concedida por el Poder Ejecutivo en los casos autorizados en la ley.

De ambos conceptos se desprende que a diferencia de la exoneración, como bien señala la sociedad recurrente, la exención opera de pleno derecho, y sólo está sometida a los parámetro que la norma formal establezca, sin que pueda el ente ejecutivo colocar otros requisitos distintos a los expresados en los textos legales que contengan los beneficios.

Así la reforma a la Ordenanza aplicable al caso de marras establece:

Artículo 79: Las actividades económicas desarrolladas por industrias procesadoras de bienes muebles y las actividades económicas de comercio, que vayan a ser ejecutadas por personas naturales o jurídicas y que se establezcan por primera vez en el Municipio El Hatillo, quedarán exoneradas en un cincuenta (50%) por ciento del impuesto a pagar durante los primeros tres (3) años de su actividad económica.

De lo anterior se aprecia, que si bien en el texto de la Ordenanza se utiliza la expresión exoneración, no se aprecia como requisito la autorización de la Administración Tributaria o del Ejecutivo Municipal, por lo tanto debe entenderse bajo una interpretación correctiva que se trata de una exención y que por lo tanto debido a su naturaleza opera de pleno derecho aunque se utilice una expresión diferente.

Incluso de la copia fotostática de la Gaceta Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, presentada por la representación municipal, en su exposición de motivos señala:

Así las cosas resulta por demás inaplazable tomar algunas medidas, que aunque puntuales, a no dudarlo, coadyuvaran a propiciar el desplazamiento de algunos contribuyentes de la jurisdicción de otros municipios a la nuestra, incentivados por unas alícuotas más bajas, lo cual aunado a una dispensa o rebaja del cincuenta (50%) por ciento, por un período de tres (3) años, para todos aquellos contribuyentes que inicien actividades en la Jurisdicción del Municipio El Hatillo.

(Subrayado y Resaltado de este Tribunal Superior).

Ahora este beneficio ha sido disfrutado por la sociedad absorbida al cumplir con los requisitos de ley, ergo debe ser igualmente aprovechada por la sociedad que la absorbe en este caso al recurrente; de esta forma también como bien señala la recurrente, la Administración Tributaria Municipal, ratificó el ejerció de actividades económicas en lo que respecta a la agencia ubicada en la Avenida Lomas de la Lagunita, Centro Comercial Terrazas de La Lagunita, piso 3, locales N-13 y N-15, “…desde el mes de enero de 2006 y le fue otorgada la Licencia de Industria y Comercio el 29 de marzo de 2006…” y en lo que respecta a la agencia ubicada en la Avenida Sur de La Lagunita, Centro Comercial Paseo El Hatillo, inició sus actividades “…desde el mes de agosto de 2005 y le fue otorgada la Licencia de Industria y Comercio el 29 de septiembre de 2005…” Por lo tanto el reparo por la diferencia, esto es por el 50% supuestamente dejado de pagar es improcedente y nulas las Resoluciones impugnadas que los exigen, por violentar la legalidad tributaria. Así se declara.

Con respecto a la revocatoria de las actas fiscales que reconocían la exención en reparos allanados, este Tribunal considera nulas tales precisiones, por cuanto no se requería autorización de la Administración Tributaria Municipal o pronunciamiento previo del Ejecutivo Municipal para su procedencia. En segundo lugar, por cuanto al tratarse de un acto firme este sólo puede anularse en los casos previstos en el Artículo 240 o revocados conforme al Artículo 237 eiusdem, lo cual no hizo el Municipio recurrido, razón por la cual debe declararse la nulidad de los actos recurridos por este concepto. Así se declara.

(ii) Con respecto a los intereses moratorios, por cuanto se trata de un accesorio de una obligación principal anulada, estos igualmente son improcedentes y por lo tanto nulos. Así se declara.

Por último debe señalar este Tribunal que el resto de los puntos expresados en las Resoluciones objeto del debate procesal, no fueron impugnados, razón por las cuales se declaran firmes.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por de la sociedad mercantil BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra las Resoluciones 003 de fecha 11 de marzo de 2010 y 004-2010 del 16 de marzo de 2010.

Se ANULAN PARCIALMENTE los actos impugnados, esto es, en los términos expresados en el presente fallo.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas al Municipio por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2010-000243

En horas de despacho del día de hoy, seis (06) de abril de dos mil once (2011), siendo las ocho y cincuenta y un minutos de la mañana (08:51 a.m.), bajo el número 029/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.L.V.P.