Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 14 de Noviembre de 2006

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1- Ratifica los meritos favorables de autos en cuanto le beneficien.

2- Promueve, acompaña y ratifica a la vez Copia de Diploma que le fue otorgado por la por la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, de fecha 31 de Mayo de 1985.

3- Promueve, consigna y ratifica, C.d.T., expedida por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas en fecha 24 de Noviembre de 2005.

4- Promueve, consigna y ratifica, Copia de Gaceta Oficial Extraordinaria, en la cual consta que fue ascendido por el Gobernador del Estado Monagas, a la jerarquía de Capitán de Bomberos.

5- Promueve la confesión en que incurrió la parte querellada al colocar a su representado en situación de disponibilidad, el cual es un derecho otorgado a los cargos de carrera y no a los de libre nombramiento y remoción.

La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1- Reproduce el merito favorable que se desprende de los autos a favor de su representado, especialmente lo esgrimido en el escrito de contestación de la demanda.

2- Promueve Copia del Expediente Administrativo del ciudadano J.A.D..

3- Promueve Original de de Comunicaciones de fechas 21 de Noviembre y 30 de Diciembre respectivamente la primera suscrita por el Comandante General de Bomberos y la segunda por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

4- Promueve el merito favorable que se desprende de la Comunicación de fecha 02 de Enero de 2006, emitida por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: El presente caso trata de una nulidad de acto administrativo de efectos particulares dictado por el Comandante de Bomberos del Estado Monagas contra del funcionario A.D., quien ingresó al cuerpo de Bomberos en el año 1985, y que posteriormente adquirió el cargo de Profesional de Carrera según diploma, expedido por autoridad competente, que ese acto administrativo contiene una ilegal remoción del funcionario por cuanto que este como quiera que detenta el cargo de bombero según nombramiento está regido por una normativa especial por lo que no se le puede dar la categoría de funcionario en forma general de lo que conocemos en Administración Pública Regional por la especialidad propia del ejercicio de las funciones que involucra el cargo de bomberos, es por ello que están regidos por Decreto Ley Especial que tienen rango de fuerza de ley decretado por el Presidente de la República, a quienes se les reconoce a todos los bomberos sin excepciones el beneficio de gozar de estabilidad en el cargo, beneficio acordado a los funcionarios de carrera, que la Administración al contestar la demanda alega vicio defecto de forma, así como el estar adscrito a la Seguridad Ciudadano, hace notar que por la especialidad del cargo no se puede confundir las asignaciones que internamente se le atribuyen a los bomberos lo cual no desnaturaliza en momento alguno el cargo que detentan siempre siguen siendo bomberos prestando sus servicios de naturaleza, estos tienen derecho a ascender de acuerdo al grado o jerarquía y que su representado detente el rango de Capitán desempeñando la asignación de Jefe de Operaciones, según el cual un funcionario que goce de estabilidad y que acepte un cargo de libre nombramiento que este no es el caso puede ser removido con prescindencia de procedimiento legalmente establecido además que la otra causal es la reducción del personal debidamente decretada dentro de la institución y soportada en el propio informe técnico económico que acuerdo la reducción, que el acto esta viciado de incompetencia manifiesta violatoria del articulo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a tenor del decreto de los bomberos, quien clasifica las faltas leves, graves y gravísimas, establece quien es el funcionario competente para romper el vinculo funcionarial con el querellante en este caso, se establece en el articulo 72 del Decreto que el Comandante General solamente puede aplicar sanciones establecidas en el artículo 69 y nos señala el articulo 68 y el encabezamiento del articulo 72, por ello es el máximo jerarca de la Administración Publica al cual está adscrita la Comandancia de Bomberos, por lo tanto en el fondo lo que existe es una sanción para el querellante, razón por lo que solicita al Tribunal declare la nulidad absoluta del acto administrativo que lo remueve del cargo, se ordene su reenganche, pagos salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción, que en el fondo es una destitución hasta el cumplimiento del dispositivo emanado de este Tribunal. La parte recurrida alegó sus argumentos: En aras de ser prácticos en las exposiciones esta representación se sujetara únicamente a los puntos más debatidos entre las partes. Primero ver si se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que solicita al Tribunal, que considere, que el cargo que ocupaba el recurrente para la fecha de su remoción se trataba de un cargo de libre nombramiento, le fue dado por una resolución emanada del cuerpo de bomberos, los funcionarios bomberiles ostentan un rango y un cargo en el caso especifico encontramos el cargo de Capitán y Jefe de Operaciones, razón que al momento de considerar una remoción se actúo conforme a los parámetros establecidos en la Ley del Estatuto en concordancia con el Decreto Ley que ampara a los Bomberos y en concordancia Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Que el Decreto Ley de Bomberos promulgado en el 2001, contiene una serie de normas Estatutarias para estos funcionarios entre las cuales no se encuentra ninguna que prevea la remoción de un funcionario del libre nombramiento, por lo tanto se aplica supletoriamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo por considerar que el funcionario tenia una estabilidad laboral anterior a su ultimo nombramiento se le otorga lapso disponibilidad de acuerdo al Reglamento de Carrera Administrativa. Que tiene la disyuntiva de considerarlo funcionario de carrera o no, fue también llenada como requisito esencial en el acto administrativo mediante el cual se removió al funcionario, por otro lado el Decreto de los Bomberos contiene normas de esencial cumplimiento para el caso del ejercicio del Bombero Profesional una de las cuales es la prescrita en el artículo 50 de ese Decreto Ley que establece que los requerimiento obligatorios para el ejercicio de las función de bombero mencionando tres de los mismos, el primero poseer titulo de bombero expedido por un instituto de formación profesional debidamente autorizado, segundo que dicho titulo haya sido registrado en la oficina pública correspondiente y el tercero cumplir con los demás requisitos del Reglamente. E, este caso se trata de un bombero que ingresó en el año 1985, que aun después de la promulgación del Decreto Ley no presentó el requisito del titulo de bombero, circunstancia esta que obligatoriamente tenemos que concatenar con la disposición transitoria primera de ese mismo decreto, otro punto al cual hace referencia es el funcionario que dicto el acto, solicita al Tribunal considere que el acto administrativo por el cual se removió al recurrente fue dictado tanto por el Comandante General de Bomberos como por el Secretario de Seguridad Ciudadana, secretaría a la cual está adscrito ese cuerpo evidenciándose tanto del Decreto de los bomberos como del Decreto contenido en la resolución Nº G-99-2005, emitido por el Gobernador del Estado, el cual delega la facultad de remover personal de libre nombramiento y remoción al Secretario de Seguridad Ciudadana consignado el Decreto escrito a lo fines de que sea considero en la decisión de la presente causa. Finalmente solicita que el presente recurso de nulidad sea declarado sin lugar con los pronunciamientos de ley que sean necesarios. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: Parcialmente Con Lugar la presente demanda de Nulidad de Acto Administrativo en contra de la Comandancia de Bomberos del Estado Monagas.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Alegó la recurrida la inadmisibilidad por cuanto el recurrente, señalando su condición de Bombero y la Ley que lo rige, señala que esta sujeto de un régimen especial de aplicación que se encuentra por encima de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que al interponer el recurso ante este Despacho crea ambigüedad e imprecisión, creándose un defecto de forma que hace indeterminable el objeto de la pretensión.

Al efecto considera este Tribunal lo siguiente:

Ciertamente existe una Ley (Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil) que en su contenido, regula la actividad de los Bomberos y establece el régimen que les es aplicable, por lo que siendo una Ley específica sobre la materia de los Bomberos y Bomberas, será de aplicación preferente, en las materias que contenga, sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo, el régimen procesal, será el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene el contencioso funcionarial, para todos los funcionarios públicos del estado, inclusive para aquellos que se encuentran expresamente excluidos de la aplicación sustantiva de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que concluye este Tribunal que no existe ninguna posibilidad de indefensión ya que el recurrente invocó las normas que considera le son aplicables a su régimen de administración de personal, razón por la cual se desecha la solicitud de que la demanda sea declarada inadmisible y así se decide.

II

Condición del Recurrente

Observa este Tribunal que al folio seis (06) del expediente y dentro del expediente administrativo, existe una Resolución No. 005/2005, de fecha 21 de noviembre de 2005, mediante el cual remueven del cargo, al ciudadano J.A.D. y donde se hace mención que el mismo ingresó, con el cargo de Bombero de Línea y ese nombramiento tiene fecha 01 de Febrero del 1.983, realizado por el Gobernador del Estado Monagas, así mismo de dicha resolución se desprende, que el recurrente obtuvo la jerarquía de Capitán y posteriormente se le designó como Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas.

Con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter Civil, en el año 2.001, se estableció que para ejercer la profesión de bombero, se requiere poseer el titulo de bomberos o bomberas expedidos por el Instituto de Formación Profesional y en las disposiciones transitorias, en la primera, estableció que los bomberos y bomberas que estén prestando servicios, para la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Ley, deberán realizar progresivamente los mejoramiento profesionales, que permita adecuarse a esta normativa, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Coordinación Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia Civil.

Del expediente administrativo se desprende al folio cincuenta (50) aparece el diploma que le acredita al ciudadano J.A.D., como Bombero Profesional y a lo largo de dicho expediente, aparece la realización de un sin número de cursos, en relación a su profesión, aún antes de la entrada en vigencia de la Ley: Así mismo aparecen resoluciones, mediante las cuales el recurrente fue ascendido hasta llegar al grado de Capitán, Resolución ésta que corre inserta a los folios 63 al 65 del expediente.

Por su parte el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la Ley señalada, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella y tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, en el cual la forma que prevé la Ley de separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil, será la destitución y por tanto al no prever la Ley aplicable, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario.

Ahora bien, el sistema de ascenso, mediante el cual un funcionario del Cuerpo de Bomberos, haya obtenido un determinado grado, es ratificador que lo que pretende la Ley es crear un sistema de carrera, estable, en base al mérito y al desarrollo personal que para concluirlo será necesario como se dijo, la determinación de falta previa, por una parte, o bien el haber culminado la carrera y optar por opción de invalidez o de retiro, lo cual se deviene de la interpretación de los ordinales 2 y 3 de la ya tantas veces Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil.

Es de consideración de este Tribunal que el recurrente tenía mas de veinte (20) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenia el grado de Capitán y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro.

Considerado que el cargo de Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil, no le cabe dudas a este Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía hacer la Administración era que, mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponibilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Esta afirmación se hace con base a lo siguiente:

a,- El recurrente no es funcionario de carrera administrativa ordinario, si no que, es un Bombero Profesional, cuya carrera sólo puede realizarse dentro del Cuerpo de Bomberos.

b.- Cesado del cargo de Jefe del Departamento de Operaciones, el funcionario podía permanecer con el grado de Capitán, realizando las actividades propias del grado, dentro del Cuerpo de Bomberos, por lo que su reubicación, debía haber sido hecha dentro del mismo Cuerpo de Bomberos.

c.- En caso de considerarlo procedente, previo al estudio de la condición personal del recurrente, podría haberse procedido al retiro, pero el régimen de pensionado, ya que no consta en el expediente, que haya existido alguna causal, para cortarle la carrera.

En atención a lo expuesto debe concluir este Tribunal que el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción, en atención al grado de confianza que se desprende del ejercicio de un cargo como el de Jefe de operaciones. Así se decide.

III

Del Acto Impugnado

Determinado pues que el funcionario recurrente era un funcionario que tenía estabilidad y que se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoción, debe expresarse lo siguiente:

El acto impugnado, es uno mediante el cual se remueve al ciudadano recurrente J.A.D., del cargo de Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, acto éste que además ordenó la reubicación del funcionario y que examinado, en todo su conjunto, se encuentra debidamente motivado y fue dictado por el Comandante de Bomberos y por el Secretario de Seguridad Ciudadana del estado Monagas, estando facultado el primero, por el articulo 47 de la Ley y el Segundo por que siendo el Gobernador del Estado, la máxima autoridad en esta materia delegó en el Secretario de Seguridad Ciudadana, la facultad de remover al personal de libre nombramiento y remoción de los organismo desconcentrado adscrito a esa Secretaría, como lo ese el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, por lo que este acto administrativo, en consideración del Tribunal fue dictado de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se encuentran en él, el vicio denunciado por el recurrente, en atención al artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El recurrente ataca así mismo, a la comunicación de fecha 02 de enero del 2006, recibida por el recurrente en fecha 09 de enero de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humando de la Gobernación del estado Monagas, sobre este acto el recurrente denuncia lo siguiente:

Que la Directora de Recurso Humanos, mal puede girar instrucciones al Comandante del Cuerpo de Bomberos y que sobre la situación de disponibilidad, no se le dio cumplimiento al plazo de treinta días y se procede a egresarlo de la Gobernación del estado Monagas, señala además que de acuerdo a la Ley de Bomberos el podía salir de la Institución mediante la comisión de falta grave.

Sobre esto debe observarse lo siguiente:

En atención a lo que quedo expuesto anteriormente, la Administración no podía proceder al retiro del Capitán J.A.D., si no por una destitución, o mediante el otorgamiento de una pensión de retiro. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, mediante un funcionario que no tiene competencia fue proceder a un retiro, dejando transcurrir los treinta días de disponibilidad y señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración Estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si no lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que establece la prohibición a la Administración de realizar actos de ejecución sin el previo dictado del acto administrativo que le sirva de fundamento.

En consecuencia, este Tribunal debe considerar contraria a derecho, y por tanto Nula la comunicación No. 0057-06, de fecha 02 de enero de 2006, suscrita por la ciudadana A.F.D.R., en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas. Así se decide:

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado, por el Ciudadano J.A.D., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS. Se tiene como válido el acto de remoción del cargo como Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas.

ANULA la comunicación No. 0057-06 de fecha 02 de enero de 2006, suscrito por de la Dirección de Recurso Humanos, que pretende contener el acto, mediante el cual se retira de la Administración Bomberil del estado Monagas, al recurrente.

ORDENA el reingreso del recurrente al Cuerpo de Bombero del estado Monagas, con el rango de Capitán, para desempeñar las funciones propias de su rango y al pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación.

No hay condenatoria en costas.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Déjese transcurrir un día que falta para sentenciar.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Catorce (14) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.B.

En esta misma fecha siendo las 10:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

El Secretario.-