Decisión nº 1749 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 20 de Abril de 2009
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central |
| Ponente | Jose Alberto Yanes Garcia |
| Procedimiento | Suspencion De Efecto |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Expediente N° 1483
Valencia, 20 de abril de 2009
199º y 150º
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 1749
El 23 de noviembre de 2007, los ciudadanos G.M.G. y J.R.M., titulares de las cédulas de identidad números V-11.515.856 y V-12.627.137, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.406 y 84.871, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de C. A., LUZ Y FUERZA ELÉCTRICAS DE PUERTO CABELLO (CALIFE), inscrita originalmente en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal y estado Miranda el 22 de julio del 1911, bajo el N° 193, tomo 1910-12 y posteriormente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 31 de enero de 1966, bajo el N° 44, Tomo 6-A, el 3 de junio de 1998, bajo el N° 10, tomo 126-A-Pro y el 29 de julio de 2002, bajo el N° 53, tomo 120-A-Pro, con domicilio procesal en la Av. F.d.M., Multicentro Empresarial del Este, Edif.. Miranda, núcleo A, piso 7, oficina A-77, Caracas Distrito Capital, interpusieron recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM-R-001-Q-2007, del 25 de octubre de 2007, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Puerto Cabello, estado Carabobo, mediante la cual se establece reparo fiscal, recargo del 15% y se impuso intereses moratorios del 1% mensual, para los ejercicios correspondientes entre el 01 de noviembre de 2002 al 31 de octubre de 2006, por un monto total de bolívares un mil doscientos cincuenta y dos millones ochocientos cuarenta y ocho mil quinientos noventa y ocho con noventa céntimos (Bs. 1.252.848.598,90) (BsF 1.252.848,60).
El apoderado judicial de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.
I
ARGUMENTOS DEL APODERADO JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE
Los representantes legales de la contribuyente alegan: “De conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitamos a este tribunal que acuerde a favor de nuestra representada, la suspensión de efectos de los actos administrativos objetos del presente recurso contencioso tributario de anulación…”.
Aduce el contribuyente: “…Asimismo y aunque el COT no lo menciona expresamente, es indiscutible que los efectos del acto de determinación tributaria deben ser suspendidos si su ejecución puede afectar al interés general, al comportar directa o indirectamente la aplicación de medidas ejecutivas contra bienes que están afectados a la prestación de un servicio publico, como es el caso de todos los bienes de nuestra representada. Así, como se explica infra, es evidente la necesidad de tal suspensión, para evitar los posibles daños que la ejecución anticipada de los actos por este medio impugnados y las potenciales actuaciones procesales (embargos ejecutivos productos de los privilegios procesales de la Administración) podrían causar a nuestra representada, y por ende a la colectividad en general, que requiere de la continuidad del servicio publico de suministro de energía eléctrica que nuestra representada proporciona.”(subrayado de ellos)
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por los apoderados judiciales de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).
En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En relación al fumus boris iuris alegan: “En el presenta caso nuestra representada solicita expresamente la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en la Resolución Sumario Administrativa Nº CM-R-001-Q-2007 dictada en fecha 25 de octubre de 2007, y en las Planillas de Liquidación Nºs 01-07, 02-07 y 03-07, todas de fecha 25 de octubre de 2007, siendo que tiene a su favor el fumus boni iuris como puede fácilmente colegirse de los argumentos jurídicos que a continuación expresamos, y que fueron suficientemente desarrollados en los capítulos precedente:
(a) Incompetencia del funcionario: Tal como hemos señalado anteriormente el Contralor Municipal del Municipio no tiene atribuida competencia en las normas nacionales ni municipales para iniciar un procedimiento administrativo de determinación de oficio. En efecto, conforme a se lee en los artículos 55 y 56 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Economicas, no se le atribuye una competecia directa a la Contraloría Municipal para fiscalizar e investigar directamente y de oficio a nuestra representada, sino para “verificar” las declaración que esta ha hecho o los reparos que hayan sido levantados por parte de la Administración Tributaria Municipal y que en caso de que considere que se ha infrigido la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Economicas, como lo ha señalado en su Resolución Sumario Administrativo, debe informar de manera inmediata a la adminisracion tributaria municipal a los efectos de que esta autoridad de oficio inicie el procedimiento de determinación del impuesto supuestamente dejado de pagar.
(b) De la ausencia del debido proceso: A su vez existe una fuerte presuncion de violación del derecho al debido proceso administrativo que vicia los actos administrativos impugnados de nulidad absoluta. En efecto, los actos administrativos impugnados fueron dictados sin haberse seguido y sustanciado el procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributaro para la fiscalización y determinación de oficio por parte de la autoridad tributaria municipal. En efecto, hemos la administración tributaria nunca dicto el acto de inicio del procedimiento, y en caso de que este hubiese sido dictado nunca fue notificado de su existencia. La notificación a nuestra representada del inicio del procedimiento de determinación de oficio es fundamental ya que en este acto se le indica a nuestra representada los motivos por la cual se inicia la fiscalización , los periodos e impuesto que cubre, tal y como lo señalan los artículos 178 y siguientes del COT.
(c) Por otra parte la Contraloría pretende aplicar erróneamente el articulo 46 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Economicas que establece un supuesto de hecho para recargar (recargo de 15%) a los contribuyentes que hagan autoliquidaciones y no en los casos de determinación de oficio como es el procedimiento iniciado y sustanciado por la Contraloría del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo.
En efecto, la Contraloría pretende recargar a nuestra representada el pago de un impuesto violentando el principio de tipicidad de las penas e incurriendo en un falso supuesto de hecho”
En cuanto al periculum in damni alegan: “…con la sola existencia del humo de buen derecho o presunción de derecho a favor de nuestra representada debería ser suficiente para lograr la suspensión de los efectos del acto, pues estaría permitiendo la ejecución de un acto con fuerte presunción de ilegalidad.
Demostrada como ha sido la fuerte presunción de buen derecho a favor de nuestra representada, es consecuencia inminente la materialización de un daño patrimonial de imposible o difícil reparación en caso de no suspender los efectos del acto administrativo, pues nuestra representada estaría condenada a pagar unos impuestos y un recargo que ha sido determinado por una autoridad que no es competente para ello y sin que se haya sustanciado el procedimiento administrativo legalmente establecido, todo ello en claro detrimento del derecho a la defensa y al debido proceso de CALIFE…”
Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba fehaciente de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente, motivo por el cual no se encuentra satisfecho el requisito del periculum in damni previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario .Así se decide
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.
En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración tributaria puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…
.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado…”
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) SIN LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesta por los ciudadanos G.M.G. y J.R.M., titulares de las cédulas de identidad números V-11.515.856 y V-12.627.137, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.406 y 84.871, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de C. A., LUZ Y FUERZA ELÉCTRICAS DE PUERTO CABELLO (CALIFE), contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM-R-001-Q-2007, del 25 de octubre de 2007, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Puerto Cabello, estado Carabobo), por un monto total de bolívares un mil doscientos cincuenta y dos millones ochocientos cuarenta y ocho mil quinientos noventa y ocho con noventa céntimos (Bs. 1.252.848.598,90) (BsF 1.252.848,60).
Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador del Municipio Puerto Cabello con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese a la Contraloría Municipal del Municipio Puerto Cabello, estado Carabobo y a la contribuyente C.A., LUZ Y FUERZA ELÉCTRICAS DE PUERTO CABELLO (CALIFE). Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinte (20) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Titular
Abg. J.A.Y.G.
La Secretaria Titular
Abg M.S..
En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular
Abg M.S..
Exp. N° 1483
JAYG/dt/ycv
