Decisión nº 013-2013 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 4 de Marzo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 04 de marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO: AP41-U-2012-000460.- Sentencia No. 013/2013

En fecha 24 de septiembre de 2012, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Órgano Jurisdiccional los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Jerárquico, en fecha 23 de septiembre de 2010, por la ciudadana C.D.M.J., titular de la cédula de identidad número V.-13.687.942, en su carácter de Directora de la empresa CORPORACIÓN PLÁSTICOS F.M., S.A., domiciliada en la Avenida R.R., G. Nº 7, Urbanización Industrial La Lomita, Los Cerritos, Los Teques Estado Miranda, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 22, Tomo A-15-Tro., en fecha 15 de septiembre de 1998, cuya última modificación fue el 21 de octubre de 2009, bajo el Nº 20, Tomo 62-A; con número de R.I.F. J-30580363-3; A.I. Nº 379071; asistida por la ciudadana C.S.C., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.412; contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2010-07-65, del 25 de julio de 2010, de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la cual determinó un total a pagar de Bs. 47.601,44, para los periodos comprendido desde el 2do. Trimestre de 2005 al 1er. trimestre de 2009, discriminado como se indica de seguidas:

- Diferencias de Aportes del 2% Bs. 24.127,00.

- Diferencia de Aportes del 1/2% Bs. 252,00.

- Intereses M.B.. 441,00.

- Multa sobre el monto del 2% (Artículos 111, 95 numeral 3 y 96 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Tributario) y Multa sobre el monto del ½% (Artículos 112 numeral 4, 95 numeral 3 y 96 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Tributario) resultando un total por el concurso de infracciones tributarias Artículo 81 ejusdem Bs. 22.781,44.

En fecha 26 de septiembre de 2012, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario ordenó formar expediente, asignado con el Asunto No. AP41-U-2012-000460, y ordenó la notificación de las partes, a los fines de la admisión o no del referido recurso.

Al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal en fecha 31 de octubre de 2012, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 170/2012, admitió el Recurso interpuesto.

El 13 de noviembre de 2012, la representación del Instituto de Capacitación y Educación Socialista consignó escrito de promoción de pruebas, consistente en documentales.

Mediante Sentencia Interlocutoria Nº 181/2012, este Tribunal, en fecha 23 de noviembre de 2012, admitió las pruebas promovidas por la parte recurrida.

En fecha 18 de febrero de 2013, este Tribunal mediante auto, dejó constancia que ninguna de las partes presentó informes en la causa y, conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, abrió el lapso a los fines de dictar sentencia.

En virtud de lo anterior; este Órgano Jurisdiccional para decidir observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Mediante Providencia Administrativa Nº 0001-09-0843, de fecha 19 de mayo de 2009, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), fue autorizado el ciudadano L.V.E., empleado Nº 26.830, para practicar una fiscalización a la empresa Corporación Plásticos F.M., S.A.; aportante Nº 379071; correspondiente al período comprendido entre el 2do. trimestre de 2005 al 1er. trimestre de 2009; y en caso de incumplimiento de los deberes formales previstas en el Artículo 145 del Código Orgánico Tributario o incurrir en los ilícitos establecidos en el Artículo 109 numerales 1 y 3 ejusdem, el periodo a fiscalizar comprenderá 6 años de conformidad con el Artículo 56 del Código ibídem.

En fecha 22 de junio de 2009, el fiscal actuante, emitió el Informe de Fiscalización. Asimismo en esa misma fecha, la Unidad Estadal de Administración Tributaria Distrito Capital y Estado Miranda - Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) levantó el Acta de Reparo Nº 0001-09-0843, notificada al aportante el 30 de junio de 2009, donde se determinó:

- Diferencias de Aportes del 2% Bs. 24.127,00.

- Diferencia de Aportes del 1/2% Bs. 252,00.

- Intereses M.B.. 441,00.

Como consecuencia de la revisión practicada, la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictó la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2010-07-65, del 25 de julio de 2010, la cual determinó un total a pagar de Bs. 47.601,44, por diferencias de aportes del 2% y ½%, intereses moratorios y multas, discriminadas al inicio de este fallo.

Por disconformidad con la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2010-07-65, CORPORACIÓN PLASTICOS F.M., S.A., ejerció Recurso Jerárquico, en fecha 23 de septiembre de 2010, ante la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); y, posteriormente, dicho ente acordó remitir, a esta Jurisdicción, el presente expediente al Tribunal competente, en acatamiento a lo dispuesto en el Artículo 255 del Código Orgánico Tributario.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

La recurrente en su escrito recursorio, presentado en sede administrativa, expone:

Alega que en el presente caso, el acto administrativo recurrido a través del cual se dio fin al procedimiento sumario administrativo de la cual fue objeto, al igual que el Acta de R.N. 0001-09-0843 que le sirvió de fundamento, debe entenderse viciada de nulidad absoluta, toda vez que ha sido dictada de manera inmotivada, desconociendo con ello el derecho a la defensa, consagrado en el Artículo 49 Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de lo expuesto, afirma que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violar el derecho de defensa consagrado en el Artículo 49 Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las previsiones de los Artículos 183 y 191 del Código Orgánico Tributario, y 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que la Resolución Culminatoria del Sumario se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, al considerar erróneamente que una serie de partidas remunerativas forman parte de la base de cálculo de la contribución patronal del 2% al Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE e Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Explica que la inclusión de las partidas comisión a vendedores, horas extras por días feriados, comisión de cobranzas, bonificaciones especiales, trabajos especiales, personal a destajo, vacaciones, comisiones de personal, utilidades; resulta errónea ya que estas no forman parte del salario normal pagado por la recurrente a sus trabajadores, el cual es el elemento que constituye la base imponible de la contribución del 2% prevista en la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Observa igualmente, la ilegalidad del reparo efectuado a la recurrente se hace patente en lo que respecta a la partida utilidades por la inobservancia del “Ordinal 2º del Artículo 10 del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)”. (sic), En consecuencia, explica que al estar las utilidades gravadas conforme a lo dispuesto por el Numeral 2 del señalado Artículo con una alícuota del ½%, no le está dado al INCES percibir el gravamen consagrado en el Numeral 1 sobre las mismas.

Referente a las multas impuestas indica que, anulados los reparos formulados, consecuencialmente también lo serán las sanciones aplicadas, las cuales fueron determinadas sobre la base de dicho reparo.

Bajo ese contexto, de no ser aceptado el anterior criterio, solicita se declare la eximente de responsabilidad penal por error de derecho excusable, debido a que “…la inteligencia de la norma contenida en el Artículo 10 Ordinal1º de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), devendría en oscura y confusa.”.

Asimismo, en el supuesto negado de que se estime inaplicable la circunstancia eximente de la responsabilidad penal antes referida, subsidiariamente, eleva la siguiente circunstancia atenuante “No haber cometido el indicado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción”, aduciendo recaer en la Administración Tributaria la carga de probar la procedencia de la sanción impuesta.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez examinados los alegatos expuestos por la recurrente respecto a la polémica planteada, esta J. colige que el thema decidendum en el caso en cuestión, está referido a determinar, previo análisis, la existencia o no del i) Vicio de Inmotivación y Violación del Derecho a la Defensa; ii) Falso Supuesto de Derecho; asi como la procedencia o no de la iii) Nulidad de la multa impuesta; y iv) Circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria por error de derecho excusable (Artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario) y la atenuante “No haber cometido el indicado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción”.

i) Vicio de Inmotivación y Violación del Derecho a la Defensa:

La motivación es indudablemente uno de los elementos que conforman el acto administrativo. A través de la motivación se permite al interesado conocer las razones que privaron para dictar la decisión, lo cual, es el elemento básico para elevar los recursos que sean pertinentes. En tal sentido, se entiende que la motivación es un medio para el ejercicio del derecho a la defensa. En este mismo orden de ideas, la motivación limita la posibilidad de arbitrariedades por parte de la Administración y al mismo tiempo, facilita el control del acto por parte de los órganos jurisdiccionales.

En este caso la recurrente alega que la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2010-07-65, del 25 de julio de 2010 impugnada establece la obligación de pagar la cantidad total de Bs. 47.601,44, por concepto de diferencias de aportes del 2% y 1/2%, intereses moratorios y multas; sin embargo, la Administración Tributaria no expresa los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales sustenta esta pretendida obligación.

La exigencia de la motivación prohíbe en nuestro ordenamiento jurídico la arbitrariedad de los entes administrativos, obligándoles a circunstanciar sus decisiones, a los fines de que, tanto el administrado como los órganos jurisdiccionales, puedan valorar la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho realizada por la autoridad que ha dictado el acto. Además, el requerimiento de la motivación o expresión formal de los motivos, se enlaza con la protección del derecho constitucional a la defensa, del cual no puede ser privado, en ningún caso, el administrado.

Así, el derecho a la defensa en el procedimiento administrativo está íntimamente vinculado a la motivación del acto administrativo, en virtud de que el conocimiento oportuno de las razones de la acción administrativa es lo que puede determinar la eficacia y acierto de las decisiones dictadas, su correcta adecuación al derecho objetivo y el debido equilibrio entre los intereses públicos y particulares involucrados en la decisión, a iniciativa de los interesados. En tal sentido, basta con que el acto administrativo no esté debidamente motivado para que se considere tácitamente la indefensión de los particulares que han podido oponerse a la decisión, antes de que ésta llegue a afectar sus intereses legítimos, personales y directos, y de allí la necesidad de hacer referencia a las razones que han sido alegadas entre los requisitos de la motivación.

Es importante advertir, que la inmotivación no solo existe cuando hay ausencia total de expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto, sino también cuando estas razones han sido expresadas de una manera insuficiente o con tal grado de confusión que dificultan su aprehensión por el administrado.

Ahora bien, la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Alzada observa la exigencia que la Ley le impone a la Administración, consiste en la motivación de sus actos; es decir, deben contener el fundamento expreso de la determinación, pues tal requerimiento ampara los intereses de los administrados, y les permite conocer las razones fácticas y jurídicas que dieron origen a la decisión y le permitirá a su vez, oponer las razones, a su juicio, adecuadas ante ese acto lesivo a sus intereses.

Atendiendo al punto anterior, nuestro Máximo Tribunal, en Sala Político Administrativa, han sostenido para los casos en que se denuncien simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, que solo se aprecia la posibilidad de la existencia simultánea de ambos siempre y cuando los argumentos respecto al último de los vicios antes mencionados, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible; es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante.

Ahora bien, aplicando lo precedentemente expuesto al caso de autos, observa este Tribunal que los alegatos de la actora se encuentran referidos a la presunta errónea interpretación de las autoridades parafiscales al determinar la base imponible de las cotizaciones exigidas; y, conforme a lo cual desarrolló su defensa con la interposición de este recurso judicial. En consecuencia, no existe el denunciado estado de indefensión y, por ende, tampoco la violación del derecho a la defensa por cuanto la interesada conoció el procedimiento que lo puedo afectar, activó su participación y ejercicio oportunamente los derechos que le asisten. Así se declara.

ii) Falso Supuesto de Derecho

En cuanto al vicio de falso supuesto, observa este Tribunal que la recurrente en su escrito recursorio, señala que la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho, al considerar erróneamente que una serie de partidas (utilidades, comisiones a vendedores, horas extras por días feriados, comisiones de cobranzas, bonificaciones especiales, trabajos especiales, personal a destajo, vacaciones, comisiones de personal) forman parte de la base de cálculo del 2% al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) e Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

El vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o sin guardar la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho.

Para aclarar si las utilidades, comisiones a vendedores, horas extras por días feriados, comisiones de cobranzas, bonificaciones especiales, trabajos especiales, personal a destajo, vacaciones y comisiones de personal forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico), en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al Artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En tal sentido, el Alto Tribunal, en Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 27 de febrero de 2007, (Exp. 01-2862) sostuvo:

…la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que forman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo (sic) abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador perdería estas percepciones -si no en su totalidad-, en buena parte- sólo (sic) en el pago de impuestos.

O..

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ´cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó`Así se decide

.

En abundamiento a lo anterior es preciso recalcar que nos encontramos frente a un acto de Determinación Tributaria y éste es definido como el conjunto de actos que comprueban la existencia o inexistencia de una obligación tributaria; lo cual quiere decir que no necesariamente las verificaciones fiscales deben concluir con un reparo, o con un crédito a favor de la Administración Tributaria, sino al contrario pueden finalizar con el reconocimiento de un crédito a favor del contribuyente.

De lo anterior se desprende, que la determinación realizada por el funcionario ofrece a todas luces un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, en primer lugar por incorporar al concepto de salario las utilidades, comisiones a vendedores, horas extras por días feriados, comisiones de cobranzas, bonificaciones especiales, trabajos especiales, personal a destajo, vacaciones y comisiones de personal y en segundo lugar por desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicar causando doble imposición.

Así el Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece lo siguiente:

Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

Del mismo modo con la entrada en vigencia la Ley de INCES de 2008, se preceptúa lo siguiente:

Artículo 14.- El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, pagadas a los obreros y empleados, y aportadas por éstos, que trabajan para personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, con la indicación de la procedencia. El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se efectúo el pago indebido.

Como se puede observar existen dos supuestos normativos previstos en la norma que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre el salarios y otro sobre las utilidades, ya señalamos lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, conceptos totalmente distintos pues, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario solo para el cálculo de prestaciones sociales.

Así, cobrar una contribución de un 2% sobre las utilidades, comisiones a vendedores, horas extras por días feriados, comisiones de cobranzas, bonificaciones especiales, trabajos especiales, personal a destajo, vacaciones y comisiones de personal no está previsto dentro de la norma transcrita y es preciso establecer en relación a las utilidades que la doble tributación existe cuando el ente público acreedor del tributo exige bajo los mismos supuestos doble carga tributaria 2% + ½%, situación que es evidente del análisis de la Resolución impugnada, puesto que se pretende cobrar 2% adicional al ½% que está establecido para ese supuesto normativo.

Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades, comisiones a vendedores, horas extras por días feriados, comisiones de cobranzas, bonificaciones especiales, trabajos especiales, personal a destajo, vacaciones y comisiones de personal, no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y ordinal 1º Artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) las utilidades, comisiones a vendedores, horas extras por días feriados, comisiones de cobranzas, bonificaciones especiales, trabajos especiales, personal a destajo, vacaciones y comisiones de personal ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado J.R.P.. Caso O.E.Z.V.L., S.A.)

De esta manera, se puede concluir que en la Resolución impugnada, existe un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación atribuida por la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sobre las utilidades.

Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19, Numeral 3 por ser de ilegal ejecución. Así se decide.

Con respecto a las vacaciones, bonificaciones especiales y horas extras por días feriados, también la máxima instancia judicial tributaria ha señalado mediante sentencia número 2529 de fecha 15 de noviembre de 2006, lo siguiente:

Respecto del bono vacacional, la Sala observa que igualmente escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia en numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional y al adolecer del carácter de regularidad y permanencia, no forman parte del salario normal, aún cuando puedan ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, y así fue considerado por esta Máxima Instancia, a través de la sentencia N° 03676 de fecha 02 de junio de 2005, caso: Laboratorios Gentek, C.A.

En adición de lo anterior la Sala Político Administrativa en lo que respecta al bono vacacional, mediante sentencia número 3676 de junio de 2005, Exp. 2004-0314, señaló:

Respecto del bono vacacional y las horas extraordinarias, la Sala Observa que ambos conceptos escapan también del ámbito de aplicación de la referida contribución parafiscal, no se encuentran comprendidos en el salario normal, definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración de 1993 supra transcrito, por cuanto el primer caso, se refiere a una remuneración adicional dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional, y el segundo, se trata de una retribución extraordinaria por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

(Resaltado de la Sala Político Administrativa).

Por lo tanto al no encuadrar en el concepto de salario normal, la Resolución impugnada es nula igualmente en cuanto a este especial particular. Así se decide.

En relación a las partidas comisiones a vendedores, comisiones de cobranzas, trabajos especial, personal a destajo y comisiones de personal, se debe aplicar el criterio de que esos rubros son pagos extraordinarios, igualmente esta sentenciadora considera que el mismo no forma parte del salario, toda vez que, no tienen la característica de ser una retribución por el esfuerzo diario y habitual, debiendo forzosamente declarar la nulidad de los actos impugnados sobre esos conceptos por existir el vicio de falso supuesto en los términos antes expresados. Así se decide.

Por las razones anteriormente expuestas en este punto y de conformidad con el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario del 2001, la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta, en lo referente al cálculo del 2% exigido, por afectar un elemento de fondo del acto administrativo, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal de esa cotización. Así se declara.

En cuanto al reparo relacionado con el ½%, establecido en el ordinal 2º de los artículos 10 de la Ley del INCE y 14 de la Ley del INCES por monto de Bs. 252,00, el Tribunal no encuentra que la recurrente lo haya negado o contradicho en forma directa o expresa, en el sentido de negar que no sea cierta la imputación efectuada por la actuación fiscal. Tampoco aportó pruebas que demuestren lo contrario de la pretensión fiscal del INCES; razón por la cual esta Sentenciadora, acogiendo el principio de la legitimidad, legalidad y veracidad del que están investidos los actos administrativos; observando que el acto de determinación del tributo no es arbitrario, ni contrario a derecho, considera que no se ha producido una violación al principio de la legalidad tributaria; en consecuencia, el reparo formulado con fundamento en el artículo 10, numeral 2), de la Ley del Ince, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas, no es contrario a derecho, por tanto, el Tribunal lo considera procedente. Así se declara.

Atinente a las multas impuestas, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), aplicó multa a la contribuyente, con fundamento en los artículo 111 y 112 del Código Orgánico Tributario como consecuencia de la confirmación del reparo por omisión del tributo al incluir las utilidades y las bonificaciones especiales pagadas, antes descritas, en las remuneraciones sobre las cuales se calcula el porcentaje del 2%, establecido en los dispositivos antes mencionados. Ahora bien, declarado como ha sido en este fallo la improcedencia del reparo formulado por este concepto, por vía de consecuencia, también resulta improcedente e inaplicable las referidas multas. Así se declara.

Sin embargo, en relación con la multa impuesta por haber retenido una cantidad menor a la debida, por aplicación ½%, sobre las utilidades pagadas, de conformidad con los numerales 2 del artículo 10 de la Ley del INCE y 14 de la Ley del INCES; el Tribunal considera al haberse declarado previamente la procedencia del reparo por omisión de ese aporte, sobre utilidades pagadas, también es procedente la multa impuesta por este concepto. Por consiguiente, se ordena realizar el ajuste correspondiente .Así se declara.

Finalmente, con relación a los intereses moratorios liquidados con fundamento en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, atendiendo a lo antes decidido debe procederse a un nuevo cálculo. Así se decide.

IV

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CORPORACIÓN PLÁSTICOS F.M., S.A.; contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2010-07-65, del 25 de julio de 2010, de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); y, en virtud de la presente decisión, se declara:

Primero

Nula y sin efecto legal alguno la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2010-07-65, del 25 de julio de 2010, de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); en cuanto al cálculo del 2%, previsto en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del INCE y 14 de la Ley del INCES, liquidado en Bs. 24.127,00

Segundo

Válida y de plenos efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2010-07-65, del 25 de julio de 2010, de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); en cuanto al cálculo del 1/2%, previsto en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE y 14 de la Ley del INCES, liquidado en Bs. 252,00

Tercero

Improcedente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2010-07-65, del 25 de julio de 2010, de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); en cuanto al cálculo del 2%, previsto en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del INCE y 14 de la Ley del INCES,

Cuarto

Procedente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2010-07-65, del 25 de julio de 2010, de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); en cuanto al cálculo del 2%, previsto en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE y 14 de la Ley del INCES.

Quinto

Procedente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2010-07-65, del 25 de julio de 2010, de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en cuanto al cálculo de intereses moratorios generados por los tributos omitidos, exigidos de acuerdo a lo establecido en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE y 14 de la Ley del INCES.

Se exime de Costas Procesales al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), atendiendo al criterio dictado por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R..

La presente decisión no tiene apelación en atención a la cuantía del reparo.

P., R. y N. a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo del 2013. Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ,

M.Y.C..

LA SECRETARIA,

ELIDE CAROLINA PEÑALOZA.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 12:26 p.m.

LA SECRETARIA,

ELIDE CAROLINA PEÑALOZA.

Asunto No. AP41-U-2012-000460.-MYC/ar.