Decisión nº PJ0082014000243 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Octubre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Octubre de 2014

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº PJ002014000243.

ASUNTO: AF48-U-2003-000044.

ASUNTO ANTIGUO: 2136.

Recurso Contencioso Tributario

Visto

con informes del Fisco parafiscal.

Recurrente: CONSORCIO CONTUY MEDIO, “GRUPO “A”, siendo su última modificación inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 15 de mayo de 2001, bajo el Nº 59, Tomo 1-C Sgdo., y con Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-300837033 y número de aportante INCE Nº 309372.

Apoderado de la Recurrente: Abogado R.P.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.231.045, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 9.298.

Acto Recurrido: Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2767 del 15 de agosto de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, actualmente INCES.

Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Materia: Contribución de Tributos Parafiscales.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia el presente procedimiento mediante la recepción por ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del Recurso Contencioso Tributario, interpuesto el 13 de octubre del 2003, por el abogado R.P.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.231.045, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 9.298, en su carácter de apoderado judicial de CONSORCIO CONTUY MEDIO, “GRUPO “A”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2767 del 15 de agosto de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, actualmente INCES.

El 17 de octubre de 2003 el Tribunal le dio entrada al presente asunto bajo el Nº 2136 (actualmente AF48-U-2003-000044), y ordenó librar notificaciones al Fiscal, Contralor y Procurador General de la República y al INCE.

El 04 de noviembre de 2003 el abogado R.P.D., anteriormente identificado, suscribió diligencia mediante la cual consignó: i) original del acto recurrido, y ii) copia certificada del poder con el que acreditó el carácter con que actúa.

El 10 de noviembre de 2003 fueron consignadas por el Alguacil, debidamente practicadas, las boletas de notificaciones libradas al Contralor y Fiscal General del República.

El 12 de febrero de 2004 fue consignada por el Alguacil, debidamente practicada, la bolea de notificación librada al Procurador General de la República.

El 02 de agosto de 2004 fue consignada por el Alguacil, debidamente efectuada, la boleta de notificación librada al INCE, ahora INCES.

El 10 de agosto de 2004 estando las partes a derecho, mediante auto motivado, se admitió el recurso contencioso tributario incoado por los apoderados judiciales de la recurrente.

El 12 de agosto de 2004 la abogada M.T.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.280.980, e inscrita en el IMPREABOGADO Nº 64.759, en su carácter de apoderada judicial del INCE, suscribió diligencia con la que presentó: i) copia certificada del poder con el cual acredita la cualidad que se atribuye y ii) copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados al presente asunto.

El 24 de agosto de 2004 se dejó constancia mediante comprobante de recepción que la representación del ente parafiscal presente su respectivo escrito de pruebas, conjuntamente con la copia certificada del poder.

El 26 de agosto de 2004 el Tribunal dictó auto mediante el cual dejó constancia que fue agregado al expediente el escrito de pruebas que había sido reservado por secretaría.

El 06 de octubre de 2004 venció el lapso probatorio en el presente asunto y se dio inicio al lapso a que se contrae el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 09 de noviembre de 2004 la representante judicial del INCE, presento su respectivo escrito de informes.

El 09 de noviembre de 2004 se declaró concluida la vista de la causa.

El 13 de octubre de 2014 la Dra. D.I.G.A., Jueza Superior Titular de este Juzgado se abocó al conocimiento del presente asunto.

II

DEL ACTO RECURRIDO

La Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2767 del 15 de agosto de 2003, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente INCES, la cual fue debidamente notificada el 10 de septiembre de 2003, declaró improcedente los descargos formulados por la contribuyente contra la Actas de Reparos Nos 048205 y 048206, ambas del 16 de agosto de 2002, por cuanto constató que para el período comprendido entre el 3er. trimestre de 1998 hasta el 2do. trimestre de 2002, la contribuyente causó una disminución ilegítima de sus ingresos tributarios, por conceptos del 2% y ½% establecidos en los cardinales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa vigente para la emisión del acto.

Sobre la determinación efectuada por el fisco parafiscal, mediante las mencionadas actas de reparos, por bolívares ciento treinta millones setenta y seis mil cuatrocientos noventa y un (Bs. 130.076.491,00), y en bolívares fuertes ciento treinta mil setenta y seis bolívares con cuarenta y nueve céntimos (BsF. 130.076,49), por concepto de diferencia, multa e interese; la administración tributaria parafiscal señaló en el acto administrativo recurrido que, en virtud del convenio de pago suscrito por la contribuyente el 10 de septiembre de 2002 la deuda quedó en bolívares cincuenta millones trescientos cuarenta y siete mil quinientos cuarenta y dos con nueve céntimos (Bs. 50.347.542,09) y en bolívares fuertes cincuenta mil trescientos cuarenta y siete con cincuenta y cuatro céntimos (BsF. 50.347,54), calculando intereses moratorios, con ocasión convenio suscrito, por bolívares veintitrés millones cuatrocientos un mil trescientos sesenta y tres (Bs. 23.401.363) y en bolívares fuertes veintitrés mil cuatrocientos uno con treinta y seis céntimos (Bsf. 23.401,36).

En consecuencia, el Instituto Nacional de Capacitación Educativa INCE, actualmente INCES, impuso las siguientes sanciones:

i) conforme a lo establecido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, concatenado con el artículo 97, agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85, multa por bolívares cincuenta y dos millones quinientos setenta y ocho mil ochocientos uno (Bs. 52.578.801,00) y el bolívares fuertes cincuenta y dos mil quinientos setenta y ocho con ochenta céntimos (BsF. 52.578,80).

ii) según los dispuesto en el numera 1º del artículo 10 de la Ley de INCE, conjuntamente con el numeral 1º del artículo 109 y artículo 111 del Código Orgánico Tributario -2001- y los artículos 95 y 96 eiusdem, y agravantes 1 y 3 y atenuantes 2 y 3, multa por bolívares veintisiete millones trescientos diez mil seiscientos noventa y siete (Bs. 27.310.697) y en bolívares fuertes veintisiete mil trescientos diez con sesenta y nueve céntimos (BsF. 27.310,69).

iii) conforme a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, concatenada con el artículo 99 del Código Orgánico Tributario -reforma parcial de 1994-, y agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ibidem, multa por bolívares cincuenta y uno con noventa y tres céntimos (BsF 51,93).

Finalmente, el Instituto Nacional de Capacitación Educativa INCE, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario -concurso de infracciones- fijó el monto total de la multa por bolívares sesenta y seis millones doscientos sesenta mil ciento nueve (Bs. 66.260.119,00), y en bolívares fuertes sesenta y seis mil doscientos sesenta con once céntimos (BsF. 66.260,11), sin perjuicio del pago de la obligación discriminada en le Capitulo II, la cual asciende a bolívares setenta y tres millones setecientos cuarenta y ocho mil novecientos cinco con nueve céntimos (73.748.905,09), y el bolívares fuertes setenta y tres mil setecientos cuarenta y ocho con noventa céntimos (BsF. 73.748,90).

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

La recurrente:

El representante judicial de la contribuyente discriminó las defensas expuestas contra el acto recurrido de la siguiente manera:

1. - sobre el concepto de utilidades.

   Asevera el apoderado judicial de la contribuyente que la administración tributaria parafiscal pretende gravar, de forma arbitraria, el concepto de utilidades conforme al cardinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, imputando a su representada sobre dicho concepto los aportes correspondientes al 2% como también al ½%.

   Agrega, que en las respectivas Actas de Reparo, dicho ente engloba las contribuciones antes identificadas en el renglón “remuneraciones” y “aportes”.

   Al respecto, indica textualmente lo siguiente: “…toma como integrante de la base imponible para el cálculo del aporte del dos por ciento (2%) lo pagado por “CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO “A”, por concepto de utilidades y lo recibido por los trabajadores, es decir, que aplica un sistema de doble tributación, amén de se (sic) confunde en una misma persona dos sujetos pasivos del tributo…”

   Sostiene la contribuyente, que el concepto de utilidades no se puede considerar a los fines de determinar las contribuciones parafiscales objetadas, y cita a su favor, con el objeto de sustentar dicha aseveración, el contenido del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por otro lado, y en atención al concepto de utilidades, la recurrente manifiesta que al incluir los montos correspondientes a las utilidades en la base imponible a que se contrae el numeral 1º de artículo 10 de la Ley del INCE, el ente exactor vulnera el principio de legalidad tributaria.

   El apoderado judicial de la contribuyente, alegó a su favor el criterio expuesto por la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo dictada por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria II el 01 de diciembre de 1999, caso: Citibank, N.A, así como también la sentencia Nº 00422 del 18 de marzo de 2003, emitido por la referida Sala de nuestra Máxima instancia.

2. - multas y eximente de responsabilidad penal tributaria.

   Respecto a las multas, la recurrente solamente indica que: “…por vía de consecuencia, se solicita la nulidad de tal sanción en razón a que el reparo que la originó carece de fundamento legal…”

   Para el caso de que la multa impuesta sea confirmada, la representación judicial del sujeto pasivo solicitó la eximente de responsabilidad penal tributaria, específicamente, tal y como lo indica, en lo relativo al error de derecho excusable, ello de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

3. - intereses moratorios.

   Sobre el monto determinado por el ente parafiscal, correspondiente a intereses moratorios calculados conforme a lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario -1994-, el apoderado judicial manifestó que el mismo resulta improcedente, por cuanto: “…la pretendida deuda no es exigible, en virtud a que no existe un pronunciamiento firme, que establezca la ejecución de la pretendida deuda, es decir, que este tenga la cualidad de ejecutable por estar firme, que contra ella no exista ningún recurso, es a partir de ese momento, cuando se hace exigible…”

   Con el objeto de respaldar el precitado alegato, la recurrente invocó a su favor el criterio expuesto por la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo dictado el 14 de diciembre de 1999.

4. - inmotivación:

   Con respecto al vicio de inmotivación, considera el representante judicial de la contribuyente que el mismo se evidencia del acto impugnado, por cuanto el ente parafiscal en el mismo solo indica que su representada no efectuó el pago, así como también solo enuncia los numerales -agravantes y atenuantes- por el cual determina el monto a pagar, sin hacer una relación explicita entre las causales, que a su juicio, deben aplicarse con las circunstancias de hecho que motivaron la emisión del acto, observándose, según lo plantea la recurrente, la inexistencia de “la necesaria narración de los hechos que constituyeron el agravante de la acción u omisión de la contribuyente para la imposición de la multa en los términos que se estableció”.

   Tal afirmación, constituye, según la contribuyente, una violación al derecho a la defensa, dispuesto por el legislador constitucional en el artículo 26 del respectivo cuerpo normativo.

   Con el objeto de sustentar dicho argumento, la contribuyente invocó a su favor la sentencia Nº 872 del 14 de julio de 1999, dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, Especial Tributaria II.

   Referente al pago extemporáneo, el sujeto pasivo señala textualmente lo siguiente: “…como es posible, que si se pagó, aunque en forma extemporánea, hecho que se cae por su propio peso, por cuanto, la falta de pago se debe no a la omisión intencionada de mi representado el CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO “A” sino a la interpretación confusa que da el ente exactor de as normas que correspondientes a los aportes…”

   Por otra parte, en lo que respecta a la aplicación de las circunstancias agravantes y atenuantes, el sujeto pasivo manifestó que no se usó atenuante alguna, puesto que: “…del resultado de lo expuesto, se observa que no se ha aplicado atenuante alguno, por cuanto aplicar la multa en un ciento cinco por ciento (105%) del tributo pretendidamente omitido…”.

   La contribuyente indicó que:

   “…como hecho positivo de mi representado CONSORCIO CONTUY MADIO GRUP “A” que en fecha 10 de septiembre de 2002, celebró con el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA INCE, un convenio de pago del cual ha pagado la cantidad de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 19.932.237,23), lo cual evidencia una vez mas la falta de motivación de las sanciones…”

   La administración tributaria:

   La representación del ente parafiscal, por órgano del Instituto Nacional de Cooperación y Educación INCE (ahora INCES), discriminó sus alegatos de la siguiente forma:

   En primer lugar, la representación de la administración tributaria parafiscal, después de hacer una referencia extensa sobre los criterios jurisprudenciales, como también doctrinarios que sustentaron, es su oportunidad, el carácter salarial o no del pago correspondiente a utilidades, concluyó que dicho concepto, conforme a la interpretación de la Ley de Trabajo y sus respectivas reformas, tiene carácter salarial.

   Sobre la base imponible de la contribución prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley de INCE, la representación judicial del ente parafiscal, manifestó que en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario -1982- el legislador tributario estableció como materia de reserva legal tributaria, la determinación de los elementos estructurales del tributo, y siendo que su representada interpreta dicho cardinal bajo ese postulado, considera que el legislador fue claro al determinar como base imponible, a los fines de liquidar la respectiva contribución, los supuesto señalados en el mencionado numeral, dentro del cual se indica “la remuneración de cualquier especie”, acepción que sin duda corresponde al concepto de utilidades.

   Agrega que:

   …Todo lo planteado a los largo del presente análisis, nos lleva a disentir de los argumentos esgrimidos por la contribuyente sobre la no gravabilidad del concepto remunerativo: utilidades, por cuanto en nuestra opinión tales razonamientos vulneran el espíritu, propósito y razón de la Ley sobre el INCE, específicamente al limitar la base del cálculo contenido en su artículo 10, solamente al concepto SALARIO, a todo evento contrario a la intensión del Legislador y opuesto al contenido del propio artículo 133 de la propia LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO de 1991, reformada en 1997, que establece el carácter SALARIAL de la utilidades y de la anteriormente enunciada partidas…

   Por lo que respecta a la contribución del medio por ciento ½%, prevista en el numeral 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, la apoderada judicial del ente exactor señaló textualmente lo siguiente:

   “…es de observar que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma señala: “…Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia…” de la anterior trascripción parcial de la citada disposición se desprende con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE…”

1. - intereses moratorios:

   La administración tributaria parafiscal, sobre el monto determinado por concepto de intereses, en primer lugar, citó a su favor el contenido del artículo 59 del Código Orgánico Tributario -1994- y el artículo 30 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación Educativa.

   Igualmente, señaló que de las respectivas Actas de Reparos se evidencia claramente que los interese calculados corresponde a las cantidades auto liquidadas por la contribuyente, que según la recurrente, eran los montos que legalmente debía cancelar.

   Lo dispuesto en los artículos supra mencionados, como la aseveración realizada respecto a los montos discriminaos en las Actas de Reparos, fue el sustento del Fisco para manifestar que los intereses resultan procedentes, por cuanto los pagos realizados por el sujeto pasivo fueron tardíos, lo cual, tal y como lo plantea dicha representación, causa intereses a favor de su representada.

2. - nulidad de la multa.

   Sobre la nulidad de la multa impuesta en el acto recurrido, alegada por la contribuyente en el escrito recursivo, la apoderad judicial del Instituto Nacional de Capacitación Educativa INCE manifestó que dicho instituto cumplió con lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario -1994-, a saber, instar al pago de los montos determinados en las respectivas Actas Fiscales, y aunado a que la recurrente no efectuó el pago requerido a través de los mencionados actos administrativos, en los lapsos a que se contrae el artículo 145 del Código Orgánico Tributario -1994- y 30 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación Educativa INCE, planeta dicha representación que esa circunstancia configura un gravamen o perjuicio fiscal, y produce una evasión tributaria no dolosa, sancionada con las agravantes 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, por tal motivo, solicita se declare procedente la multa impuesta.

3. - eximente de responsabilidad penal tributaria.

   Con respecto a la eximente de responsabilidad penal invocada por la contribuyente, específicamente la establecida en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario -1994-, a saber: “el error de hecho y de derecho excusable”, la representación del fisco parafiscal, en primer lugar, afirma que evidentemente la contribuyente incumplió con las obligaciones a la cual estaba constreñida -supuestos de los numeral 1º y 2º del artículo 10 de la Ley de INCE-, para luego manifestar que se apega al criterio expuesto por el doctrinario H.V., en su texto “Régimen Penal Tributario Argentino” sobre la procedencia de tal eximente, tras indicar que la misma derivará: …siempre y cuado el error sea invencible, es decir, que la contribuyente debe agotar todos los medios para conocer la aplicabilidad e interpretación de una norma en concreto…”.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   En el lapso legal correspondiente la apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE), actualmente INCES, presentó su respectivo escrito de pruebas, mediante el cual promovió el siguiente medio probatorio:

   Merito favorable de los autos:

   En el respectivo escrito de pruebas, la administración tributaria parafiscal hizo valer como medio probatorio el mérito favorable que se desprende de los documentos que se encuentran insertos al presente asunto, particularmente la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2767 del 15 de agosto de 2003, con el fin de “que sea apreciada por este juzgado en la definitiva”.

   Al respecto, es menester resaltar que este Juzgado lo desestima, siendo que es criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia patria, (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 02595, 2564 y 00695 de fechas 5 de mayo de 2005, 15 de noviembre de 2006 y 14 de julio de 2010, casos: Sucesión J.B.L., Industria Azucarera S.C., C.A., y Chang Shum Wing Chee, respectivamente), que el mérito favorable de autos no constituye un medio probatorio, dado que el mismo no es una prueba procesal específica, teniendo el Juez en su actividad sentenciadora, la obligación de examinar todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos en autos, analizando, apreciando y valorando de oficio el merito que favorezca a las partes. Así se decide.

   Por otro lado, es necesario resaltar que además de las pruebas promovidas por la representación judicial de la administración tributaria, se observa que la contribuyente consignó mediante diligencia suscrita el 04 de noviembre de 2003, los siguientes documentos: i) original de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2767 (folio 9), y ii) copia certificada del poder (folio 20).

   Asimismo, la abogada M.T.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.280.980, en inscrita en el IMPREABOGADO bajo el Nº 64.759, actuando en representación del Instituto Nacional de Capacitación Educativa INCES, actualmente INCES, suscribió diligencia mediante la cual consignó copia certificada del poder con que acreditó su representación (folio 36), e igualmente, dicho instituto remitió con oficio Nº 210.100/428 (folio 39, 40 y 41), los antecedentes administrativos relacionados al presente asunto.

   Visto los documentos antes señalados, este Órgano Jurisdiccional precisa realizar los siguientes pronunciamientos:

   Instrumentos privados reconocidos:

   Referente a las copias certificadas de los poderes presentadas por la contribuyente y la representante judicial de la administración tributaria parafiscal, instrumentos mediante los cuales el abogado R.P.D., inscrito en el IMPREABOGADO bajo el Nº 9.298 -apoderado de la contribuyente- y la profesional del derecho M.T.C.G., inscrito en el IMPREABOGADO bajo el Nº 64.759, se acreditan la representación con que actúan, este Juzgado destaca que los mismos constituyen documentos privados reconocidos, y considerando que no fueron impugnados por la parte contraria, este Órgano Jurisdiccional les asigna fuerza probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   Documentos Administrativos:

   Con respecto al acto administrativo consignado por la contribuyente y contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2767 del 15 de agosto de 2003 (folio 9), mediante la cual se comprueba la actuación de la administración tributaria parafiscal, y según lo ha denominado la jurisprudencia constituyen documentos administrativos, al contener una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza emitida por un funcionario competente, con arreglo al caso y a los fines de producir efectos jurídicos, este Tribunal por cuanto los mismo se encuentran en una categoría intermedia entre los documentos públicos y privados, equiparados con los documentos auténticos, les otorga fuerza probatoria, en los límites de la presunción de veracidad que les rodea, mientras no se pruebe lo contrario. Así se declara.

   Expediente administrativo:

   El instituto Nacional de Capacitación Educativa INCE, actualmente INCES, remitió mediante oficio Nº 2010.100/428 (folios 39, 40 y 41), los antecedentes administrativos relacionados al presente asunto, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1571 del diecisiete (17) de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, según el cual los documentos que lo integran pertenecen a una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la litis en los términos anteriormente expuestos, este Órgano Jurisdiccional considera que la misma se circunscribe a determinar la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2767 del 15 de agosto de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, actualmente INCES, a la luz de los alegatos formulados por la recurrente, respecto al: i) vicio de falso supuesto, ii) improcedencia de las multas, iii)la inmotivación de la resolución impugnada y procedencia del error de derecho excusable, y iv) la improcedencia de los intereses moratorios.

   Visto los términos en que ha quedado planteada la litis, este Juzgado a los fines de dar cohesión y relación lógica a la presente sentencia, se permite modificar el orden en que han sido planteadas las delaciones en el escrito recursivo, y pasa, en primer lugar, a emitir pronunciamiento sobre el vicio de inmotivación alegado por la recurrente, para lo cual considera necesario exponer lo consiguiente:

1. - Inmotivación:

   En relación a la denuncia simultanea de los vicios inmotivación y de falso supuesto de hecho argumentados por la representación judicial de la recurrente, este Tribunal considera oportuno traer a colación el criterio sentado por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fecha 3 de octubre de 1990, caso INTERDICA, S.A, donde se estableció lo siguiente:

   (Omissis)…Debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error en la apreciación de éstos –vicios en la causa- es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente cuando aducen razones para destruir o debatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a demás de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos...

   .

   Criterio éste que igualmente ha sido ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00330 del 26 de febrero 2002, caso INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., en la cual señaló:

   "(Omissis)… que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados.”.

   Conforme al criterio reiterado de nuestro M.T., una cosa es la inmotivación, que tiene lugar cuando el acto administrativo se encuentra desprovisto de fundamentación, y otra la motivación falsa o errónea, caso en el cual, el acto está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictar el acto. Es por ello, que la jurisprudencia ha señalado que tales vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales dicta un acto, por lo que resultan incompatibles ambas denuncias.

   Por tal razón, en base a los argumentos antes señalados, este Tribunal desestima, por excluyente, el alegato de inmotivación y pasa a pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto denunciado. Así se decide.

2. - falso supuesto:

   Sobre el alegado vicio de interpretación errónea o faso supuesto, asevera el apoderado judicial de la contribuyente que la administración tributaria parafiscal pretende gravar, de forma arbitraria, el concepto de utilidades conforme al cardinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, imputando a su representada sobre dicho concepto los aportes correspondientes al 2% como también al ½%.

   Al respecto, indica textualmente lo siguiente: “…toma como integrante de la base imponible para el cálculo del aporte del dos por ciento (2%) lo pagado por “CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO “A”, por concepto de utilidades y lo recibido por los trabajadores, es decir, que aplica un sistema de doble tributación, amén de se (sic) confunde en una misma persona dos sujetos pasivos del tributo…”

   Sostiene la contribuyente, que el concepto de utilidades no se puede considerar a los fines de determinar las contribuciones parafiscales objetadas, y cita a su favor, con el objeto de sustentar dicha aseveración, el contenido del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En atención al concepto de utilidades, la recurrente manifiesta que al incluir los montos correspondientes a las utilidades en la base imponible a que se contrae el numeral 1º de artículo 10 de la Ley del INCE, el ente exactor vulnera el principio de legalidad tributaria.

   Por otra parte, y a los fines de contradecir las alegaciones expuestas por la contribuyente, referente a la inclusión del concepto de utilidades para el cálculo de las contribuciones establecidas en los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación Educativa INCE, actualmente INCES, la representación del mencionado ente, después de hacer una extensa referencia sobre los criterios jurisprudenciales y doctrinarios que sustentaron, en su oportunidad, el carácter salarial o no de las utilidades, concluyó que dicho concepto tiene carácter salarial.

   Sobre la base imponible del aporte previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley de INCE, la representación judicial del ente parafiscal, manifestó que a los fines de liquidar la respectiva contribución, la norma prevé los supuestos de procedencia, dentro del cual se indica “la remuneración de cualquier especie”, acepción que sin duda corresponde al concepto de utilidades.

   Igualmente, destacó que la no inclusión de los pagos correspondientes de utilidades “…vulneran el espíritu, propósito y razón de la Ley sobre el INCE, específicamente al limitar la base del cálculo contenido en su artículo 10, solamente al concepto SALARIO, a todo evento contrario a la intensión del Legislador y opuesto al contenido del propio artículo 133 de la propia LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO de 1991, reformada en 1997, que establece el carácter SALARIAL de la utilidades y de la anteriormente enunciada partidas…”

   Por lo que respecta a la contribución del medio por ciento ½%, prevista en el numeral 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, la apoderada judicial del ente exactor señaló textualmente lo siguiente:

   …es de observar que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma señala: “…Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia…” de la anterior trascripción parcial de la citada disposición se desprende con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE…”

   Visto los alegatos anteriormente expuesto, este Juzgado precisa resaltar, en primer término, que el vicio de falso supuesto de hecho ha sido entendido por la doctrina como aquel que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.

   En el caso bajo examen, la recurrente denunció el falso supuesto de hecho en que incurrió el ente parafiscal al confirmar la diferencia en los conceptos de aportes establecidos en los numerales 1º y 2º artículo 10 de la Ley sobre INCE, por la inclusión de las partidas de utilidades pagadas a los trabajadores.

   Ahora bien, con relación a los aportes que corresponden al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre INCE, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 29.115 del 8 de enero de 1970, aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:

   ARTICULO 10: “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (1/2 %) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   …omissis..

   Del artículo parcialmente transcrito se desprende, que la base imponible para el cálculos de los aportes patronales se corresponde con las partidas sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagada a los trabajadores, tomando para ello el equivalente al 2%, y la base imponible para el cálculo del aporte del trabajador, que es retenido por el patrono, se corresponde con la partida de utilidades anuales recibidas, tomando para ello el equivalente al ½ %.

   Al analizar el mencionado artículo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 220 de fecha 5 de abril de 1994, caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos, la cual se ha ratificado, entre otros, en los fallos Nos. 01289 y 00864 del 23 de octubre de 2008 y 10 de junio de 2009, casos: Industrias Iberia, C.A. y Moore de Venezuela, S.A., respectivamente, ha establecido lo siguiente:

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½% (…).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión `remuneraciones de cualquier especie´, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

   ‘Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   Artículo 146: (omissis)...

   La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

   En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el ordinal 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas

   . (Resaltado del Tribunal).

   En efecto, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa, las partidas que no son objeto de gravamen con el aporte del 2% establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre INCE de 1970 aplicable ratione temporis, se encuentran constituidas por aquellas que no gocen de las características de ser pagos regulares y permanentes, y solo estarán gravadas con el ½ % las utilidades anuales percibidas por los obreros y empleados.

   a) aporte previsto en el numeral 1º (dos por ciento 2%):

   Sobre la mencionada contribución, es de destacar que, tal como lo afirma el apoderado judicial de la aportante, el acto administrativo objeto del presente recurso adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria que la partida “utilidades” forma parte de la base imponible, para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1º, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, razón por la cual quien suscribe este fallo declara, la improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la aportante CONSORCIO CONTUY MEDIO, “GRUPO “A”, en el punto referente al cobro de la contribución del 2% sobre las utilidades pagadas por la empresa. Así se decide.

   Vista la anterior declaratoria, este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre la: i) nulidad de la multa impuesta, ii) la eximente de responsabilidad penal tributaria, y iii) la improcedencia de los intereses moratorios, dado su carácter accesorio que representan las mismas respecto a la obligación principal, específicamente sobre la diferencia calculada por la administración tributaria correspondiente al aporte del dos por ciento (2%) -ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE-. Así se declara.

   b) aporte previsto en el cardinal 2º (medio por ciento ½%):

   En relación a dicho aporte, quien aquí decide se acoge al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, por cuanto nuestra Máxima instancia dejó sentado que la base imponible a los fines de calcular la contribución prevista en el numeral 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, es el monto correspondiente a las utilidades pagadas por el patrono a los trabajadores, y el sujeto pasivo de dicha obligación será este último, en tal sentido, resulta forzoso para esta sentenciadora confirmar la determinación efectuada por el Instituto Nacional de Capacitación Educativa INCE, actualmente INCES, referente al aporte previsto en el numeral 2º del precitado artículo -medio por ciento (1/2%)-. Así se decide.

   Ahora bien, siendo que fue confirmada la determinación realizada por la Administración Tributaria parafiscal referente al ½%, este Juzgado debe necesariamente pronunciarse respecto las alegaciones expuesta por la contribuyente contra dicha determinación, a saber: i) nulidad de la multa impuesta por dicho concepto, ii) la eximente de responsabilidad penal tributaria, y iii) la improcedencia de los intereses moratorios, para lo cual precisa realizar los siguientes señalamientos:

   Nulidad de la multa:

   En lo que atañe a la nulidad de la multa impuesta por la administración parafiscal, con ocasión a la disminución de los ingresos tributarios correspondiente a la contribución prevista en el numeral 2º del artículo 10 de la Ley del INCE -medio por ciento ½%-, la recurrente esgrimió que:

   …por vía de consecuencia, se solicita la nulidad de tal sanción en razón a que el reparo que la originó carece de fundamento legal…

   Por otra parte, y con el objeto de rebatir el precitado requerimiento, la apoderada judicial del INCE, sostuvo que el hecho de no haber efectuado el pago en lapso legalmente correspondiente, aunque cuando su representada instó al mismo, constituye un gravamen o perjuicio fiscal, y produce una evasión tributaria no dolosa, sancionada con las agravantes 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, por tal motivo, solicita se declare procedente la multa impuesta.

   En este sentido, se destaca que la sanción impuesta por el Instituto Nacional de Capacitación Educativa INCE, actualmente INCES, mediante Actas de Reparos Nos 048205 y 048206, ambas del 16 de agosto de 2002, y confirmada en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2767 del 15 de agosto de 2003, en virtud de que la contribuyente causó una disminución ilegítima de sus ingresos tributarios correspondiente al aporte del ½%, previsto en el numeral 2º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, fue confirmada por esta Órgano Jurisdiccional en la presente sentencia, y siendo que las multas tienen carácter accesorias respecto a la obligación principal, resulta forzoso para quien declara procedente la multa impuesta con ocasión al mencionado concepto. Así se decide.

   Eximente de responsabilidad penal tributaria:

   El apoderado judicial de la contribuyente, para el caso de que sea confirmada las multas impuestas, solicitó la eximente de responsabilidad penal tributaria, específicamente, la referida al error de derecho excusable.

   Con respecto al mencionado requerimiento, la representación del fisco parafiscal, en primer lugar, afirma que evidentemente la contribuyente incumplió con las obligaciones a la cual estaba constreñida -supuestos del numeral 2º del artículo 10 de la Ley de INCE-, y posteriormente, a los fines de sustentar sus dichos, invocó a su favor lo expuesto por el doctrinario H.V., en su texto “Régimen Penal Tributario Argentino” sobre la procedencia de tal eximente, tras indicar que la misma derivará: …siempre y cuado el error sea invencible, es decir, que la contribuyente debe agotar todos los medios para conocer la aplicabilidad e interpretación de una norma en concreto…”.

   Visto lo anterior, esta Tribunal pasa a revisar la procedencia de la eximente alegada por el representante judicial de la contribuyente, en tal sentido se observa:

   La eximente solicitada está prevista en literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis al presente asunto, el cual dispone textualmente lo siguiente:

   Artículo 79º

   Son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria:

   (…)

   c. El error de hecho y de derecho excusable.

   (…)

   Esta Juzgado observa que el error de derecho excusable, consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de apreciación en torno a la misma, que trae como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley. (Ver sentencia de esta Sala N° 01579, dictada en fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Cervecería Polar, C.A. y Nº 00998 del 18 de septiembre de 2008, caso: General Motors Venezolana, C.A.).

   Circunscribiendo el análisis al caso de autos, este M.T. aprecia que la recurrente no aportó elementos de convicción que permitan determinar con precisión cuál fue el error involuntario cometido en la apreciación de la norma fiscal. Asimismo, no denunció la disposición legal que consideró ininteligible o ambigua, que la indujo en el error de derecho alegado, motivo por el cual se declara la improcedencia de la circunstancia eximente alegada. Así se establece.

   Intereses moratorios:

   Por lo que respecta al monto determinado por la administración parafiscal correspondiente a intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, el apoderado judicial manifestó que el mismo resulta improcedente, por cuanto: “…la pretendida deuda no es exigible, en virtud a que no existe un pronunciamiento firme, que establezca la ejecución de la pretendida deuda, es decir, que este tenga la cualidad de ejecutable por estar firme, que contra ella no exista ningún recurso, es a partir de ese momento, cuando se hace exigible…”

   Con el objeto de refutar dicha aseveración, la representación del Instituto Nacional de Capacitación Educativa INCE, ahora INCES, alegó el contenido del artículo 59 del Código Orgánico Tributario -1994- y el artículo 30 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación Educativa.

   Igualmente, señaló que de las respectivas Actas de Reparos se evidencia claramente que los interese calculados corresponde a las cantidades auto liquidadas por la contribuyente, que según la recurrente, eran los montos que legalmente debía cancelar.

   Lo dispuesto en los artículos supra mencionados, como la aseveración realizada respecto a los montos discriminaos en las Actas de Reparos, fue el sustento del Fisco para manifestar que los intereses resultan procedentes, por cuanto los pagos realizados por el sujeto pasivo fueron tardíos, lo cual, tal y como lo plantea dicha representación, causa intereses a favor de su representada.

   Considerando las alegaciones precedentemente expuestas, es importante hacer mención al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, quien en criterio pacifico y reiterado, ha señalado, “los intereses moratorios no se causan sino frente a una obligación tributaria determinada mediante un acto administrativo definitivamente firme y por tanto, líquida y exigible dentro de un plazo legalmente establecido (sentencia de fecha 10 de agosto de 1993, Caso: Manufacturas de Aparatos Domésticos, S.A. MADOSA)”.

   El criterio antes expuesto fue nuevamente ratificado en el fallo dictado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno el 14 de diciembre de 1999, con ocasión de declarar parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el dispositivo contenido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, regulador de la materia bajo análisis, en cuya oportunidad se sostuvo:

   ...una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo y, de allí, la interpretación de la exigibilidad como vencimiento del plazo con base a los principios aplicables a las obligaciones de naturaleza civil, esto es, la exigencia del vencimiento de los plazos para su pago o impugnación o la firmeza de la obligación producida como consecuencia de la decisión de los recursos que se hayan ejercido, a los fines del cálculo de los intereses moratorios, insiste la Corte en que a la luz de la redacción del artículo 59, no queda duda de que la exigibilidad, como se había venido interpretando por el Supremo Tribunal, en su Sala Político-Administrativa, es presupuesto de la indemnización por mora allí prevista.

   Consecuencialmente, los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el aportante incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto.

   Cuando se prevén los intereses moratorios en el Código Orgánico Tributario se evidencia la necesidad de observar un plazo (precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación) dentro del cual ha de realizarse el pago y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes, so pena de que el aportante incurra en mora respecto de su obligación fiscal. Vuelve, pues, esta Corte, en base a los razonamientos que preceden, al criterio que pacíficamente había venido sosteniendo hasta el 7 de abril de 1.999, en el sentido de que se retoma la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. Es con base a estas consideraciones que la Corte estima que el artículo 59 del Código Orgánico Tributario fija intereses moratorios, de acuerdo con los principios que regulan esta figura como resarcimiento al retardo en el cumplimiento de las obligaciones civiles (tributarias en este caso) y, de allí, que el mismo no resulte inconstitucional como se ha denunciado. Así se declara

   .(Sentencia expediente 1046, Caso J.O.P.P. y otros) (Subrayado de la Sala )

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al realizar la aclaratoria que le fuera solicitada por el Fisco Nacional respecto del fallo citado, luego de transcribir la parte pertinente del mismo, observó:

   …Esta Sala Constitucional no puede –como pretende la representación fiscal-, mediante una aclaratoria, contrariar lo dispuesto en el fallo, por cuanto ello constituiría una reforma del mismo, lo cual atentaría no sólo contra lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil precedentemente examinado, sino contra el principio de la cosa juzgada. De allí que, la única interpretación constitucional de la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario es la realizada en el fallo que fuera parcialmente transcrito…

   (Sentencia dictada el 26 de julio de 2000, número 816)

   Así el criterio sustentado por nuestro M.T., en Sala Constitucional, Expediente No. 06-1860 de fecha 13 de julio de 2007, Caso TELCEL, C.A., el cual expresa con respecto a este razonamiento lo siguiente: “…En contraposición con lo anterior, esta Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000, reiteró el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria…”.

   Al respecto, debe resaltar esta juzgadora, que la Sala Constitucional, en la sentencia indicada, estableció que los intereses moratorios se causaban sólo cuando las obligaciones tributarias eran exigibles, debe resaltarse que dicha sentencia está referida a los intereses generados durante la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994. En razón de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional, observa que en el presente caso el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente INCES, procedió a liquidar intereses moratorios a cargo de la aportante, sobre un crédito no líquido ni exigible para el momento en que se realizó su cálculo, ya que el acto administrativo que determinó la obligación no se encontraba definitivamente firme; en consecuencia, resulta improcedente el cobro de los intereses moratorios calculados por la Administración Tributaria y sólo podrán causarse a partir que quede definitivamente firme el presente fallo. Así se declara.

   En virtud de la decisión contenida en el presente fallo, se ordena al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictar un nuevo acto en completa sujeción a los términos que han quedado planteados en esta decisión. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN.

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario, interpuesto el 13 de octubre del 2003, por el abogado R.P.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.231.045, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 9.298, en su carácter de apoderado judicial de CONSORCIO CONTUY MEDIO, “GRUPO “A”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2767 del 15 de agosto de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, actualmente INCES.

   En Consecuencia:

PRIMERO

Se confirma de la Resolución Nº 2767 del 15 de agosto de 2003, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, ahora INCES, en lo que respecta a la diferencia calculada y la multa impuesta por la contribución prevista en el numeral 2º del artículo 10 de la Ley del INCE.

SEGUNDO

Se anula de la Resolución Nº 2767 del 15 de agosto de 2003, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, ahora INCES, en lo que respecta a la diferencia y la multa impuesta por el aporte establecido en el cardinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE por concepto de Utilidades.

TERCERO

Se ordena al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictar un nuevo acto en completa sujeción a los términos que han quedado planteados en esta decisión.

CUARTO

No hay condenatoria en COSTAS en virtud de la naturaleza de la presente decisión.

QUINTO

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Publíquese, regístrese y notifíquese a todas las partes a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A..

La Secretaria Temporal,

Abg. Rossyluz M.S..

En la fecha de hoy, veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ00082014000243, a las dos y veintitrés minutos de la tarde (2:23 p.m.).

La Secretaria Temporal,

Abg. Rossyluz M.S..

Asunto: AF48-U-2003-000044.

Asunto Antiguo: 2136.