Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, siete (7) de abril de dos mil ocho (2008)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2008-000031

DEMANDANTE: J.L.L., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V- 4.014.535.-

APODERADOS DEL ACTOR: A.T. y J.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s. 49.300 y 58.328 respectivamente.-

DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE), inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda , cuya última modificación se efectuó en fecha 29/04/2003 bajo el N° 75, Tomo 21 Acto.-

APODERADOS JUDICIALES: E.U.F., F.F.C., J.C., M.P., C.M.T. y YALSIRA COROMOTO SEIJAS, inscritos en el IPSA bajo los N°s. 13.507, 13.819, 54.505, 26.13645.284 y 89.675 respectivamente.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. Y OTROS.-

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2007, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, todo en el juicio seguido por J.L. en contra de la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (Cadafe).

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 24 de enero de 2008 se da por recibida la presente causa, el día 31 del mismo mes y año se procede a fijar la audiencia oral para el día 26/02/2008, siendo reprogramada y celebrada en fecha 07 de marzo de 2008 y cuyo dispositivo oral fue dictado en fecha 28 de marzo de 2008.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela del punto dos del dispositivo del fallo relativo al complemento de la jubilación de libelo de demanda, esto no está ajustado a derecho debido a que no se valoraron las pruebas, hubo in motivación por silencio de pruebas, no declaró la consecuencia del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en los folios 130 131 sólo se refieren a los recibos de pago, además de ello a pesar de ser admitida la exhibición la declara improcedente debido a que a su decir no están suscritos por la demandada. Esos recibos emanan de la empresa pero la a quo no las aprecia por no estar suscritos, pero emanan de ella en cuanto a la prueba marcada “G” relativa a circular de nombramiento como Director de Operaciones, es fundamental, porque a partir de allí se reclaman las evaluaciones de eficiencia y esta no fue valorada por no estar suscrita por la demandada. La marcada “L” relativa al reconocimiento de los derechos de los trabajadores sin ninguna exclusión de los beneficios de la convención colectiva, tampoco fue valorada, y se esta reclamando la evaluación de eficiencia. Al momento de analizar la exhibición la a quo dijo que a pesar de que la empresa no exhibió los declara improcedente en cuanto a los recibos de pago, sin embargo, silenció las demás pruebas objeto de exhibición, todas emanan de la demandada y debe aplicar la consecuencia del Art 82 de la lopt. La evaluación de eficiencia forma parte del salario para el cálculo de los derechos laborales. Todos los trabajadores tienen derecho a recibir los beneficios de la convención. Aplicó erróneamente el artículo 5, yerra la a quo al negar el complemento de jubilación, el artículo 5 anexo “c”, artículo 2 ordinal 11, el cual define lo que es salario básico, es decir, conformados por el tabulador mas el acumulado por evoluciones de eficiencia y este salario básico (aduciendo la a quo que el artículo 5 no dice expresamente que deben considerarse los incrementos). En el artículo no lo dice pero si indica la forma de calculo. Debió aplicar el ordinal 11 para definir el salario básico no aplicó concurrentemente el mismo y definirlo a través del artículo 5 el cual no contempla que para el calculo de la pensión deba agregarse la evaluación de eficiencia. El salario básico lo conforman el salario tabulador y los incrementos por evaluación de desempeño, de conformidad con el artículo 2 numeral 11 de la convención y este es el salario que debe tomarse en cuenta para la pensión de jubilación. En las pruebas H, I, J, K, son cartas por evaluaciones de eficiencia, las cuales al declarar improcedente la exhibición no les da el justo valor probatorio que es el monto de las evoluciones de eficiencia. Hay otro concepto relativo a que el actor estaba a disposición de la empresa las 24 horas del día, tenia un 20% adicional que recibía mensualmente como salario relativo a prima por disponibilidad la cual a decir del recurrente forma parte del salario básico y sobre esto no hubo pronunciamiento expreso por parte de la recurrida. El reclamo consiste en el complemento de pensión de jubilación. Solicitó se declare con lugar apelación.

El apoderado judicial de la parte demandada quien en forma voluntaria ha comparecido a la audiencia celebrada ante esta Superioridad indicando que la recurrida está ajustada a derecho. Sostuvo que las pretensiones de la parte actora carecen de sustento tanto de hecho como de derecho. En cuanto a la diferencia de la pensión, habla de un aumento del 20% percibido lo cual nunca existió, nunca lo probó, solo que en el año 2001 por convenio colectivo fue hubo un aumento de naturaleza contractual que no tiene que ver con este caso. En segundo lugar se refirió al aumento por evolución de desempeño, sin embargo, adujo que la recurrida está ajustada porque la convención excluye esos aumentos para determinar la pensión. En cuanto al bono de guardias del 20% dice que lo percibía de forma ordinaria, sin embargo, esto nunca existió. Negó la cancelación del bono de guardia pues nunca existió. El único aumento que hubo desde el 2001 fue el de la convención.

Al momento de efectuar observaciones el apoderado judicial de la parte actora indicó que el a quo nada dijo en relación al concepto de bono de guardia (disponibilidad), no se está hablando de un aumento, sino de un bono de guardia o permanencia, no se reclama aumento sino el bono que era pagado de forma permanente, ese concepto forma parte del salario básico para el calculo de la pensión, no se está reclamando aumento alguno.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte actora esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes, a los fines decidir la apelación.

Tal y como lo ha reseñado la sentencia de primera instancia la parte accionante en el presente juicio procede a alegar los siguientes hechos:

…que en fecha 01/03/1974 comenzó a prestar servicio para la demandada, ocupando el cargo de Director Ejecutivo de Transmisiones, con una última remuneración mensual de Bs. 2.925.000,oo, y un salario diario de Bs. 97.500,oo, hasta el día 25/05/2003, fecha esta en que fue concedido el beneficio de jubilación, en virtud de haber cumplido 29 años y 07 meses al servicio de la mencionada empresa; adujo que el trabajador efectuó reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo, en enero de 2004,así como también reclamos internos sin obtener repuestas satisfactoria; que el actor al migrar al nuevo régimen de prestaciones sociales en el año 1998, y en consecuencia le liquidan las prestaciones sociales acumuladas al 30/06/98;que la liquidación recibida por el actor presenta diferencias en su cálculo por cuanto la empresa utilizó para esta, montos errados en las alícuotas de utilidades y en la de bono vacacional que implican diferencias a favor del reclamante, que deben ser recalculadas, corregidas y canceladas; que por diferencia de la liquidación de prestaciones sociales canceladas al 30/06/98, le adeudan la cantidad de Bs. 4.046.939,97; que diferencia de sueldos no pagados desde diciembre 2001 hasta abril 2003 (monto acumulado por evaluación de desempeño no pagado), Bs. 20.818.710,oo ,en base que en fecha 01/11/2001, se aprobó la la Convención Colectiva de trabajo para el periodo de 2001-2003, que en dicha convención se aprobó una nueva escala salarial Cláusula 21 (sueldo Tabulador) para el personal obrero, administrativo y técnico profesional migrado y no migrado, la nueva escala de salario dependía del nivel (grado) que ocupe el trabajador, en estos términos se aprobó un incremento salarial del 20% lineal para los profesionales migrados al nuevo régimen de prestaciones sociales, con fecha 01/11/2001, igualmente se acordó aumentos para el personal ejecutivo dependiendo del resultado de la Evaluación de Desempeño, en cada caso; que este importe acumulado de evaluación de desempeño no fue considerado por la empresa para aplicar el mencionado aumento ya que fue sustituido en forma errada de los montos otorgados en la Resolución de Junta Directiva número 223 de fecha 03/12/99; que el referido incremento era producto de un aumento por Convención Colectiva, cuando ha debido ser imputado a Evaluación de Desempeño, que se debió considerar el aumento; que para la fecha el monto por desempeño ascendió a la cantidad de Bs. 1.156.595,oo, monto este que no fue considerado para dicho aumento; demandó la diferencia del 20% mensual por bono de guardias desde diciembre 2001 hasta abril 2003,que desempeñaba funciones de relevante importancia para la empresa y de común acuerdo convinieron que esta le cancelaría un bono adicional equivalente al 20% mensual calculado sobre el sueldo devengado en eles, estas labores se refrían a que el actor debería estar permanentemente a la disposición de la empresa las 24 horas del día y los 365 días del año, y por no haberla cancelado le adeuda la cantidad de Bs. 3.932.423,oo; que la liquidación de prestaciones sociales de fecha 30/06/2003, presente diferencias que inciden en la prestación de antigüedad y en los demás beneficios contractuales que se originan al no considerar el monto acumulado de la evaluación de desempeño, para los aumentos no considerar el monto acumulado de la evaluación de Desempeño para los aumentos salariales desde noviembre del año 2001, y en consecuencia el salario base para el cálculo de la liquidación esta errado, por lo que solicitan que se le cancele las diferencias de prestaciones de antigüedad, vacaciones, vencidas y fraccionadas, bonificación de fin de año, ajustes de Jubilación e intereses sobre la prestación de antigüedad; que por tales motivos demandó los siguientes conceptos y montos: 1) Diferencia de Prest. De Antigüedad Bs. 5.618.125,34; 2) Diferencia de pago de de Vacaciones Vencidas y Fraccionadas Bs. 24.476.165,oo, menos la cantidad pagada por la demandada de Bs. 11.661.000,oo da un total por este concepto de Bs. 12.815.165,oo; 3) Diferencia por pagar bonificación de Fin de año Bs. 6.938.986,39; 4) Diferencia en el pago de la pensión de Jubilación Bs. 26.601.685,oo; 5) Ajuste en el monto de la pensión de Jubilación a Bs 4.195.914,oo; 6) Aportes patronales a la Caja de ahorros no efectuado Bs. 4.857.699,oo; 7) Diferencia en intereses sobre prestaciones de antigüedad Bs. 5.037.332,12; 8) Intereses de mora; para un total general de Bs. 90.667.065,82…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 11 de mayo de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado C.T., quien consignó escrito contentivo de 06 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…Reconoció la fecha de ingreso, egreso, el último salario, el cambio al nuevo régimen, la cantidad recibidas por el actor por este cambio, el monto recibido por el actor al momento de la jubilación, la pensión de jubilación recibida.-

Igualmente el capítulo II, alegó la prescripción de la acción conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haberse cumplido un (1) año desde la terminación de la relación laboral el día 25/05/2003, y el 20/05/2005; que no operó la interrupción de la prescripción contemplada en el art. 64 ejusdem, ya que la notificación de la demandada, no se hizo antes de la fecha del lapso de prescripción.-

Negó que haya existencia de una diferencia en la liquidación de prestaciones sociales pagadas el 30/06/1998; rechazó la reclamación del actor, basada en el supuesto hecho de que el tabulador correspondiente al contrato colectivo de la demandada 2001-2003, a que se refiere la cláusula 21, establezca una nueva escala de salario que implique un aumento salarial; rechazó y contradijo lo siguiente: que exista diferencia en el pago de vacaciones y utilidades la liquidación que le fue cancelada por la demandada el 30/03/2003; que exista diferencia ene. pago de Bonificación de Fin de año; que exista una diferencia del 20% en el pago del bono de guardias desde diciembre de 2001 hasta abril 2003; que exista una diferencia en el monto de la pensión de jubilación; que se deba ajustar el monto de la pensión de jubilación; que se le deba una diferencia en los aportes patronales a la caja de ahorros, como consecuencia de no haberse pagado el aumento del 20%; que se le adeuden intereses moratorios sobre la diferencia y cantidades demandadas.-

Igualmente desconoció e impugnó todas y cada una de las copias fotostáticas acompañadas en el libelo de la demanda.-

Ahora bien, trabada como se encuentra la litis, considera quien decide que antes de decidir el mérito, pasara a verificar si prospera o no la defensa perentoria de prescripción interpuesta por la demandada, por lo que se analizarán las pruebas aportadas por la actora, a fin de probar si consignó algo que le favorezca…

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CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que en los términos en que ha sido planteada la apelación de la parte actora asevera que la evaluación de desempeño no ha sido incluida como parte integrante del salario para la base de cálculo de la pensión de jubilación, lo cual es negado en forma absoluta por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, por lo que corresponderá a la parte actora demostrar tal aseveración, así mismo solicita la interpretación de la convención colectiva a fin de determinar los componentes salariales para el establecimiento de tal pensión de jubilación de la que solicita en el escrito libelar un reajuste, punto éste que no requiere demostración alguna por ser de mero derecho. En consecuencia, pasa esta Alzada a efectuar el análisis probatorio de los medios promovidos por cada una de las partes, a los fines de determinar la procedencia o no del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de ambas partes. ASI SE ESTABLECE.-

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS LA PARTE ACTORA

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental una serie de recibos de pago cursantes a los folios 80 al 86 (ambos inclusive), los cuales esta Sentenciadora valora por cuanto sobre las mismas se solicitó exhibición de documentos y la parte demandada en la audiencia de juicio no exhibe, por lo que se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia el salario devengado por el ex trabajador accionante, en los meses de junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2002 y desde enero hasta mayo del año 2003 y sobre las cuales se ampliará análisis en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 87 al 93, ambos inclusive, esta Juzgadora las desecha por cuanto de las mismas no se evidencia elemento de convicción alguno que contribuyan a la resolución de la controversia planteada ante esta Superioridad. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 94 al 99, ambos inclusive, marcadas con las letras “H”, “I”, “J”, “K” y “L”, relativas a copias simples de memorandum y oficios de fechas 17/06/97, 16/11/98, 08/03/2000, 11/09/2000 y 10/06/99, esta Sentenciadora los valora por cuanto de las mismas queda evidenciada los incrementos de salario en virtud los resultados de las diversas evaluaciones de desempeño efectuadas en la persona del actor y sobre las cuales se ampliará análisis en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

La parte demandada promovió Liquidación de Prestaciones Sociales marcada 2.2.1., cursante al folio 103 del expediente, la cual es desechada por esta Sentenciadora por cuanto la referida instrumental no se encuentra suscrita por el accionante y en consecuencia no le es oponible.

En cuanto a la documental cursante a los folios 104, relativa a planilla de cálculo de Prestaciones Sociales esta Sentenciadora la desecha por cuanto la misma nada aporta al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 105 y 106esta Juzgadora las valora por cuanto de las mismas se evidencia que el ciudadano actor ha sido jubilado con un salario de Bs. 2.925.000,00. Así se decide.-

En relación a la documental que riela a los folios 107 al 111 (ambos inclusive), relativa a contrato entre el accionante y la demandada, esta Sentenciadora lo valora y cuyo análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora de cuyos argumentos se observa su denuncia de que la a quo no analizó correctamente los artículos 4 y 5 del anexo “D” de la convención, debido a que no tomó en cuenta como parte integrante del salario para el calculo de la pensión de jubilación, ni la evaluación de eficiencia ni el bono de disponibilidad, a fin de declarar la procedencia de la pretensión en lo que al ajuste de pensión de jubilación se refiere.

Ha sido criterio de este Tribunal Superior, en materia de ajuste de pensión de jubilación, efectuar una revisión de la convención colectiva en su integridad a fin de determinar la verdadera base de cálculo de la misma, ejemplo de ello lo constituyó la decisión de fecha 08 de febrero de 2006 publicada en el asunto AP21-R-2005-000897, en el juicio seguido por N.D.D.P. en contra de la empresa CANTV, de la que se extrae lo siguiente:

…Se evidencia claramente que el punto central de la presente constituye un punto de mero derecho, por cuanto está referido a la interpretación de cláusulas de la convención colectiva a los fines de determinar la base de cálculo de las pensiones de jubilación y en consecuencia determinar la procedencia o no de los pedimentos de la parte actora.

En primer lugar esta Sentenciadora efectuará un breve recuento de los parámetros de la apelación de la parte demandada, con ocasión a la solicitud de la parte actora relativa a la interpretación de la convención colectiva, específicamente en su cláusula 2, así como el anexo “C”, por lo que debe tenerse que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es la base de cálculo de las pensiones de jubilación a la que ha sido acreedora la parte demandante.

Tenemos así que esta Alzada pasa en principio a efectuar una serie de disquisiciones sobre el aspecto central del cual devienen tanto los alegatos de la parte demandada, recurrente como las defensas que ha opuesto la parte actora al recurso de apelación de la empresa demandada, quien alude que la correcta interpretación para el caso que nos ocupa, es que la base de cálculo de las pensiones de jubilación de la parte actora debe devenir del salario básico devengado por ésta en el mes anterior a la terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes. ASI SE ESTABLECE…

Ahora bien, observa esta Alzada que en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), parte demandada en el presente juicio, y los la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL), están previstas una serie de definiciones las cuales hacen más fácil la interpretación de las diferentes cláusulas, cuyo contenido íntegro es ley entre las partes. Así tenemos, que la cláusula 2 relativo a las “Definiciones”, en su ordinal 20, 21 y 22, de la referida convención establece: “Para la más fácil y correcta interpretación de las disposiciones de esta convención colectiva, se establecen las siguientes definiciones… Salario básico: Este termino designa la cantidad fija diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin primas ni bonificaciones, salvo la prima por manejo… Salario: Es la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor, en los términos previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

El artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “…El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios…Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad…” (negrillas agregadas). Igualmente, el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé “En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad”.

Así tenemos, que a la luz del principio in dubio pro operario, en lo que respecta a la interpretación de normas debe ser la más favorable al trabajador la que debe prevalecer. Ahora bien, para la correcta aplicación del principio laboral señalado y determinar el cálculo de las pensiones de jubilación de la ciudadana actora, esta Sentenciadora debe analizar la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y FETRATEL, en su integridad a los fines de poder efectuar la interpretación no solo de los términos de su redacción sino la real intención de las partes que de dicho contenido se desprende, para lo cual se evidencia de la revisión de la Convención que las partes han previsto en la cláusula 7 relativa a la “incapacidad absoluta y temporal para el trabajo”, tanto para los casos de enfermedades comunes, como las enfermedades del sistema nervioso, enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, enfermedad o accidente común, los cálculos para la cancelación de tales conceptos se efectuarán con el salario básico. Por otra parte, en la cláusula 12 en la cual se prevén las “Suplencias” se establece en el ordinal segundo “…La Empresa pagará al trabajador durante el período de suplencia, la diferencia entre su Salario Básico y el Salario Básico del trabajador suplido…” (negrillas agregadas). Siguiendo con la revisión de la convención colectiva, tenemos que en la cláusula 17 relativa al “Descanso por jornada especial” está previsto en el numeral segundo “…Este descanso será remunerado con salario básico…” (negrillas agregadas). Prevé igualmente la convención colectiva señalada con anterioridad, en su cláusula 19 referente a los “Permisos remunerados” que los mismos serán cancelados a razón del salario básico. En la cláusula 28 está previsto que el bono nocturno será cancelado a razón del salario básico al igual que el concepto de Sobretiempo, previsto en la cláusula 29.

Por otra parte, la cláusula 61 relativa a la “Prestación de antigüedad” señala en su numeral segundo lo siguiente: “…El salario que servirá de base para el cálculo de la prestación de antigüedad será el salario devengado por el trabajador en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa…”.

Ahora bien, el denominado anexo “C” de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y FETRATEL, contentivo de las disposiciones relativas al “Plan de Jubilaciones” prevé en su artículo 2 referente a las “Definiciones”, específicamente en el literal “D” lo siguiente: “…Salario: Base de para el cálculo de la pensión de jubilación que se define en la cláusula 2, numeral 22 (Definiciones)…”, éste último parcialmente transcrito supra por esta Superioridad. Así mismo, el artículo 10 denominado “Fijación de pensión”, establece en su numeral segundo “…El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación…” (negrillas agregadas).

Así tenemos, que el denominado en la practica como salario integral ha sido definido por el Ministerio del Trabajo “como aquél que comprende todos los conceptos contemplados de modo enunciativo en el artículo 106 del Reglamento de la Ley del Trabajo”, equivalente al actual 133 de la L.O.T. (Mem. de la Consultoría Jurídica del M.T., de 12-01-79). La expresión “salario normal”, empleada por el legislador sustantivo laboral, no alude a una especie concreta de salario, como las anteriormente mencionadas, sino a una base de cálculo de los derechos del trabajador, así como tampoco los denominados salarios caídos, salario básico y salario integral, son clases o categorías de salario. Con la primera, se designa la remuneración que el trabajador amparado de estabilidad o inamovilidad en su empleo, deja de percibir durante el procedimiento judicial o administrativo de reenganche; las dos últimas son figuras convencionales estipuladas por las partes para calcular los derechos del trabajador derivados del mismo contrato o de la ley. ASÍ SE ESTABLECE.-

De las cláusulas contractuales señaladas y parcialmente transcritas supra, específicamente la 7, 12, 17, 9, 28 y 28 las partes señalan expresamente que tales conceptos se cancelarán a razón del Salario Básico, definido éste en el numeral 21 de la cláusula 2 de la convención colectiva. Por su parte la cláusula 61 incluye expresamente lo ya previsto por el legislador sustantivo laboral en el artículo 108 de a la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que para el cálculo de la prestación de antigüedad se tomará como base “…el salario devengado por el trabajador en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…”, sin embargo, no aluden las partes al salario básico, como si lo han indicado en las cláusulas antes referidas. Ahora bien, tal y como se indicó en párrafos anteriores el Anexo “C” en su artículo 10, establece que el salario que servirá de base para el cálculo de las pensiones de jubilación será “…el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios…”, por lo que entiende esta Sentenciadora que si las partes contratantes lo hubieren pretendido expresar su voluntad de que la base de cálculo para la cancelación de las pensiones de jubilación, sea el salario básico, como lo pretende la representación de la parte demandada, lo hubiesen establecido expresamente, tal y como lo hicieron con las cláusulas señaladas en el desarrollo del presente fallo. Por lo que, mal podría interpretar esta Alzada que se trata del salario básico el que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de las pensiones, aunado a que en el referido artículo 10 del anexo “C” de la convención colectiva, incluyen además a los trabajadores que devenguen comisiones, por lo que se reafirma que no puede tratarse del salario básico. No existe como concepto previsto en la Ley Orgánica del Trabajo el denominado en la practica, salario integral, como tal; y el llamado salario normal es simplemente una base de cálculo el cual está compuesto por todo lo devengado en el mes correspondiente, en forma regular y permanente, el cual puede perfectamente coincidir con la definición de salario prevista en el artículo. 133 de LOT. ASI SE ESTABLECE

Por otra parte, la misma convención colectiva, en el Plan de Jubilaciones previsto en el anexo “C” define el término salario, al señalar “…Base para el cálculo de la pensión de jubilación que se define en la cláusula 2 ordinal 22 ( Definiciones)…”, la cual reza “…Es la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor, en los términos previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Por lo que en una correcta interpretación de la Convención Colectiva, en los términos en que quedó planteada la presente controversia, es mas que evidente la intención de las partes contratantes de establecer con plena claridad, a la luz de los postulados de sus normas contractuales, que cuando la Convención colectiva señala el término salario esta defiriéndose a su definición en los parámetros de la Cláusula 2, la cual solo reproduce el contenido del concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el cual en la practica se le define como la base de calculo de lo que se conoce como el Salario Integral. ASÍ SE ESTABLECE.-

En base a los señalamientos de derecho, anteriormente expuestos, esta Alzada determina que las pensiones de jubilación correspondientes a la ciudadana N.D., serán calculadas en base a las previsiones del artículo 10 del anexo “C” de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y FETRATEL, es decir, en base al salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo forzosamente que declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la empresa demandada, siendo que el argumento de la parte demandada en cuanto a que la base de cálculo debe ser el salario básico, queda desvirtuada de la simple lectura de las cláusulas contractuales analizadas por esta Alzada, quedando plenamente evidenciado que las partes manifestaron su inequívoca voluntad de establecer como base de cálculo para la fijación de la pensión de jubilación en los términos del Anexo C, artículo. 2 y 10 del Plan de Jubilaciones, el salario previsto en base a los términos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual se hace procedente la pretensión de la parte actora de que se le incluya la alícuota de utilidades en el salario de base de cálculo para la fijación de la pensión de jubilación. Por lo que se hace forzoso para esta Juzgadora, declarar sin lugar la apelación de la parte demandada, en base a los argumentos expuestos y a la interpretación de las normas de la Convención Colectiva bajo estudio; quedando confirmada la sentencia apelada. ASI SE DECIDE…”.

Tenemos que la convención colectiva de Cadafe y sus empresas filiales (2001-2003) prevé en la cláusula 2 de las “Definiciones”, lo que debe entenderse por Salario y a tales efectos indica “…remuneración que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y comprende: lo estipulado por unidad de tiempo, de obra, por pieza o a destajo, gratificaciones, habitación, primar permanentes, sueldos, retribución de las horas extras, bonificación del trabajo nocturno, bonificaciones por residencia, campamentos o zonas especiales; bono por disponibilidad o permanencia; tiempo de reposo por comida…”. Así mismo, define lo que debe entenderse por “Salario Tabular” indicando “Este término se refiere a la remuneración en dinero asignada a cada cargo y a cada nivel en el Tabulador, el cual forma parte de la presente Convención. Todo aumento salarial generado por vía legal o convencional será automáticamente incorporado y formará parte del Salario Tabulador”.

En cuanto a la definición de “Salario Básico” la convención colectiva en la Cláusula 2 de las definiciones, prevé “…se refiere a la remuneración recibida por un trabajador, comprendida por el Salario Tabulador, definido en el numeral 10 de la presente cláusula, más los incrementos obtenidos por el trabajador mediante la aplicación de las evaluaciones de desempeño”.

Así, retomando lo previsto en la convención colectiva en su cláusula segunda relativa a las definiciones, tenemos que prevé lo que debe entenderse por Salario Tabulador, que a la luz de la interpretación dada por esta Superioridad, el mismo se refiere al salario asignado a cada cargo y a cada nivel del tabulador, previsto en lo que se conoce en derecho administrativo como de clasificación de los cargos, en materia de remuneración, el cual debe entenderse como una especie de piso salarial de los diferentes cargos, es decir, cada cargo tiene un salario asignado por el tabulador y al ingresar en la empresa Cadafe el trabajador debe iniciar devengando ese salario piso establecido en el tabulador y el mismo se va incrementado, como bien lo indica su propia definición “…Todo aumento salarial generado por via legal o convencional será automáticamente incorporado y formará parte del salario tabulador…”; así como, a través de las evaluaciones de desempeño previstas en la cláusula 22 del convenio colectivo, el cual prevé “La Empresa se compromete a implantar y poner en práctica un Sistema de Evaluación de Desempeño para ser aplicado a todos los Trabajadores. Los estudios correspondientes al Sistema de Evaluación de Eficiencia deberán estar concluidos antes del día veintiocho (28) de febrero del año dos mil dos (2002), con el objeto de que la implantación del Sistema se efectúe durante el primer semestre del año dos mil dos (2002)y los resultados se apliquen en la oportunidad, alcance y forma que las partes así lo convengan”. A través de la cláusula transcrita se indican los parámetros para establecer un nuevo sistema a partir de esta convención, pero las evaluaciones de desempeño, durante el tiempo que duró la relación de trabajo de la actora se rigió por el contrato individual cursante en autos, el cual en su cláusula segunda relativa a “El Salario” indicaba “…Todo aumento futuro del Salario lo hará LA EMPRESA mediante evaluación integral de la capacidad, rendimiento, desempeño y conducta de EL EMPLEADO…”, aunque con posterioridad indicaron que estaban incluidos en la convención colectiva, sin embargo, bajo la vigencia del referido convenio suscrito el 30 de diciembre de 1997, ya aquí se venía hablando de esas evaluaciones de desempeño. Así se establece.-

En cuanto a este mismo punto en controversia, el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo en el asunto AP21-R-2007-000831, mediante resolución de fecha 18 de octubre de 2007 indicó:

… La cuestión a resolver es establecer en el presente caso el concepto de salario básico, para precisar si el auxilio de vivienda y la prima por electricidad integran el llamado salario básico para el ajuste de la pensión de jubilación, solicitado por la parte accionante.

Veamos qué se debe entender por salario básico:

El trabajador, en su prestación de servicios, recibe por parte del patrono una cantidad que se paga por el servicio prestado; y puede ser que reciba otra cantidad para ayudar o facilitar el cumplimiento de las funciones que debe realizar para hacer la labor encomendada, esto es, una cantidad por la labor realizada y otra cantidad para la realización de la labor.

El primer rubro no presenta duda en cuanto a su carácter salarial, mientras que el segundo no responde al esfuerzo efectuado por el laborante, sino que se concede para facilitar la labor, en cuyo caso, no puede calificarse como salario. No puede sostenerse que el auxilio de vivienda o la prima por electricidad, se paga en correspondencia o contraprestación por la labor cumplida. Estos ingresos se reciben por el simple hecho de mantener una relación de trabajo con la demandada, independientemente de la energía laboral desplegada a favor del patrono. No se paga para retribuir el trabajo efectuado.

En efecto, en cuanto a la prima por electricidad, del interrogatorio formulado a las respectivas representaciones judiciales de los partes, se evidenció que el pago de electricidad depende del monto del consumo, no del esfuerzo por el trabajo; se recibe mayor cantidad por prima de electricidad en la medida que consuma mayor electricidad, no que haga un mayor desempeño en la actividad laboral, siendo un contrasentido pretender calificar dicho ingreso como parte del salario básico.

En cuanto al auxilio por vivienda, la cláusula 2 de los convenios colectivos de trabajo acompañados a los autos, establecen que se considerará salario “a la remuneración que recibe el Trabajador a cambio de su labor ordinaria, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y comprende: lo estipulado por unidad de tiempo, de obra, por pieza o destajo; gratificaciones, percepciones; habitación, primas permanentes; sobresueldos; retribución de las horas extras; bonificación del trabajo nocturno; comisiones; bonificación por trabajo sobre líneas energizadas; primas y asignaciones por residencia, campamentos o zonas especiales; bono por disponibilidad o permanencia; tiempo de reposo por comida, cuando éste sea permanente; pago de suplencias, lo equivalente a prestaciones en especie, tales como uso de vivienda, de vehículo y otras percibidas con ocasión de la prestación del servicio; viáticos y gastos de representación permanentes; prima o bono dominical y días feriados trabajados; auxilio de transporte y pago del tiempo de viaje, cuando ambos sean permanentes; prima por riesgo eléctrico, cuando ésta se cause en forma permanente, gastos de vida, cuando sean fijos; gastos de comida (luna), cuando sean a cargo de la empresa y en forma permanente; conforme a las condiciones actuales; asignación en efectivo por concepto de vivienda, hasta por los montos y a los efectos establecidos en la cláusula 30 de esta Convención; asignación permanente por concepto de vehículo; cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, conforme con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”, es decir, que la vivienda que le suministra la demandada al trabajador para que la use se considera salario, no la que le pertenece al trabajador y en la que habita, por lo que en el supuesto de marras, la vivienda que utiliza la trabajadora no se la suministra la empresa para que la use, no estando presente el supuesto, por lo que la cantidad percibida por auxilio de vivienda no es salario a la luz de la cláusula mencionada supra.

De acuerdo con las actas procesales, el ingreso a considerar para cuantificar el salario a tomar en cuenta, para establecer el monto de la pensión de jubilación, es el salario básico y, de ser el caso, lo recibido por concepto de horas extraordinarias de trabajo y el bono nocturno.

En el presente caso está aceptado por las partes en la audiencia de juicio, que la trabajadora no obtuvo ingresos por los conceptos de horas extras ni por bono nocturno, por lo que la pensión estaría cuantificada por el salario básico.

Consecuente con lo expuesto supra, en criterio de esta alzada, lo percibido por la actora en concepto de auxilio de vivienda y prima por electricidad, no puede conformar la retribución por el servicio prestado, sino que se contempla como una facilidad o aporte al trabajador para contribuir con los gastos en que incurre éste en su quehacer diario.

En conclusión, los ingresos por los conceptos de auxilio de vivienda y prima por electricidad, percibidos por la demandante, no participan de la naturaleza del salario para ser considerados integrantes del salario básico, en cuyo caso la apelación deviene improcedente, confirmándose el fallo apelado. Así se decide…

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Así las cosas, evidencia esta alzada que de las documentales consignadas ( folios 94 al 97) por el demandante tenemos las cartas donde se observa que a la parte actora se les notificaba los resultados de la evaluación de desempeño y el nuevo sueldo que devengaría, así fue en el año 1997, en el año 1998, enero 2000 y julio 2000, esto evidencia la progresividad en el salario por la evaluación de desempeño. Lo que pretende hacer ver a esta Alzada la parte actora es que el sueldo que tenía no estaba integrado por las evaluaciones de desempeño y que éstas no se incorporaron para el calculo de la pensión de jubilación cuyo ajuste se pretende; alega en el libelo que su última remuneración fue de Bs. 2.925.000,00 si nos vamos a la contestación a la demanda tenemos que la accionada acepta el referido salario en el capítulo I punto 2.0.0, específicamente al indicar “…El reconocimiento que hizo el actor J.L.L. en el libelo de demanda, en cuanto a que la última remuneración recibida de Cadafe fue de Bs. 2.925.000,00…”. Tal y como se ha señalado supra debemos entender que el salario tabulador es el piso, como un salario mínimo para un cargo determinado, es decir, es el sueldo inicial del cargo en el que se ingrese a la empresa y el salario básico está integrado por ese piso mas todos los incrementos que se le atribuyan a la persona a través de las evaluaciones de desempeño. El problema a determinar es si ese salario admitido entre las partes, estaba compuesto por el tabulador y por las evaluaciones de desempeño, o que éstas últimas no estaban incluidas.

Ha quedado evidenciado de las pruebas de la parte actora que su salario si se incrementó en base a la progresividad en virtud de las evaluaciones de desempeño, las cuales forman parte del salario básico. La parte actora indicó que esas evaluaciones de desempeño que sumaban la cantidad de Bs. 1.156.595 como si ese acumulado nunca le fue incorporado al salario, argumento éste negado en forma absoluta por la parte demandada en la contestación, y de las pruebas aportadas por la accionante, dicha aseveración no se evidencia, sino más bien todo lo contrario porque de ellas se extrae que como se le hizo la evaluación de desempeño su salario ahora va a ser otro, tal y como se indicó. El argumento de que las evaluaciones de desempeño no están incorporadas no fue demostrado; el argumento fue que además del salario básico que tenía, las evaluaciones de desempeño se tenían que sumar nuevamente a ese salario para establecer el salario base de calculo para la pensión de jubilación, y esa no es la interpretación, sino la referida supra por esta Sentenciadora , así como la dada por la decisión del Juzgado Superior previamente citada, es decir, el salario básico viene dado por el salario tabulador (que el salario de un cargo determinado), mas los incrementos que se hagan de conformidad con la evaluación de desempeño; y el salario básico del ex trabajador actor quedaba determinado en Bs. 2.925.000 y de las pruebas y argumentos de la demandada evidenciamos claramente que a los efectos de la determinación del salario se tiene un salario básico mensual (constituido por el tabulador y la evaluación de desempeño) y después hay otras variantes que constituyen el salario integral que es el que es utilizado a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad y demás conceptos señalados en la planilla de liquidación cursante al folio 103, la cual, si bien no se encuentra suscrita, se trae a colación sólo a los fines ilustrativos, debido a que las diferencias accionadas han sido declaradas prescritas por instancia y sobre esto no ha recurrido la parte actora. Así se establece.-

Ahora bien, el artículo 5 del anexo “D” de la convención colectiva de Cadafe prevé: “El monto del beneficio de la jubilación mensual en bolívares, se calculará aplicando la escala contenida en el articulo seis de este reglamento al monto que resulte de sumar el total de salarios básicos devengados durante los 12 últimos meses de servicio efectivo, dividiéndolo entre los 12 meses mas el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno durante los últimos 6 meses de servicio efectivo de trabajo. Es decir, los dos promedios, el mensual relativo a los seis (6) últimos meses de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados; y, al monto total será al que se le aplique la escala contenida en el artículo 7 de este Reglamento”.

Así tenemos que, la a quo en cuanto a este aspecto concerniente al artículo transcrito con anterioridad indicó “…evidenciándose que la misma normativa no señala, que para pagar el beneficio de jubilación se le aplicará los aumentos por evaluación de desempeño, sino las incidencia de horas extras y bono nocturno, por lo que se niega el ajuste solicitado en el libelo de la demanda y por lo tanto se deberá declara sin lugar y así se hará en el dispositivo de este fallo…”.

Lo que señala la convención en lo que respecta al salario para el cálculo de la pensión de jubilación, es que se tome en cuenta el salario básico (anexo D artículo 5), debido a que, como se indicó supra, a los efectos del cálculo de cualquier otro beneficio, que no son materia de la decisión de esta Alzada porque las diferencias de Prestaciones Sociales se han declarado prescritas, a los solos fines de ilustrar, en esa cláusula 2 de las definiciones se indica lo que es salario donde se señalan una serie de conceptos bajo las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo además de unas adicionales relativas a la prestación de servicio en Cadafe, se señalan algunos conceptos que son salario, hay unas condiciones específicas para que sean salario como en el caso de la vivienda, auxilio de transporte, como en el caso específico de la disponibilidad “bono para la disponibilidad y permanencia”, son salario pero para ser tomados en cuenta para la integrabilidad del salario como base de calculo, porque cuando nosotros vamos a lo que la doctrina y la jurisprudencia han establecido de lo que debe considerarse salario integral debemos partir de la base del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual el bono por disponibilidad formaba parte del salario integral pero no del salario básico, incluso si era permanente formaba parte del salario normal para el calculo del bono vacacional, vacaciones, entre otros. A la luz de la convención colectiva de Cadafe la base de calculo para la pensión de jubilación es el salario básico, los conceptos que tenían que ser liquidados debían tomarse en cuenta bajo la definición de salario integral y de incidencias que formaran parte del salario normal, pero para lo que es materia de este recurso de apelación, para la determinación de la pensión se debe tomar el salario básico el cual está integrado por el salario tabulador y por los incrementos por vía de evaluación de desempeño, los cuales han sido tomados en cuenta al momento de calcular la pensión de jubilación del ex trabajador actor. El bono de disponibilidad no está incluido en el salario de la pensión pues sólo se toman el tabulador, la evaluación de desempeño, horas extras y bono nocturno (los cuales no han sido accionados para ese ajuste), y efectivamente señala la cláusula 5 que sólo se adicionarían a ese salario básico los conceptos por horas extras y bono nocturno de los últimos seis meses y como bien lo dijo instancia esto no estaba en controversia. En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente explanados esta Sentenciadora debe forzosamente declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, todo lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

CAPITULO VII

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 31 de octubre de 2007, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.L. en contra de la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (Cadafe), ambas partes plenamente identificadas. Se Confirma la decisión apelada.

Se condena en costas a la parte actora.

Notifíquese de la presente decisión a la Procuraduría General de la República.

Se ordena librar oficio al Juzgado Octavo de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (7) días del mes de abril de dos mil ocho (2008).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2008-000031