Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 26 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 6

Caracas, 26 de agosto de 2010

200° y 151°

Exp. N° 2844-2010 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por la profesional del derecho EVEHELISSE HARTING COLLINS, Defensora Pública Vigésimo Octava Penal, su carácter de defensora del ciudadano HEDERSON E.R.B., por la abogada A.R., Defensora Pública Vigésima Novena Penal, en su carácter de defensora del ciudadano D.Y.R.G., por los abogados H.M.L. e IDALMIS M.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H. y V.M.B.P., y por la abogada M.Y.C.C., en su carácter de defensora privada del ciudadano R.A.C.E., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de julio de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 424 y 413 del Código Penal.

El Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 19 de agosto de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho EVEHELISE HARTING COLLINS, Defensora pública Vigésima Octava Penal, en su carácter de defensora del ciudadano HENDERSON E.R.B., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… (omisis)

DE LA PROCEDIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

Se intenta el presente recurso de conformidad y en p.a. con lo establecido por el legislador en nuestro texto adjetivo penal, específicamente en los artículos 432, 433 y 436…

Por tanto, siendo que asumí la defensa del ciudadano HENDERSON E.R.B., que acudo a la vía expresamente establecido y por el medio permitido por la propia ley, y considerando, como es lo obvio, que al decretarse una medida de privación de libertad en contra de mi defendido se le está causando un agravio, es por lo que solicito la admisión del presente recurso, además que el mismo se intenta en tiempo hábil y se ejerce sobre una decisión que permite su recurribilidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA

(…) El tribunal declara parcialmente con lugar la solicitud de aclaratoria realizada por la defensa pública…

UNICO

DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL PRINCIPIO DE LIBERTAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez de la instancia al momento de emitir sus pronunciamientos consideró que la conducta desplegada por el ciudadano HENDERSON E.R.B., encuadra perfectamente en el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOES FUTILES y LESIONES INTENCIONALES, sin fundamentar cuales son los elementos de convicción que cursan en actas de los cuales se extrae la ocurrencia del tipo objetivo, requisito este que se debe acreditar tal y como lo exige el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer extremo para luego proceder a analizar si se encuentran satisfechos los numerales 2 y 3 de la norma adjetiva antes señalada y de esta manera proceder a imponer al ciudadano una medida cautelar sea privativa o sustitutiva de libertad.

(…)Lamentablemente la defensa queda en franca interrogante, pues el Juez de instancia jamás explica en base a que considera que se encuentran demostrados los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales estos que tienen que estar necesariamente acreditados para proceder a analizar el ordinal 3 de la norma adjetiva supra señalada, por lo que DESCONOCE ESTA DEFENSA (sic) y cualquier otra persona que lea tanto el acta como el “auto de resolución judicial”, los motivos que llevaron a ese juzgador a imponer la medida privativa judicial de libertad prevista en el Código Orgánico Procesal Penal como medida extrema, sobre todo observando lo evidente, que es que la aprehensión de mi defendido se produjo TREINTA Y OCHO DIAS (sic) después de la comisión del hecho punible que dio inicio a la investigación, por lo tanto, ES OBVIO que una aprehensión que se produzca luego de ese transcurso tan EXTENSO (sic) de tiempo, no puede ser calificada como FLAGRANTE (sic), que fue lo que contrariamente a las normad del Código Orgánico Procesal Penal y de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ocurrió en el presente caso. Así se justifica el Juzgador de la presente causa para no declarar la nulidad de la aprehensión de mi defendido en la circunstancia prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber… ese Tribunal a pesar del tiempo transcurrido luego del inicio de la presente causa, mi defendido y todos los demás que fueron presentados en fecha 16 de julio de 2010, incluyendo los adolescentes, estaban siendo perseguidos implacablemente y continuamente, desde el día 6 de junio hasta el 14 de julio del 2010, fecha en que se produjo efectivamente la aprehensión de todos ellos. Es decir, estaríamos en presencia de una persecución sin descanso para verdaderamente justificar con el tiempo transcurrido que se pueda clarificar de flagrante la aprehensión de mi defendido y no ser susceptible de nulidad la misma por violación de lo previsto en el artículo 44 constitucional. Resulta evidente para esta defensa que los funcionarios aprehensores actuaron al margen de la ley, y siendo que los mismos reconocen en el propio (sic) acta de aprehensión que se trasladaron a realizar un recorrido al sector y textualmente plasmaron en la misma… por lo que queda claro que los ciudadanos aprehendidos no estaban realizando ningún hecho punible, ni acababa de cometerse el mismo, ya que la investigación se inició en fecha 6 de junio del 2010, tampoco estaban siendo perseguidos por la autoridad policial, ya que los órganos de investigación penal durante ese treinta y siete días trascurridos después de iniciarse el presente proceso, no procedieron a ubicar, ni citar a ninguno de los aprehendidos ese día que fueron presentados ante el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, ya que la comisión policial se encontraba allí porque salieron con la finalidad de ubicarlos, identificándolos y aprehenderlos, verbos utilizados por los propios funcionarios actuantes con lo cual reconocen que salieron a aprehender a mi defendido sin orden ninguna y sin estar ante los supuestos de flagrancia, con lo cual la aprehensión de mi defendido es ILEGITIMA E INCONSTITUCIONAL, y así debió ser declarada por el Tribunal de Primera Instancia, garantista en esta fase de los derechos del procesado.

Así mismos, desconoce esta defensa si efectivamente tal y como fue solicitado en la audiencia se presentación por carecer de la correspondiente firma el memorando signado con el número 9700-2251-398, fecha 05-06-2010, cursante al folio 12 de las actuaciones, referido a la remisión de varias evidencias, el tribunal declaró la nulidad o no del mismo, dado el vicio alegado y reconocido por el Juzgador, pero no existe un pronunciamiento claro acerca de la nulidad impetrada, ya que al respecto el Tribunal de Primera Instancia sólo esbozó que “…se deberá verificar la participación por medio de la firma del funcionario de apellido Bolívar…”, circunstancia que no se entiende ya que el que supuestamente debía refrendar dicho memorando era el funcionario W.U., funcionario que no suscribió dicha actuación, por lo que no se debe pretender subsanar lo insubsanable a estas alturas del proceso, por lo que no queda claro en la motivación de la decisión si se anuló o no el referido memorando, y si no se anuló los motivos por los cuales se le considera valido a pesar del vicio que lo afecta de nulidad absoluta, tal y como fue referido por la defensa en el curso de la audiencia de presentación.

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer del presente recurso y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de revocar la decisión emitida por el Juzgado Cuadragésimo Octavo en funciones de Control, se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN DE MI DEFENDIDO, y en consecuencia se revoque la privación judicial de libertad que pesa en contra de mi defendido y en su lugar le otorgue la l.s.r. o en su defecto medidas cautelares sustitutivas previstas en los ordinales 3, 4 del prenombrado artículo, suficientes para garantizar las resultas del presente proceso

.

-II-

FUNDAMENTO DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho A.R., Defensora Pública Vigésima Novena Penal, en su carácter de defensora del ciudadano D.Y.R.G., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

(omisis)

CAPITULO I

DE LA LEGITIMACION PARA RECURRIR

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado representado por su defensor puede recurrir en contra de las decisiones proferidas por el Tribunal de la causa, en el presente caso, la decisión proferida en audiencia oral de fecha 16 de julio de 2010, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de esta Circunscripción Judicial…

Por otra parte, mi defendido es aprehendido según las actas procesales que conforman el presente expediente, dentro de su residencia, justificando los funcionarios policiales, que se encontraban en el supuesto de la persecución, siendo éste hecho falso, ya que es evidente en el estudio de las actas, que los funcionarios policiales realizan su investigación en contraverción al debido proceso, así tenemos una inspección técnica, que si bien es cierto, es un acto de investigación que los funcionarios policiales pueden practicar en aras de una investigación, no es menos cierto, que este acto no debe ser desvirtuado, ya que expresamente dejan constancia de los funcionarios que para el momento de efectuar la inspección técnica fijaron evidencias, consistentes en presuntas armas de fuego, las cuales colectaron para el traslado al despacho policial y su posterior incorporación al proceso para los debidos estudios, se pregunta entonces ante esta situación, es una inspección técnica o es un allanamiento si la debida orden judicial. Tenemos pues, a todas luces, un evidente abuso de autoridad por parte de los funcionarios policiales que vulnera los derechos y garantías constitucionales de mi defendido, dirigiendo actos de investigación sin la debida autorización de ley, olvidando que son órganos auxiliares del sistema de justicia, y alguno de sus actos deben ser ordenados por un superior, bien, por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, y en algunos casos, obligatoriamente por el órgano jurisdiccional competente, situaciones que no ocurrieron en el presente caso.

Finalmente debe señalar esta defensa que el acta de entrevista rendida por el ciudadano J.S., padre del niño fallecido, es contradictoria al manifestar en primer lugar, que se encontraba dentro de la fiesta, posteriormente observó que en las escaleras se suscitó el problema con una persona y los presuntos antisociales manifiesta que no había dentro de la fiesta ninguna persona que pudiera considerarse con problemas con los integrantes de una banda del sector, se pregunta esta defensa, exactamente dónde se encontraba esta persona, no es clara su declaración, ya que refiere estar en un sitio y posteriormente sin detalles, le consta de una situación suscitada en la parte externa de la vivienda, como es el sitio denominado las escaleras.

Por ello, esta defensa considera que existen contradicciones, los elementos hasta la presente fecha recabados en la presente investigación son insuficientes para establecer la responsabilidad de mi defendido por los tipos penales precalificados por el Ministerio Público en audiencia oral de fecha 16 de los corrientes, existen actos de investigación viciados de nulidad absoluta, los mismos violentaron derechos y garantías constitucionales de mi defendido, así como el debido proceso y el derecho a la defensa, todo lo cual hace concluir que existe una gran duda, duda esta razonable, que procesalmente debe favorecer a mi defendido, conforme a la ley adjetiva penal.

PETITORIO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer el presente recurso sea DECLARADO CON LUGAR, procediendo en consecuencia a REVOCAR la decisión dictada en audiencia de fecha 16 de julio de 2010 por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual impuso medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido D.Y.R.G., por los argumentos antes esgrimidos, y en su lugar se ACUERDE LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES

.

-III-

FUNDAMENTO DEL TERCER RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho H.M.L. e IDALMIS MENDEZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H. y V.M.B.P., en su escrito de apelación señalaron lo siguiente:

(omisis)

CAPITULO I

DE LA TEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO

Establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación se interpondrá, dentro de los cinco días siguientes ante el Tribunal que dictó la decisión, desde la fecha de su notificación. Ahora bien, también establece el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. expresa: “Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria, todos los días serán hábiles…”

(…)

CAPITULO II

DE LOS HECHOS

En fecha 14 de julio del año 2010 fueron aprehendidos nuestros defendidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas por encontrarse presuntamente relacionados con la causa N° I-438.422 aperturada en fecha 06-06-2010, motivo por el cual es ordenado el inicio de la investigación por la Fiscalía 21 de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo presentados en fecha 16/07/2010 presentado (sic) por el Fiscal 44 del Ministerio Público ante el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILS EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal en perjuicio del niño (se omite el nombre del menor de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal en perjuicio de F.J.M. y M.M., no entendiendo esta defensa esta precalificación en cuanto a estas dos últimas victimas, si las mismas se encuentran vivas, y así se desprende de las actas procesales, y del acta de la audiencia de presentación y de la respectiva resolución de dicha precalificación, decretando la instancia en funciones de Control medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo pautado en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

CAPITULO III

DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA AUDIENCIA PARA O.A.I.

El Juez de Control está en la obligación de motivar en todos y cada uno de los pronunciamientos en ella emitidos, siendo esto la materialización del ejercicio de la función jurisdiccional, es decir, de administrar justicia a los sujetos objetos del proceso, siendo tal y como lo establece el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala…

Ante todo esto, debe ser declarada la NULIDFAD de la sentencia proferida por falta de motivación y errónea aplicación del Derecho, violentándose los artículos 173, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los artículos 190 y 191 ejusdem, y 26, 49, 51 y 257 Constitucional, por cuanto basa su decisión en la pena que pudiera llegar a imponerse únicamente, Y ASI SOLICITAMOS MUY RESPETUOSAMENTE SEA DECRETADO (sic), a tal efecto invocamos la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol León se insta a todos los jueces de instancia a ponderar los elementos del artículo de la Ley Adjetiva Penal 250, y no a limitarse única y exclusivamente al peligro de fuga, por la pena que pudiera llegarse a imponer, y esto tiene su razón de ser Honorables Jueces, porque un Juez no puede adivinar lo que sucederá en el transcurso del proceso.

De la misma forma se observa la omisión del Juzgador en imponer a nuestros defendidos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso específicamente a la establecida en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, contentiva de la figura de la DELACIÓN, el cual su (sic) hubiera sido fructífera para el momento de la celebración de la audiencia para oír al imputado momento por antonomasia es en la audiencia de presentación paras oír al imputado (sic), cuya esencia es ayudar a la investigación, ya que merma su efectividad para la audiencia preliminar por cuanto ya ha llegado a su fin la investigación con la presentación del acto conclusivo.

De todo lo explanado y dentro de este mismo marco de ideas, se observa una inmotivación de la sentencia, ya que sólo a.l.c.a. peligro de fuga, fundamentado en la pena que pudiera llegar a imponerse, sin analizar otros supuestos que pudieran dar pie a una l.s.r. o medida cautelar sustitutiva de libertad…

Dentro de este mismo orden de ideas considera muy respetuosamente esta defensa que no podemos hablar de peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, en cuanto a la pena que podría aplicarse, ya que encontramos en la ya citada sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrado Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente: “…La Sala debe exhortar a los jueces de instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad…No debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado…” Es por todo lo anterior que esta defensa, en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, in dubio pro reo, y favor rei, inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de nuestro (sic) defendido (sic) por lo que solicitamos LA L.S.R. del mismo (sic). Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO.

Asimismo, todas estas consideraciones hacen que la equivoca decisión tomada por el Tribunal a-quo, causa UN GRAVAMEN IRREPARABLE de nuestros defendidos, donde obvian absolutamente los principios fundamentales de duda razonable, el in dubio pro reo, la presunción de inocencia.

En cuanto al allanamiento realizado, cabe destacar que fue llevado a cabo sin orden alguna, motivado supuestamente conforma a lo estatuido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose esta defensa: ¿Por qué motivo se perseguían a los ciudadanos detenidos para su aprehensión? Es que acaso el sostener el supuesto establecido en el numeral 2 es procedente? ¿Cómo van los funcionarios actuantes a fundamentar su actuación en dicha excepción consagrada por el legislador al Principio Constitucional referente a la inviolabilidad del domicilio, cuando no había razón de ser para seguir a nuestros defendidos para su aprehensión, ya que no media orden de captura emanada de un tribunal de control (sic), ni mucho menos estamos frente a los supuestos de flagrancia, que son las únicas causas que hacen procedente la detención de un ciudadano?.

Así las cosas, si dicho acto es ilegitimo, es inconstitucional como emergen de las actas del proceso, ya que no existían los dos supuestos establecidos en el artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, entonces por vía de accesoriedad el allanamiento debe ser declarado NULO. Es evidente la inconstitucionalidad del allanamiento realizado ciudadanos Jueces.

Asimismo considera relevante señalar la defensa, que el respetable ciudadano Juez de Control incurre en un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO al pronunciarse en cuanto a la nulidad de una serie de actas indicadas por el resto de las Co-Defensas, ya que declara la nulidad parcial de alguna de ellas, por cuanto no puede decretarse la existencia a medias, dentro de la esfera del derecho, de un determinado acto o actuación, toda vez, que cuando estamos en presencia de Nulidades Absolutas, que fue lo que se solicitó, si el Juzgador considera que la actuación es susceptible de ser declarada nula, la consecuencia jurídica inmediata es la inexistencia de dichas actas, siendo borradas en su totalidad dentro del marco legal, y no a medias como fue lo que ocurrió con una declaratoria parcial de la nulidad de dichas actas. (subrayado, negrillas y cursivas que se permite esta defensa).

CAPITULO IV

DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y LESIONES GENERICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 413 DEL CÓDIGO PENAL

A los ciudadanos SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H. y V.M.B.P., les fue imputado en la audiencia de presentación los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLÑICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal en perjuicio del niño (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, en perjuicio de F.J.M. y MARYELYING MERCHAN, siendo la calificación acogida por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal…

De la revisión de las actas del expediente fiscal no se evidencia elementos contundentes que puedan presumir la participación de los ciudadanos SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H. y V.M.B.P., en los hechos allí investigados.

En el auto objeto de apelación, la ciudadana Juez señala una serie de actas, de las cuales no se observa señalamiento claro y preciso de la presencia de los ciudadanos SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H. y V.M.B.P., en el lugar de los hechos, ni testigo ni víctima alguna que pueda identificarlos, o alguna arma relacionada con ellos.

Solo nos encontramos ante actos policiales llevados a cabo en contravención de las formas procesales, no consta en actas, protocolo de autopsia practicado al cadáver, donde se especifique la causal real de la muerte, ni informe médico alguno que señale que parte del cuerpo de las presuntas victimas lesionado, les fue ocasionado el daño, ni mucho menos que certifique el carácter de las heridas, por lo que sin estos elementos resulta totalmente irresponsable señalar la existencia de dicho delito, y de existir no tenemos la certeza si estamos en presencia de una lesiones en cualquiera de sus modalidades, ya que no puede evidenciarse que órganos presuntamente se lesionaron, las consecuencias que se produjo, y de ser el caso la intencionalidad de acuerdo al órgano afectado.

(…)

CAPITULO V

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS QUE OFRECE ESTA DEFENSA SEGÚN LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 448 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL

De conformidad a lo establecido en el artículo 4448 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente expediente Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

CAPITULO VI

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicitamos:

PRIMERO: se ADITA el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

SEGUNDO: Se ordene la NULIDAD de la aprehensión de los ciudadanos SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H. y V.M.B.P..

CUARTO (sic): Se acuerde subsidiariamente en caso de desestimarse la solicitud de nulidad, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H. y V.M.B.P..

QUINTO (sic) Se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION

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-IV-

FUNDAMENTO DEL CUARTO RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho M.Y.C.C., en su carácter de defensora del ciudadano R.A.C.E., en su escrito de apelación señalaron lo siguiente:

(omisis)

DE LA APELACION

El imputado tiene derecho de ejercer recurso de apelación, contra todas aquellas decisiones en las cuales se lesionen disposiciones Constitucionales o legales que quebranten su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

(…) Por lo que la audiencia de presentación de imputados la han convertido en un ritual sin sentido jurídico, en donde muchas veces no hay respeto a los alegatos de la defensa, simple y llanamente se dicta medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, que a la postre se convierte en un pase a juicio, en donde en muchos casos los imputados o acusados pierden la vida en un sitio de reclusión, muy a pesar de la presunción de inocencia que lo ampara. Al imputado lo ampara la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, hasta que su situación sea desvirtuada mediante el establecimiento de un proceso sometido a reglas preestablecidas y mediante una sentencia condenatoria, que determine que no es cierta ni válida esa PRESUNCION y que, por el contrario, es culpable. Ante estas circunstancias nos preguntamos ¿Cuándo a un ciudadano se le dicta una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, que impero la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA o la CULPABILIDAD?, en la práctica lo que impera es que ERES CULPABLE hasta que una SENTENCIA CON CARÁCTER ABSOLUTORIO demuestre que eres INOCENTE, ANTE ESE PRINCIPÍO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, también se interpone para violentar esta, el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, que no es más que la proporción entre la pena a imponer y el acto ilícito cometido, partiendo del parámetro de la gravedad de la lesión al bien jurídico tutelado, esto lo interpreta esta defensa, como una sanción anticipada, que se cumple cuando en el proceso penal se dicta la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, alegándose que a través de ella se puede lograr los f.d.p., que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, esto no es cierto, porque de ser así tendríamos que cuando se dicta esa medida de coerción personal, necesariamente debe existir una sentencia condenatoria.

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACION Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Cursa en el expediente, que la presente investigación se dio inicio en fecha 6 de junio de 2010, cuando por vía telefónica informan en la Sub delegación del Llanito, que “…en la Dirección DOLORITA, SECTOR EL BULEVAR (SIC) CALLE EL CHORRITO, CASA 12-2-, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRENDA, se encuentra un funcionario de este cuerpo policial solicitando ayuda ya que dentro de una casa donde se celebraba una fiesta sujetos desconocidos abrieron fuego en contra de los integrantes logrando herir a varias personas…”

(…)Los ciudadanos aprehendidos en la primera casa tal como lo señala el acta de aprehensión fueron MANUEL BRICEÑO PARADAS, SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C.E., HENDERSON E.R.B., a quienes se les procedió a realizarles a (sic) revisión corporal no lográndose incautar ninguna evidencia de interés criminalístico.

DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL A-QUO

Oídas como fueron las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de ley este Juzgado Cuadragésimo Segundo (sic) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos…

PUNTO PREVIO

NULIDAD DEL ACTA DE APREHENSIÓN EL CUAL RIELA EN LOS FOLIOS 31 AL 33 AMBOS INCLUSIVE

Solicito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la acta de investigación la cual riela entre los folios 31 al 33 ambos inclusive, por cuanto trata es del auto de aprehensión de los ciudadanos MANUEL BRICEÑO PARADAS, SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C.E., HENDERSON E.R.B., quienes entre ellos se encontraba mi defendido, en virtud de que no cumple con los requisitos de validez lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma carece de firmas de los funcionarios actuantes, asimismo, de los sellos que respalde la autenticidad de dicha acta; es por consiguiente que es necesario decretar la “NULIDAD ABSOLUTA” del auto de aprehensión y en consecuencia de todos los actos subsiguientes incluyendo la audiencia para oír al imputado, así lo pauto nuestro legislador en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuese declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren…

Cuando se declara la “NULIDAD ABSOLUTA” del acto de aprehensión necesariamente esta decisión debe conllevar a la libertad plena del ciudadano que fue aprehendido en contravención con lo estipulado por el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la invalidez de este acto de aprehensión deben extenderse a los otros actos, incluyendo al acto de audiencia de presentación del imputado, que no se puede considerar típicamente perfecto, porque ese acto nulificado es presupuesto del acto que fue declarado NULO, sea en razón de que el acto anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente. La NULIDAD de un acto, cuando fuere declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan, Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo la extensión.

(…)aunado a esta irregularidad, también tenemos el hecho de que el caso de marras, se dio inicio por medio de una denuncia en fecha 6 de junio de 2010, lo cual deja claro que estamos presentes frente a un procedimiento ordinario, lo que mal pudo el representante del Ministerio Público de presentar a mi patrocinado ante una presentación de imputado como si se tratase de un delito flagrante lo cual queda como interrogante ¿Puede una jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantar el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela u otros principios Constitucionales? Y ser de obligatorio cumplimiento para los Jueces de la República, esta aseveración es porque si el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala la libertad personal es inviolable…

Para presentar a un ciudadano ante un Juez de Control debe previamente existir una orden de aprehensión expedida por un Juez competente, a solicitud del Ministerio Público, según las previsiones contenidas por el legislador en el artículo 250 parágrafo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y haber sido sorprendida en la comisión de una delito in fragrante, según la explicitud contenida en el artículo 248 ejusdem, bajo que principio constitucional o legal se realizó la audiencia de presentación de imputado de una aprehensión policial declarada NULA por el Tribunal a-quo.

(…) Quiere decir que el único elemento de convicción mediante el cual el ciudadano Juez tomó en consideración para decidir la privativa de libertad de mi defendido, se encuentra basada en un acta policial que carece, firma (sic) alguna y mucho menos un sello del órgano emisor del acto, susceptible de NULIDAD ABSOLUTA, y así lo solicito sea declarado y en consecuencia todos los actos subsiguientes.

De igual manera, ésta defensa no comprende como el ciudadano declaró parcialmente con lugar la solicitud de la nulidad de la inspección técnica N° 1.311 de fecha 5 de junio de 2010, de memorandun signado con el N° 9700-2251-398 y del acta cursante en el folio 25 signada con el N° 1.307, por cuanto los mismos carecían de los requisitos para su validez, lo cual lo único que cabe decretar allí era la NULIDAD ABSOLUTA, y una NULIDAD PARCIA, donde el Juez omitió señalar de forma precisa cual es la parte que quedó nula y cuál era la valida desaplicando los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual debió decretar la Nulidad absoluta de las mencionadas actas, ya que dichos errores no son subsanables, siendo en contrario a lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunada a la precitada norma adjetiva, el artículo 190 del texto adjetivo penal, principio rector del capítulo de las nulidades, señala que: “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizarlo como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado lo que no ha ocurrido en el presente caso.

FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

El ciudadano representante del Ministerio Público, solicitó en la referida audiencia que la presente causa continué por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal.

La solicitud realizada por el Ministerio Público ante el Tribunal a-quo carece de la más mínima fundamentación, toda vez que insto a la Sala a la Cual corresponda conocer que revise el expediente en su estado original y verifique que este caso se inició por procedimiento ordinario y nunca hubo flagrancia alguna, donde según la presente investigación se dio inicio en fecha 6 de junio de 2010, cuando por vía telefónica informan en la Sub- delegación del Llanito que…

Además de lo dicho por los testigos de los hechos, ciudadanos BONILLA PONTE J.L. y F.M.Y.J., declaraciones que toma el ciudadano Juez 48 de Control en funciones de Control (sic), como elemento de convicción para tomar la decisión de privativa de libertad en contra de mi defendido, no se señaló de forma precisa cuales fueron los señalamientos por parte de éstos ciudadanos con respecto a la conducta desplegada por mi defendido en los hechos aquí investigados.

Más sin embargo el Juez tomó una decisión de forma ligera sin buscar y esgrimir los elementos de convicción por el señalado, ya que en ningún momento ninguno de éstos testigos señalan de directa e inequívoca que mi representado fuese autor de los hechos acontecidos en las horas de la madrugada del día 6 de junio de 2010. Sólo Señalaron entre otras personas a una persona llamada “RAFAEL”, quien es bajito, blanco, y delgado, además que mi representado no concuerda con las mencionadas características dada por los supuestos testigos, ya que mi representado es de estatura mediana, tez morena y contextura gruesa, y si existía una duda en cuanto a las características lo idóneo fue que el ciudadano Juez previamente solicitado por la Vindicta de la Representación Fiscal debió solicitar que se realizara rueda de reconocimiento de imputados, a fin de descartar cualquier duda que tuviese el Juez, aunado a esto, es preciso señalar que el supuesto testigo F.J.R.A., quien supuestamente informó a los funcionarios aprehensores según el acta de aprehensión señaló a los ciudadanos imputados como las personas vinculadas en los hechos por los cuales pierde la vida el niño (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), entre esos está mi defendido, lo que no queda claro es que no existe acta de entrevista a éste ciudadano sino sólo es mencionado por referencia por los funcionarios actuantes, sin testigo alguno, de la forma y manera en que se realizó la aprehensión todo éste cúmulo de circunstancias crea una duda razonable a ésta defensa, de que estamos en presencia de un procedimiento viciado de nulidad absoluta, realizando allanamientos, sin previa autorización, aprehensiones sin tener una orden judicial y lo peor de todo esto es sin tener testigos que avalen lo dicho por los funcionarios, “YA QUE LOS DICHOS POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES SIN TESTIGOS, NO ES SUFICIENTE PARA INCULPAR AL PROCESADO, PUES ELLO SOLO CONSTITUTYE UN INDICIO DE CULPABILIDAD” ver jurisprudencia de la Sala Penal con ponencia de la Dra. B.R.M.d.L., de fecha 28-9-2004, expediente 314, (caso T.J.G.O. y Sikiu del Valle G.O.).

Ante una aprehensión en flagrancia por la comisión de un delito infraganti. En un acaso en el cual el Ministerio Público, solicite la aplicación del procedimiento ordinario se puede convertir en un procedimiento abreviado por la comisión de un delito flagrante, se ha obviado, silenciado o ignorado que el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado en comisión de un delito flagrante son excluyentes y el procedimiento ordinario en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los elementos de convicción, actuar en forma contraria es violatorio de principios Constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en inobservancia de la n.C. según la explicitud contenida por el constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír a los imputados por la honorable Juez 42 (sic) en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados la medida cautelar privativa preventiva de libertad, en donde lo lógico era decretar la libertad plena…

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Honorables Jueces de esta d.C.d.A., respetuosamente ruego de ustedes, que la presente denuncia sea admitida sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la declaren “Con lugar”, decretando la nulidad absoluta de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad dictada en contra de mi defendido ciudadano R.A.C.E., y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente recurso de apelación de autos, ya que la misma está sustentada en una aprehensión que se convirtió en inconstitucional cuando se decreto que la investigación siguiera por las vías del procedimiento ordinario y es ilegal necesariamente hay que sumergirse en la NULIDAD ABSOLUTA, como se justifica la presentación de imputado, ante Tribunal a-quo, sin haber sido aprehendidos en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden de aprehensión…

CAPITULO III

SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACIÓN Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA

De la improcedencia de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad por no haber mencionado de forma clara y precisa el Ministerio Público los elementos de convicción.

La defensa desconoce cuál gue el fundamento que explano el Ministerio Público para solicitar en contra de mi defendido una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, la honorable Juez del Tribunal de a-quo, lo que hizo dejar constancia que el representante del Ministerio Público expreso en forma oral leyendo las actas policiales los fundamentos de la solicitud de medida de privación judicial de libertad, el cual ponemos en duda que haya sido así, pero es necesario que se deje expresa constancia cuales fueron esos fundamentos que fueron expresados de manera verbal, esta defensa los desconoce…

DE LOS REQUISITOS DE LA MEDIDA DE COERCION

El Ministerio Público lo que hizo fue una narración simple de los hechos, lo cual crea desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo deseable habrá de ser que en todo momento la balanza de la justicia funcione cabalmente, sin rechazo a la verdad…

CAPITULO V

TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACION Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA

De la falta de motivación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad…

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Conforme a la explicitud contenida por nuestro legislador en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, así mismo señala el artículo 246 ejusdem, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas “mediante resolución judicial”, el artículo 254 ibidem, señala que el auto de privación judicial preventiva de libertad, sólo podría decretarse por decisión debidamente fundada.

(…)

PETITORIO

Ruego a usted ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, que la presente denuncia sea admitida y para el momento de decidir sea declarada “Con Lugar”, porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano R.A.C.E., no está debidamente fundamentada tal como lo exige el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal a-quo ERRO al mencionar como admitida la precalificación por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 424 del Código Penal, por lo que solicito la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 (sic) ejusdem y otorgue a mi defendido la libertad plena”.

-V-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de julio del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) PUNTO PREVIO: Visto que en parte de la solicitud de nulidad formulada por la Defensa Pública 29 del Área Metropolitana de Caracas. DRA. EVEHELISSE HARTING quien solicitó fuera explicada la circunstancia calificante en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, este Tribunal que tal (sic) circunstancia es necesaria a los fines de que los imputados sean impuestos de las mismas y que el Ministerio Público señale si es motivo fútiles o por motivos innobles…Seguidamente el ciudadano Juez expone: “El Tribunal declara parcialmente con lugar la solicitud de la aclaratoria realizada por le defensa pública 29 del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto al por qué de la precalificación por el delito de homicidio calificado por motivos fútiles y habiendo oído al representante del Ministerio Público este Tribunal considera que la misma ha quedado debidamente subsanada. Y así se decide. En cuanto a la solicitud de la defensa privada abogada M.Y.C.C., quien solicita la nulidad de las acatas cursantes a los folios 10, 11, 12 y 25 de las actuaciones que conforman la presente causa, en este sentido, el tribunal observa que la inspección técnica signada con el número 1,311 fechada 5 de junio de 2010, no fue debidamente suscrita por el funcionario agente R.U., sin embargo, se observa que la referida inspección fue realizada por dos funcionarios siendo suscrita únicamente por el agente S.B., quien esta debidamente autorizado para suscribir dicha acta, razón por la que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de nulidad de esta inspección técnica…PRIMERO: Vista La solicitud efectuada por el Ministerio Público, a la cual se adhirieron las defensas, en el sentido de acordarse el procedimiento ordinario este Juzgado ASI LO ACUERDA, por considerar prudente la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos, todo de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. De otra parte, se recuerda al Representante del Ministerio Público que, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 ordinal 5, en relación con el artículo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado y quienes tengan participación en el proceso están facultados para solicitar la práctica de diligencias, asimismo se recuerda que a tenor de lo previsto en el artículo 281 de la Ley Adjetiva Penal, deberá traer a la investigación aquellos elementos que no sólo incumplen a los ciudadanos escuchados en este acto, sino también aquellos elementos que los exculpen. SEGUNDO: Con respecto a la precalificación efectuada por la representación del Ministerio Público la cual encuadró la conducta asumida por los ciudadanos HENDERSON E.R.B., R.A.C.E., SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H., D.Y.R.G., J.C.O. y V.M.B.P., en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 424 (sic) del Código Penal, en perjuicio del niño (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ello en virtud de lo observado y las actuaciones y las circunstancias en las que presuntamente ocurrieron los hechos; en cuanto a la precalificación efectuada por el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 (sic), en perjuicio de los ciudadanos F.J. y M.M., este Tribunal se aparta de dicha precalificación fiscal y considera que los hechos pueden ser subsumidos dentro de lo previsto en el artículo 413 del Código Penal que prevé el delito de LESIONES GENERICAS, en agravio de los ciudadanos F.J. y MARYELING MERCHAN, por cuanto no contamos hasta el momento de proceso con una Medicatura forense que determine tipo de lesiones, naturaleza, magnitud y carácter de las mismas, en cuanto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación al ciudadano CAÑANGO O.F.J., este Tribunal admite dicha precalificación por cuanto los funcionarios actuantes han dejado constancia de presuntamente habérsele encontrado un arma de fuego y no riela en las actuaciones permisología para la misma, haciendo la salvedad de que se trata de una precalificación de carácter provisional, que puede cambiar con el curso de la investigación. TERCERO: En relación a la libertad de los ciudadanos HENDERSON E.R.B., R.A.C.E., SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H., D.Y.R.G., J.C.O. y V.M.B.P., vista la precalificación jurídica referida en el particular anterior, la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y estando plenamente satisfechas las exigencias de ley enumeradas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuestos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad los cuales se traducen en la acreditación del hecho punible…Por lo anterior señalado este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos HENDERSON E.R.B., R.A.C.E., SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H., D.Y.R.G., J.C.O. y V.M.B.P., ampliamente identificados en la presente acta. Se deja constancia que la presente decisión será debidamente motivada por auto separado de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se fija como sitio de reclusión el Internado Judicial Metropolitano Y.I. QUINTO: Se acuerda proveer por secretaria las copias simples que en este acto han solicitado las defensas…”

-VI-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó en fecha 16 de julio de 2010, en la audiencia para oír a los imputados, medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos HENDERSON E.R.B., R.A.C.E., SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H., D.Y.R.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 424 y 413 del Código Penal.

Apelación de la profesional del derecho EVEHELISSE HARTING COLLINS, Defensora Pública Vigésima Octava Penal, en su carácter de defensora del imputado: HENDERSON E.R.B.:

-Alega la recurrente:

-La inmotivación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como la falta de correspondencia del delito imputado con el hecho investigado.

-La aprehensión ilegitima de su defendido, 38 días después de ocurridos los hechos, sin estar ante la presencia de un procedimiento flagrante, señalando entre otros aspectos:

“(omisis) ese Tribunal a pesar del tiempo transcurrido luego del inicio de la presente causa, mi defendido y todos los demás que fueron presentados en fecha 16 de julio de 2010, incluyendo los adolescentes, estaban siendo perseguidos implacablemente y continuamente, desde el día 6 de junio hasta el 14 de julio del 2010, fecha en que se produjo efectivamente la aprehensión de todos ellos. Es decir, estaríamos en presencia de una persecución sin descanso para verdaderamente justificar con el tiempo transcurrido que se pueda clarificar de flagrante la aprehensión de mi defendido y no ser susceptible de nulidad la misma por violación de lo previsto en el artículo 44 constitucional. Resulta evidente para esta defensa que los funcionarios aprehensores actuaron al margen de la ley, y siendo que los mismos reconocen en el propio (sic) acta de aprehensión que se trasladaron a realizar un recorrido al sector y textualmente plasmaron en la misma: “… con la finalidad de ubicar identificar y aprehender a los sujetos que integran dicha banda…” (subrayado, negrillas y cursivas de la defensa), por lo que queda claro que los ciudadanos aprehendidos no estaban realizando ningún hecho punible, ni acababa de cometerse el mismo, ya que la investigación se inició en fecha 6 de junio del 2010, tampoco estaban siendo perseguidos por la autoridad policial, ya que los órganos de investigación penal durante ese treinta y siete días trascurridos después de iniciarse el presente proceso, no procedieron a ubicar, ni citar a ninguno de los aprehendidos ese día que fueron presentados ante el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, ya que la comisión policial se encontraba allí porque salieron con la finalidad de ubicarlos, identificándolos y aprehenderlos, verbos utilizados por los propios funcionarios actuantes con lo cual reconocen que salieron a aprehender a mi defendido sin orden ninguna y sin estar ante los supuestos de flagrancia, con lo cual la aprehensión de mi defendido es ILEGITIMA E INCONSTITUCIONAL, y así debió ser declarada por el Tribunal de Primera Instancia, garantista en esta fase de los derechos del procesado…”

-Señala además que no existe un pronunciamiento claro, en cuanto a la nulidad solicitada en la audiencia de presentación, referida a:

“(omisis) en la audiencia se presentación por carecer de la correspondiente firma el memorando signado con el número 9700-2251-398, fecha 05-06-2010, cursante al folio 12 de las actuaciones, referido a la remisión de varias evidencias, el tribunal declaró la nulidad o no del mismo, dado el vicio alegado y reconocido por el Juzgador, pero no existe un pronunciamiento claro acerca de la nulidad impetrada, ya que al respecto el Tribunal de Primera Instancia sólo esbozó que “…se deberá verificar la participación por medio de la firma del funcionario de apellido Bolívar…”, circunstancia que no se entiende ya que el que supuestamente debía refrendar dicho memorando era el funcionario W.U., funcionario que no suscribió dicha actuación, por lo que no se debe pretender subsanar lo insubsanable a estas alturas del proceso, por lo que no queda claro en la motivación de la decisión si se anuló o no el referido memorando, y si no se anuló los motivos por los cuales se le considera valido a pesar del vicio que lo afecta de nulidad absoluta, tal y como fue referido por la defensa en el curso de la audiencia de presentación…”

Pretende la recurrente:

La declaratoria con lugar y la nulidad absoluta de la aprehensión de su defendido y consecuencialmente la libertad plena de su defendido.

Apelación de la profesional del derecho A.R., Defensora Pública Vigésima Novena Penal, en su carácter de defensora del ciudadano D.Y.R.G..

Denuncia:

-La detención de su representado sin que mediara orden de aprehensión en su contra.

-Señala que su defendido fue aprehendido en el interior de su vivienda, sin la debida autorización judicial.

-Que el acta de entrevista rendida por el ciudadano J.S., padre del niño fallecido es contradictoria, por cuanto el manifestó inicialmente estar dentro de la fiesta y posteriormente observó que en la escaleras se suscitó el problema con una persona y los presuntos antisociales manifiesta que no había dentro de la fiesta ninguna persona que pudiera considerarse con problemas con los integrantes de una banda del sector, se pregunta la defensa, exactamente dónde se encontraba esta persona, no es clara su declaración, ya que refiere estar en un sitio y posteriormente sin detalles, le consta de una situación suscitada en la parte externa de la vivienda, como es el sitio denominado las escaleras.

Pretende la recurrente

Se revoque la decisión y acuerde libertad plena de su defendido.

Apelación ejercida por los abogados H.M.L. e IDALMIS M.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H. y V.M.B.P..

Alegan:

-Que no entienden la precalificación dada a los hechos, en cuanto a las dos últimas victimas, si las mismas se encuentran vivas, y así se desprende de las actas procesales, y del acta de la audiencia de presentación y de la respectiva resolución de dicha precalificación, decretando la instancia en funciones de Control medida privativa judicial preventiva de libertad.

-Denuncian la ilegitimidad de la aprehensión de sus defendidos; pues las situaciones descritas en el acta de aprehensión no encuadran en ninguno de los supuestos del procedimiento de flagrancia.

-Denuncian la inmotivación del fallo, y la falta de resolución a los argumentos de defensa al momento de decretar la medida privativa preventiva de libertad.

-Que el Juez de la recurrida omitió imponer a sus defendidos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso específicamente a la establecida en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal contentiva de la figura de la DELACIÓN, el cual hubiera sido fructífera para el momento de la celebración de la audiencia para oír al imputado momento por antonomasia es en la audiencia de presentación para oír al imputado, cuya esencia es ayudar a la investigación, ya que merma su efectividad para la audiencia preliminar por cuanto ya ha llegado a su fin la investigación con la presentación del acto conclusivo.

-Que debe ser declarada la NULIDAD de la sentencia proferida, por falta de motivación y errónea aplicación del Derecho, violentándose los artículos 173, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los artículos 190 y 191 ejusdem y 26, 49, 51 y 257 Constitucional, por cuanto basa su decisión en la pena que pudiera llegar a imponerse únicamente, y así lo solicitan muy respetuosamente sea decretado, a tal efecto invocan la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol León se insta a todos los jueces de instancia a ponderar los elementos del artículo de la Ley Adjetiva Penal 250, y no a limitarse única y exclusivamente al peligro de fuga, por la pena que pudiera llegarse a imponer, y esto tiene su razón de ser Honorables Jueces, porque un Juez no puede adivinar lo que sucederá en el transcurso del proceso.

-Que no pueden hablar de peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, en cuanto a la pena que podría aplicarse, ya que encontramos en la ya citada sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrado Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente: “…La Sala debe exhortar a los jueces de instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad…No debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado…” Es por todo lo anterior que esta defensa, en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, in dubio pro reo, y favor rei, inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de nuestro (sic) defendido (sic) por lo que solicitamos LA L.S.R. del mismo (sic). Y ASI SOLICITAN SEA DECLARADO.

-Que no se realizó el allanamiento con orden judicial, motivado supuestamente conforma a lo estatuido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose esta defensa: ¿Por qué motivo se perseguían a los ciudadanos detenidos para su aprehensión? Es que acaso el sostener el supuesto establecido en el numeral 2 es procedente? ¿Cómo van los funcionarios actuantes a fundamentar su actuación en dicha excepción consagrada por el legislador al Principio Constitucional referente a la inviolabilidad del domicilio, cuando no había razón de ser para seguir a sus defendidos para su aprehensión, ya que no media orden de captura emanada de un Tribunal de Control, ni mucho menos estamos frente a los supuestos de flagrancia, que son las únicas causas que hacen procedente la detención de un ciudadano?.

-Indica además que considera relevante señalar la defensa, que el respetable ciudadano Juez de Control incurre en un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO al pronunciarse en cuanto a la nulidad de una serie de actas indicadas por el resto de las Co-Defensas, ya que declara la nulidad parcial de alguna de ellas, por cuanto no puede decretarse la existencia a medias, dentro de la esfera del derecho, de un determinado acto o actuación, toda vez, que cuando estamos en presencia de Nulidades Absolutas, que fue lo que se solicitó, si el Juzgador considera que la actuación es susceptible de ser declarada nula, la consecuencia jurídica inmediata es la inexistencia de dichas actas, siendo borradas en su totalidad dentro del marco legal, y no a medias como fue lo que ocurrió con una declaratoria parcial de la nulidad de dichas actas.

Pretenden con el recurso de apelación

La nulidad de la aprehensión y se acuerde subsidiariamente en caso de desestimarse la solicitud de nulidad, una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H. y V.M.B.P..

Apelación de la abogada M.Y.C.C., en su carácter de defensora privada del ciudadano R.A.C.E..

Alega:

-Que la detención de su representado, se efectuó sin orden judicial, quebrantando el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que audiencia de presentación de imputados la han convertido en un ritual sin sentido jurídico, en donde muchas veces no hay respeto a los alegatos de la defensa, simple y llanamente se dicta medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, que a la postre se convierte en un pase a juicio, en donde en muchos casos los imputados o acusados pierden la vida en un sitio de reclusión, muy a pesar de la presunción de inocencia que lo ampara.

-Que cuando se declara la “NULIDAD ABSOLUTA” del acto de aprehensión necesariamente esta decisión debe conllevar a la libertad plena del ciudadano que fue aprehendido en contravención con lo estipulado por el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la invalidez de este acto de aprehensión deben extenderse a los otros actos, incluyendo al acto de audiencia de presentación del imputado, que no se puede considerar típicamente perfecto, porque ese acto nulificado es presupuesto del acto que fue declarado NULO, sea en razón de que el acto anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente. La NULIDAD de un acto, cuando fuere declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan, Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo la extensión.

-Que aunado a esta irregularidad, también tenemos el hecho de que el caso de marras, se dio inicio por medio de una denuncia en fecha 6 de junio de 2010, lo cual deja claro que estamos presentes frente a un procedimiento ordinario, lo que mal pudo el representante del Ministerio Público de presentar a mi patrocinado ante una presentación de imputado como si se tratase de un delito flagrante lo cual queda como interrogante ¿Puede una jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantar el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela u otros principios Constitucionales? Y ser de obligatorio cumplimiento para los Jueces de la República, esta aseveración es porque si el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala la libertad personal es inviolable.

-Que el único elemento de convicción mediante el cual el ciudadano Juez tomó en consideración para decidir la privativa de libertad de su defendido, se encuentra basada en un acta policial que carece, firma (sic) alguna y mucho menos un sello del órgano emisor del acto, susceptible de NULIDAD ABSOLUTA, y así lo solicita que sea declarado y en consecuencia todos los actos subsiguientes.

De igual manera, la defensa no comprende como el ciudadano declaró parcialmente con lugar la solicitud de la nulidad de la inspección técnica N° 1.311 de fecha 5 de junio de 2010, de memorandun signado con el N° 9700-2251-398 y del acta cursante en el folio 25 signada con el N° 1.307, por cuanto los mismos carecían de los requisitos para su validez, lo cual lo único que cabe decretar allí era la NULIDAD ABSOLUTA, y una NULIDAD PARCIAL, donde el Juez omitió señalar de forma precisa cual es la parte que quedó nula y cuál era la valida desaplicando los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual debió decretar la Nulidad absoluta de las mencionadas actas, ya que dichos errores no son subsanables, siendo en contrario a lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal.

-Que el Juez tomó una decisión de forma ligera sin buscar y esgrimir los elementos de convicción por el señalado, ya que en ningún momento ninguno de éstos testigos señalan de directa e inequívoca que su representado fuese autor de los hechos acontecidos en las horas de la madrugada del día 6 de junio de 2010. Sólo Señalaron entre otras personas a una persona llamada “RAFAEL”, quien es bajito, blanco, y delgado, además que su representado no concuerda con las mencionadas características dada por los supuestos testigos, ya que su representado es de estatura mediana, tez morena y contextura gruesa, y si existía una duda en cuanto a las características lo idóneo fue que el ciudadano Juez previamente solicitado por la Vindicta de la Representación Fiscal debió solicitar que se realizara rueda de reconocimiento de imputados, a fin de descartar cualquier duda que tuviese el Juez, aunado a esto, es preciso señalar que el supuesto testigo F.J.R.A., quien supuestamente informó a los funcionarios aprehensores según el acta de aprehensión señaló a los ciudadanos imputados como las personas vinculadas en los hechos por los cuales pierde la vida el niño (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), entre esos está su defendido, lo que no queda claro es que no existe acta de entrevista a éste ciudadano sino sólo es mencionado por referencia por los funcionarios actuantes, sin testigo alguno, de la forma y manera en que se realizó la aprehensión todo éste cúmulo de circunstancias crea una duda razonable a ésta defensa, de que estamos en presencia de un procedimiento viciado de nulidad absoluta, realizando allanamientos, sin previa autorización, aprehensiones sin tener una orden judicial y lo peor de todo esto es sin tener testigos que avalen lo dicho por los funcionarios, “YA QUE LOS DICHOS POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES SIN TESTIGOS, NO ES SUFICIENTE PARA INCULPAR AL PROCESADO, PUES ELLO SOLO CONSTITUTYE UN INDICIO DE CULPABILIDAD” ver jurisprudencia de la Sala Penal con ponencia de la Dra. B.R.M.d.L., de fecha 28-9-2004, expediente 314, (caso T.J.G.O. y Sikiu del Valle G.O.).

-Que en un acaso en el cual el Ministerio Público, solicite la aplicación del procedimiento ordinario se puede convertir en un procedimiento abreviado por la comisión de un delito flagrante, se ha obviado, silenciado o ignorado que el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado en comisión de un delito flagrante son excluyentes y el procedimiento ordinario en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los elementos de convicción, actuar en forma contraria es violatorio de principios Constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en inobservancia de la n.C. según la explicitud contenida por el constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír a los imputados por la honorable Juez Cuadragésimo Octavo en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados la medida cautelar privativa preventiva de libertad, en donde lo lógico era decretar la libertad plena.

-Que los procedimiento son excluyentes, es decir, el procedimiento abreviado en la comisión de un delito flagrante y el procedimiento ordinario, en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas, si son bajo la modalidad de prueba anticipada o en su defecto presentar los elementos de convicción, actuar en forma contraria es violatorio de principios constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto realizado. El Ministerio Público incurrió en inobservancia de la n.C., actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír al imputado, por el ciudadano Juez Cuadragésimo Octavo en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra del imputado una medida cautelar judicial preventiva de libertad, en donde lo ajustado a derecho es decretar su libertad plena, por quebrantamiento del artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-Que no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto es inmotivado el fallo.

-El Ministerio Público lo que hizo fue una narración simple de los hechos, lo cual crea desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo deseable habrá de ser que en todo momento la balanza de la justicia funcione cabalmente, sin rechazo a la verdad.

Pretende la recurrente

Sea declarada “Con Lugar”, el recurso de apelación porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano R.A.C.E., no está debidamente fundamentada tal como lo exige el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal a-quo ERRO al mencionar como admitida la precalificación por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 424 del Código Penal, por lo que solicito la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 (sic) ejusdem y otorgue a su defendido la libertad plena.

Observa la Sala, que a este Órgano Colegiado, ingreso un cuaderno de incidencias, con cuatro escritos recursivos, de cuyo contenido, se observa que el punto esencial a resolver es; si en el caso de autos el procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones se practicó con violación a lo dispuesto en el artículo 47 del texto Constitucional, así como la licitud de la aprehensión de los imputados de marras. No obstante en lo que respecta a los demás puntos alegados por cada defensa, la Sala procederá a resolverlos por separado.

En efecto parte de los argumentos de los recursos se circunscriben a la hipótesis que el allanamiento del domicilio de donde fué aprehendido uno de los imputados de autos, que ejerció recurso de apelación, se efectuó en contravención a lo dispuesto en el artículo 47 del texto Constitucional por no existir orden judicial y por ello carecen de validez las evidencias colectadas en el acto, y todas las actuaciones subsiguientes a la referida actuación, no pudiendo en consecuencia ser apreciadas por el juzgador para fundar la medida judicial privativa de libertad decretada contra los imputados de autos.

Procede la Sala a examinar este aspecto esencial y para ello se observa:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución el hogar doméstico es inviolable y por ello para la intromisión en él se requiere orden judicial. Esta garantía se encuentra desarrollada en los artículos 210, 211, 212 y 213 del Código Orgánico Procesal Penal precisándose en cuales lugares se requiere orden judicial para poder efectuar el registro, los casos en que puede ser solicitado por el órgano de policía de investigaciones penales; la necesidad que la orden se emita mediante resolución fundada; las formalidades del registro; el contenido de la orden; el procedimiento, entre otros.

Sin embargo, hay situaciones en las cuales la espera de la orden judicial puede conducir a consecuencias fatales en cuanto a los efectos del delito respecto a la situación de afectación del bien jurídico, o puede conducir a que se haga ilusoria la efectividad de la persecución de aquel que ha sido sorprendido en la comisión de un delito. En estos casos el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal contempla como excepción a la prohibición de efectuar el registro de una morada sin orden judicial, que el allanamiento se efectúe: 1) Para impedir la perpetración de un delito; 2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

En el caso que se practique el allanamiento sin orden judicial con base a una de las excepciones del artículo 210, ejusdem, los motivos que determinaron el allanamiento, se harán constar en el acta que se ha de levantar al efecto.

En el caso de autos constata la Sala que según lo asentado en el Acta de Investigación de fecha 14-7-2010, (folios 31 al 33), suscrita por uno de los funcionarios actuantes, adscrito a la División de la Sub-delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejó constancia expresa de las razones por las cuales se ampararon en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando específicamente en cuanto a los sujetos aprehendidos, en este caso, el ciudadano RIVAS G.D.Y., vale señalar, que los imputados que representan los otros defensores no fueron aprehendidos en los allanamientos.

Continuando con el análisis, y verificada la detención en allanamiento del ciudadano supra señalado, procede la Sala a verificar la licitud de dicho procedimiento, para lo cual tenemos que del contenido del acta se evidencia que los funcionarios policiales fueron alertados por los vecinos quienes indicaron, que presuntamente los ciudadanos aprehendidos forman parte de una banda que mantiene presuntamente azotada a la comunidad, lo que motivó la implementación del operativo, que les permitió percatarse que efectivamente dichos ciudadanos se encontraban señalados en la presunta comisión de unos delitos contra las personas, y por ende su persecución.

Las actividades realizadas en el allanamiento fueron plasmadas en el acta de visita domiciliaria de fecha 14-7-2010 (folios 44) donde dejan constancia de los nombre de los testigos presentes y el resultado de la intervención posterior a la persecución, así como lo presuntamente localizado, de igual forma quedó asentado en el acta de investigación de esa misma fecha la cual riela a los folios 42 al 43.

Por otro lado constata la Sala que cursa en autos:

Acta de entrevista correspondiente a la ciudadana M.F., de fecha 14 DE JULIO DE 2010, (folio 37), donde manifestó entre otras cosas lo siguiente:

(omisis) El día de hoy yo me encontraba en mi casa, en eso unos funcionarios policiales me dijeron que les sirviera de testigo, se metieron en una casa, y encontraron un arma de fuego, color plateado, que estaba en uno de los cuartos, al lado de la cocina, donde estaban un poco de peroles (objetos), luego me dijeron que los acompañara para acá a declarar en torno al procedimiento que hicieron

.

Acta de entrevista correspondiente al ciudadano MUJICA F.J.A., de fecha 14 de julio de 2010 (folio 41), de la cual se extrae:

(omisis) Resulta ser que el día de hoy 14 de julio de 2010, a las 5:30 horas de la mañana, se presentó una comisión de la PTJ (sic), al sector donde yo resido ubicado en el barrio la Dolorita de Petare, cuando uno de ellos me solicitó la colaboración de servir como testigo, debido a que iban a verificar una de las viviendas del lugar, luego que ellos buscaron, lograron conseguir en una repisa que estaba en la sala un arma de fuego color cromado y detuvieron a un ciudadano que llaman Javier…

Acta de entrevista rendida por la ciudadana M.S., de fecha 14 de julio de 2010 (folio 47), de la cual se extrae:

(omisis) Resulta ser que el día de hoy, aproximadamente como a las 6:00 horas de la mañana, cuando me dirigía a trabajar unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, solicitaron mi colaboración a fin de servir como testigo presencial, a lo cual acepte y pude observar y presenciar, que en una vivienda lograron colectar dos armas de fuego, también en dicho procedimiento en el que serví de testigo se llevaron a unas personas detenidas, es todo

.

Del contenido del Acta Policial cursante a los folios 31 al 33, y de las Actas de entrevistas sostenida con los ciudadanos F.J.C.O., V.M.B.P., D.Y.R.G., SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C. (sic) ESPINOZA, testigos que presenciaron el allanamiento, arrojaron resultados que forman parte de la investigación que en esta primera fase dan luces de la presunta comisión de ilícitos, precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el juez de la recurrida.

Resulta importante destacar, que si bien se constató que al momento en que se penetró en las residencias en este caso, la que atañe a este Órgano Colegiado donde resulto aprehendido el ciudadano RIVAS G.D.Y., efectivamente no se estaba perpetrando un delito, sin embargo el resultado posterior, trajo como consecuencia la presunta incautación de elementos que forman parte del proceso, y que a primera vista se presumen delictivos, de lo que se colige que se trata de uno de los supuestos de excepción a que se refiere el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello juzga la Sala que no existe violación a la garantía contenida en el artículo 47 de la Constitución, desarrollada en los artículos 210 al 213 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al allanamiento efectuado con ocasión a la detención del ciudadano RIVAS G.D.Y.. Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

DE LA APREHENSION

Ahora bien, constituye además en común la impugnación contra la decisión del Juez de Control que decretó medida judicial privativa de libertad en contra de los imputados de autos, constituyendo fundamento esencial la aprehensión efectuada en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución, por cuanto no medio orden judicial y tampoco fue en flagrancia así como la aprehensión del ciudadano Rivas G.D.Y., posterior al allanamiento efectuado.

Para resolver se observa:

Alegan los defensores que a los ciudadanos F.J.C.O., V.M.B.P., D.Y.R.G., SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C.E., les resultó violada la garantía constitucional consagrada en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución en atención a la forma como se efectuó su detención, por lo que la Sala pasa a establecerse la forma de aprehensión según lo expuesto en el acta que cursa del folio 31 al 33 en la que se lee:

…En esta fecha, siendo aproximadamente las cinco horas de la madrugada del día de hoy, se constituyó una comisión integrada por… con la finalidad de ubicar a los referidos sujetos, una vez en dicho lugar y luego de realizar una minuciosa búsqueda en el sector donde se suscitaron los hechos, logramos entrevistarnos con varios vecinos del sector quienes no se quisieron identificar por temor a futuras represarias, a quien (sic) luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo policial, e imponerlo del motivo de nuestra presencia, nos manifestaron que efectivamente en ese lugar fueron lesionados dos ciudadanos y un menor falleció posteriormente, y los sujetos arriba mencionados fueron quienes efectuaron disparos en contra de la humanidad de los sujetos antes mencionados, ya que los mismos se dedican a mantener control de la zona, despojando de sus pertenencias a todas las personas que van hacia sus trabajos en horas tempranas, y en horas de la noche cuando regresan del mismo, y las personas que se resisten les efectúan disparos, los mismos frecuentan el sector 12 de octubre de la referida zona específicamente en la plaza, ya que allí tienen un mejor dominio de la zona incluso pueden controlar los carros que ingresan y salen de dicho sector. Motivo por el cual procedimos a realizar un amplio recorrido en el sector con la finalidad de ubicar identificar y aprehender a los sujetos que integran dicha banda, por lo que luego de realizar el amplio recorrido logramos observar en plena vía pública, a varios ciudadanos aproximadamente como quince personas al observar la presencia policial cuatro de ellos emprendieron veloz huída hacia el callejón que se dirige hacia la parte alta del referido sector, por lo que uno de ello ingresaron a una vivienda y los funcionarios inspectores C.F.P.V., Sub-Inspector SUAREZ SAUL, Detective R.A., Briceño C.R.V., emprendieron carrera a fin de aprehender a dichos ciudadanos: otros tres ingresaron a otra vivienda por lo que los funcionarios Inspector Jefe Suárez José, Inspector R.G., Detective G.J., L.L. y agentes S.J., Valera Yoneiber; continuaron la referida persecución. De igual manera en el primer lugar los funcionarios lograron aprehender preventivamente a seis ciudadanos a quienes le solicitaron un documento que lo identificaran haciéndonos entrega cada uno de ellos de una cédula de identidad laminada, y fueron identificados de la siguiente manera: 1-V.M. BRICEÑO PARADAS…, 2-SIERRA SEGOVIA Y.H.…, 3-R.R. YEFFERSON RAFAEL…, 4-SARMIENTO J.J.D. JESUS…, 5-R.A. CAÑIZALEZ ESPINOZA…, 6-HENDERSON E.R.B.…, y con todas las normas de de seguridad y amparándonos en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios Detectives B.S. y J.W., agente P.D. y Bastardo Napoleón, procedieron a realizarle la revisión corporal a los referidos ciudadanos, no lográndose incautar ninguna evidencia de interés criminalístico. Por tal motivo dichos ciudadanos fueron trasladados a la sede de este Despacho de manera espontánea un ciudadano quien quedó identificado de la siguiente manera J.S. … manifestando el mismo que avistó que los ciudadanos de nombres EL J.E.D., EL YAVIER, EL YEFFERSON, EL J.D.J., EL RAFAEL, EL ENDERSON, EL N.E.D., EL DANNY, estaban siendo montados en una patrulla de este despacho en el lugar del procedimiento, quienes son unos de los sujetos que le lesionaron a su menos hijo de 11 años de edad, quien posteriormente falleció el día de ayer en horas de la madrugada. Una vez recibida dicha información opte por retirarme del lugar, e informarle al Jefe de Investigaciones de este Despacho Inspector Jefe U.J. quien ordenó que se le efectuara llamada telefónica al fiscal de guardia y dichos ciudadanos fuesen presentados ante la oficina de guardia por flagrancia del Ministerio Público, ubicada en el Palacio de Justicia, seguidamente se realizó llamada telefónica a la mencionada representación Fiscal, donde una vez establecida dicha comunicación se sostuvo conversación con la Doctora SISANA CHURION, Fiscal 10 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a quien se le notificó sobre la actuación policial, seguidamente lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a leerle y otorgarle, los derechos del imputado al mismo, igualmente me trasladé hasta la sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de este Despacho a fin de verificar por ante el Sistema Integral de Información Policial (SIPOL), los posibles registros y/o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos en cuestión. Una vez en dicha Sala sostuve entrevista con la funcionaria Inspector Vasquez Noris, a quien luego de imponerla del motivo de mi presencia, suministre los datos de los ciudadanos en referencia y después de una breve espera me informó que los mencionados ciudadanos no presentan registros ni solicitudes alguna por ante el sistema integrado de información policial. En este mismo orden de ideas se deja constancia que a dichos ciudadanos se le permitió que realizaran llamadas telefónicas a sus familiares, a fin de informarle sobre su aprehensión anexo a la presente, los derechos del imputado debidamente firmado. Así mismo se deja constancia que comisión al mando del inspector C.F., lograron la aprehensión de un ciudadano en el interior de una vivienda quien quedo identificado como CAÑONGO O.F.J.…, y lograron incautar un arma de fuego tipo revólver, marca smtih & Wesson, special, calibre 38 milímetros, de seis alvéolos, serial 91732, con dos balas sin percutir, con su empuñadura elaborada en material sintético de color negro cubierto con cinta adhesiva del mismo color, de igual manera quiero informar que comisión al mando del inspector jefe Suárez José, lograron la aprehensión de tres ciudadanos en el interior de una vivienda quienes quedaron identificados: 1.- (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) 2-RIVAS G.D. YAVIER…, 3(Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y lográndose incautar un arma de fuego tipo escopeta, color negro, calibre 12, milímetros, sin marca aparente, presentando el serial de 35192, con su empuñadura elaborada en material sintético de color negro, de igual manera dos cartuchos del mismo calibre, uno percutido de color rojo y otro sin percutir, y un arma de fuego de color negro, tipo pistola, marca sig saber, calibre 40 milímetros, presentando los seriales desvastados, con su empuñadura en material sintético con un cargador contentivo de site balas sin percutir de las cuales IMI40 S&W, una RF40S&W y otra MFS40S&W, de igual manera se tuvo conocimiento que cinco de los sujetos que se encontraban al inicio del procedimiento lograron evadir la comisión y pudieron dar con su paradero ya que los mismos corriendo las veredas y los techos de las viviendas, es todo termino, se leyó y conforme firma

.

De la transcripción emerge que los ciudadanos F.J.C.O., V.M.B.P., D.Y.R.G., SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C.E., HENDERSON E.R.B., fueron aprehendidos el día 14 de julio de 2010, aproximadamente a las cinco (5:00 a.m) horas de la madrugada por los funcionarios policiales Inspectores C.F., P.V., Sub-Inspector Suárez Saúl, Detectives Rada Vicente, R.Á., adscritos a la Comisaría Sub- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, en el Barrio La Dolorita, sector 12 de Octubre, parte baja, casa número 34, Petare, Estado Miranda.

Motivó la intervención policial el señalamiento efectuado por el ciudadano J.S., padre del adolescente fallecido, hecho ocurrido el día 6 de junio de 2010.

Se deja constancia en el acta policial que en fecha 6 de junio de 2010, la Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dio inicio a la investigación penal según expediente N° I-483.422, por uno de los delitos contra las personas, donde se menciona haber herido a unos ciudadanos.

De lo precedentemente relacionado se constata que los hechos atribuidos a los ciudadanos F.J.C.O., V.M.B.P., D.Y.R.G., SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C.E., HENDERSON E.R.B. ocurrieron el 6 de junio del presente año, que dado el tiempo transcurrido desde esta fecha a la del día de la aprehensión resulta evidente que no se trata de un supuesto de flagrancia ni de cuasi flagrancia según los especificados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. No consta en autos que mediara orden judicial de aprehensión, pues la intervención policial acontece por los señalamientos efectuados por el padrino, los padres del adolescente y dos victimas más de los hechos descritos. (Folios 6, 7,14, 15 y 27), de dichas entrevistas se aprecia:

(omisis) El caso es que el día 5-6-07 (sic), me encontraba en la casa de F.R., ya que en ese lugar se estaba celebrando unos quince años y todo trascurrió normalmente, siendo la 1:00 horas de la madrugada del 06-06-2010, se presentaron varios sujetos, entre ellos A.L. conocido como EL NIÑO o EL RAPERO, V.M.J., YEFFERSON IRMAEL, otro apodado MORTADELA, ENDERSON ROJAS apodado ENDER, H.L.C. conocido como CHIRINO, D.X., DANNY, YADIR, YAVIER, JHONY, RAFAEL, MEMULA y WINDER pertenecientes a la banda de la Lira, todos portando armas de fuego, en eso se encontraron en las escaleras a JENA CARLOS, lo apuntaron con sus armas y le mandaron a subirse la camisa, en eso empezaron a disparar y J.C. salió corriendo, ellos disparan hacia la casa donde estábamos celebrando la fiesta y contra las personas que allí se encontraban, al ver esto todos los que estaban en la fiesta empezaron a correr y a tirarse al suelo, en la fiesta había un policía de nombre E.A., que trabaja en el Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, y quien vive en el barrio, saco su arma y comenzó a dispararle a ellos para que se fueran y estos se fueron corriendo, cuando todo se calmó nos dimos cuenta de que había resultado herido en la cabeza mi menor hijo de nombre (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), otro muchacho de nombre JOEL y también una muchacha de nombre M.M., inmediatamente los trasladamos a todos al hospital D.L.d.L., donde los atendieron y mi hijo quedó hospitalizado, no logró mejorarse y el día de hoy en horas de la mañana me informan los médicos que había fallecido, es todo

. ( folios 27 y 28).

Precisado que la aprehensión de los ciudadanos F.J.C.O., V.M.B.P., D.Y.R.G., SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C.E., HENDERSON E.R.B., no fue en flagrancia ni existía orden judicial, únicas formas de aprehensión toleradas constitucionalmente se concluye que a los referidos ciudadanos les resultó violada la garantías constitucional de la inviolabilidad de la libertad personal, consagrada en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución.

Corresponde ahora precisar los efectos que produce la violación de tal garantía en cuanto a la medida judicial privativa de libertad que se ha decretado en contra del imputado de autos y con respecto a los actos de investigación que se habían adelantado con anterioridad. Para ello considera la Sala oportuno reiterar la doctrina establecida en fallos anteriores, desarrollada por la Doctora M.I.P.D., según la cual cualquier detención que se efectúe en contravención a la n.c., es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales adscritos a la Policía del Municipio Sucre, conforme lo ha señalado la defensa se efectuó en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acto que es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron pueden estar incursos en responsabilidad penal, civil y/o administrativa.

En los casos que exista responsabilidad penal, la misma se concretaría en el delito de privación ilegítima de libertad, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. En estos supuesto la responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa el órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

Ahora bien, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fueron objeto los ciudadanos F.J.C.O., V.M.B.P., D.Y.R.G., SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C.E., HENDERSON E.R.B., afecta la validez y eficacia de la medida judicial privativa de libertad dictada en su contra por su presunta participación en los delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 424 del Código Penal y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem, que se les imputó y al respecto observa:

1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a los posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

Una situación de privación ilegítima de libertad, como la del caso de autos, no afecta los actos de investigación que constan en las actas y que sirvieron de fundamento para acreditar los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de decretar la medida judicial privativa de libertad por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 del Código Penal, perpetrado en agravio del hoy occiso y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ibidem, en agravio de los ciudadanos J.F. Y M.M., que se les imputa a los ciudadanos F.J.C.O., V.M.B.P., D.Y.R.G., SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C.E., HENDERSON E.R.B., así como tampoco afecta la validez de tal medida, tampoco le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad de los imputados. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni tampoco viola los actos atinentes al debido proceso.

Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad.

2°.- Cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

1. La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrita en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

2. La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 puede decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido

Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

Sólo en los casos de detención en flagrancia y ejecución de una orden de aprehensión, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de una acción de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al conocer de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las C.d.A. en lo Penal….

(Sentencia N° 274 del 19-02-02)

En sentencia de fecha 5 de Junio de 2002, caso M.R., la Sala Constitucional, estableció:

En oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón -sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente.(negrilla de la Sala)

En sentencia de fecha 29 de agosto de 2003 de la Sala Constitucional en la que se fija con carácter vinculante el procedimiento a seguir en los casos se arresto disciplinario, se establece:

El hábeas corpus es la institución que como máxima garantía de la libertad personal obliga a la inmediata exhibición de la persona detenida ante la autoridad judicial, cuando es reclamada por cualquier persona que pretende poner coto a una posible irregularidad.

En el orden constitucional, éste concepto primigenio del hábeas corpus pierde completamente su sentido, produciéndose una mutación que lo convierte en una acción de amparo que indudablemente también comporta una protección de los derechos fundamentales garantizados al individuo por la Constitución.

Tal afirmación deviene del hecho que el hábeas corpus tiene un procedimiento de carácter especial, de cognición limitada, pues a través de él se busca sólo la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. En la acción de amparo, el tribunal constitucional jamás pide que se traiga ante su presencia a la persona privada de libertad para ser directamente oída.

En el hábeas corpus, el órgano judicial que conoce de la solicitud juzga sobre la legitimidad de la privación de libertad, a la que puede poner fin o modificar en atención a las circunstancias en la que la detención se produjo, pero sin extraer de éstas más consecuencia que la necesaria finalización o modificación de la privación de libertad. (negrilla de esta Sala)

Por ello, en dicho procedimiento no pueden obtenerse declaraciones sobre los agravios que, a causa de la ilegalidad de la detención se hayan ocasionado a los que la han padecido.

Al hilo de lo anterior, la verdadera especialidad del hábeas corpus es la prontitud de la respuesta ante la violación de la libertad individual por infracción de la Constitución o de la Ley, en tanto que en la acción de amparo se dicta un fallo declarativo, reconociendo un derecho fundamental.

En el caso de autos, los ciudadanos F.J.C.O., V.M.B.P., D.Y.R.G., SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C.E., HENDERSON E.R.B., según lo alegado por las defensas y constatado por esta Sala, fueron privados ilegítimamente de su libertad el día 14 de julio de 2010, la Fiscal del Ministerio Público los presentó ante el Juez de Control y pidió se

pronunciara sobre la detención, imputándoles el delito de HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 del Código Penal en perjuicio del niño (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 en perjuicio de los ciudadanos F.J.M. y M.M.. El Ministerio Público acreditó la comisión de los delitos y los elementos de convicción en contra de los imputados, con los actos de investigación que se habían realizado previos a las aprehensiones.

Y el Juez, emitió su pronunciamiento, apartándose de la precalificación dada en contra de los ciudadanos F.J.C.O., V.M.B.P., D.Y.R.G., SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C.E., HENDERSON E.R.B., en lo que respecta a los ciudadanos F.J.M. y M.M., tal como se observa al folio 102.

Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de la que fueron objeto los ciudadanos F.J.C.O., V.M.B.P., D.Y.R.G., SIERRA SEGOVIA Y.H., R.R.Y.R., SARMIENTO J.J.D.J., R.A.C.E., HENDERSON E.R.B., no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención como tampoco las actuaciones procesales posteriores a la misma, por lo que se desestiman las pretensiones de los recurrentes en cuanto a la declaratoria de nulidad y ASI SE DECIDE.-

Verificado lo anterior pasa de seguidas la Sala a examinar por separado las denuncias restantes; a saber:

En cuanto al recurso ejercido por la abogada EVEHELISSE HARTING COLLINS.

Denuncia la inmotivación del fallo, así como la falta de correspondencia del delito imputado con el hecho investigado. Para resolver se observa:

El hecho objeto de proceso, se circunscribe, a que en fecha 5-6-2010 se encontraba en la casa del ciudadano F.R., donde se estaban celebrando unos quince años y todo trascurrió normalmente, siendo la 1:00 horas de la madrugada del 06-06-2010, se presentaron varios sujetos, entre ellos A.L. conocido como EL NIÑO o EL RAPERO, V.M.J., YEFFERSON IRMAEL, otro apodado MORTADELA, ENDERSON ROJAS apodado ENDER, H.L.C. conocido como CHIRINO, D.X., DANNY, YADIR, YAVIER, JHONY, RAFAEL, MEMULA y WINDER pertenecientes presuntamente a la banda de la Lira, todos portando armas de fuego, en eso se encontraron en las escaleras a JENA CARLOS, lo apuntaron con sus armas, le mandaron a subirse la camisa, y empezaron a disparar, J.C. salió corriendo, ellos disparan hacia la casa donde estaban celebrando la fiesta y contra las personas que allí se encontraban, al ver esto todos los que estaban en la fiesta empezaron a correr y a tirarse al suelo, en la fiesta había un policía de nombre E.A., que trabaja en el Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, y quien vive en el barrio, sacó su arma y comenzó a dispararle a ellos para que se fueran y estos corrieron, cuando todo se calmó se percataron que había resultado herido en la cabeza su menor hijo de nombre (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como dos ciudadanos de nombres JOEL y M.M., inmediatamente los trasladaron a al hospital D.L.d.L., donde los atendieron quedando hospitalizado el menor, el cual no logró mejorarse y el día de 6-6-201 en horas de la mañana falleció.

De lo constatado tenemos que en la audiencia de presentación el Ministerio Público, precalificó los referidos hechos en los términos siguientes:

(omisis) como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 del Código Penal, en perjuicio del niño (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el delito de HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos F.J.M. y M.M., en cuanto al ciudadano imputado CAÑANGO O.F.J., por encontrarlo con un arma de fuego sin permisologia, se le imputa el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…

El juez de la recurrida emitió el siguiente pronunciamiento:

(omisis) Con respecto a la precalificación efectuada por la representación del Ministerio Público la cual encuadró la conducta asumida por los ciudadanos HENDERSON E.R.B., R.A.C.E., SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H., D.Y.R.G., J.C.O. y V.M.B.P., en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 424 (sic) del Código Penal, en perjuicio del niño (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ello en virtud de lo observado y las actuaciones y las circunstancias en las que presuntamente ocurrieron los hechos; en cuanto a la precalificación efectuada por el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 (sic), en perjuicio de los ciudadanos F.J. y M.M., este Tribunal se aparta de dicha precalificación fiscal y considera que los hechos pueden ser subsumidos dentro de lo previsto en el artículo 413 del Código Penal que prevé el delito de LESIONES GENERICAS, en agravio de los ciudadanos F.J. y MARYELING MERCHAN, por cuanto no contamos hasta el momento de proceso con una Medicatura forense que determine tipo de lesiones, naturaleza, magnitud y carácter de las mismas, en cuanto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal…

(negrillas de la Sala)

De lo precedentemente examinado observa la Sala, que los hechos acogidos por el Juez de la recurrida se encuentran en esta primera fase perfectamente subsumidos en los tipos penales señalados, lo cual no significa que dichas precalificaciones puedan variar en el transcurso de la investigación a favor o en contra y al momento de que el Ministerio Público emita su correspondiente acto conclusivo, por lo tanto la razón no asiste a la recurrente. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la inmotivación del fallo, se aprecia a los folios 74 y 134 del cuaderno principal, la descripción e identificación de los imputados de autos, de igual forma a los folios 101 al 103 y 137 al 140, los hechos que se les atribuye a los referidos ciudadanos; es decir, los fundados elementos de convicción los cuales fueron suficientemente examinados al inicio de la presente decisión; y finalmente a los folios 140 al 141, las razones motivadas por las cuales consideró el Juez el peligro de fuga, en virtud de lo cual este Órgano Colegiado considera que la razón no asiste a la recurrente.

En cuanto a que no existe un pronunciamiento claro referido a la nulidad decretada, observa la Sala:

El Juez al referirse a las nulidades señaló:

(omisis) En cuanto a la solicitud de la defensa privada abogada M.Y.C.C., quien solicita la nulidad de las actas cursantes a los folios 10, 11, 12 y 25 de las actuaciones que conforman la presente causa, es este sentido, el tribunal observa que la inspección técnica signada con el N° 1.311 fechada de 5 de junio de 2010, no fue debidamente suscrita por el funcionario agente R.U., sin embargo, se observa que la referida inspección fue realizada por dos funcionarios siendo suscrita únicamente por el agente S.B., quien esta debidamente autorizado para suscribir dicha acta, razón por la que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de nulidad de esta inspección técnica, únicamente en lo que se refiere a la intervención del funcionario R.U., en cuanto al memorando signado con el número 9700-2251-398, fecha 05-06-2010, cursante al folio 12 de las actuaciones, referido a la remisión de varias evidencias, observándose que dicho memorando no fue debidamente suscrito por el funcionario W.U., por lo que se deberá verificar la participación por medio de la firma del funcionario de apellido Bolívar ello sin menoscabo de la utilidad y pertinencia de la misma, a los fines de la presente investigación; ha solicitado la defensa nulidad del acta cursante al folio 25 de las actuaciones fechada 08-07-2010, referida a una inspección técnica signada con el número 1.307 realizada por los funcionarios D.L., O.J. y R.E., relativo a un examen externo del cadáver de la víctima, menor hoy occiso, este tribunal declara la NULIDAD de esta acta, por cuanto carece de sellos húmedos y no puede verificarse el carácter con que actúan los presuntos funcionarios actuantes. En lo que se refiere a la solicitud de nulidad de la aprehensión solicitada por todas las defensa de los ciudadanos aquí presentados…

De lo anterior tenemos:

1. - Acta que cursa al folio 10, la misma se relaciona a la inspección técnica N° 1311, de fecha 5 de junio del 2010, la cual indica que en esa misma data, siendo la 1:00 horas de la madrugada, se constituye una comisión del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, integrada por los funcionarios B.S. y URDANETA RAUL, adscritos a la Subdelegación en el Barrio La Dolorita, sector El Chorrito, calle principal, adyacente a la casa de alimentación PROAL, parroquia La Dolorita, Municipio Sucre del Estado Miranda, observa la Sala que la referida acta se encuentra debidamente suscrita por uno de los funcionarios actuantes, la misma no carece de validez, por lo tanto no puede ser anulada, es decir, mantiene su vigencia y legalidad en esta primera fase. ASI SE DECIDE.

2. - Memorando N° 9700-2251-398, referido a la remisión de evidencias, descritas en el folio 12, del cual se aprecia una media firma del lado izquierdo, en cuanto a la relevancia de dicha nulidad, lo que constata la Sala es una remisión de evidencias suficientemente descritas en las acatas policiales, cuya nulidad no afecta la investigación, y remisión de lo allí descrito, por lo tanto se mantiene la nulidad decretada por carecer de firma del funcionario Lic. W.U., aclarando que la referida nulidad es sólo en lo que respecta a la formalidad; es decir, al deber de suscripción de dicha actuación, más no en cuanto a la remisión efectuada cuya experticia técnica debe realizarse para el reconocimiento técnico.

3. - Inspección técnica N° 1307, de fecha 8 de julio de 2020, la cual se encuentra anexada al folio 25, la misma aparece debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, la omisión involuntaria de los sellos, no afectan la validez de la misma, en esta fase del proceso; por lo tanto no es nula.

4. - En lo que respecta a la nulidad de la aprehensión, dicho punto quedó suficientemente resuelto al inicio de la presente decisión, En virtud de los análisis precedentes, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Octava se declara sin lugar. Y ASI SE DECIDE.

   Recurso de apelación interpuesto por la abogada A.R..

   En cuanto a los argumentos planteados en el referido recurso, referidos a la aprehensión de su defendido y al allanamiento efectuado sin orden judicial, dichas denuncias quedaron suficientemente resueltas al inicio de la presente decisión, en virtud de lo cual la pretensión del mismo de que se revoque la decisión y se decrete la libertad plena de su defendido no procede. Y ASI SE DECIDE.

   Recurso ejercido por los abogados H.M.L. e IDALMIS M.M..

   Refieren los apelantes que no entienden porque la precalificación dada en contra de sus defendidos con respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos F.J.M. y M.M., si los mismos se encuentran vivos.

   En lo que se refiere a dicho particular, observa la Sala que una vez precalificados los hechos por el Ministerio Público, el Juez de la recurrida no los acogió en su totalidad tal como se examinó al inicio del fallo, por lo que la razón no asiste a los recurrentes, sin embargo una vez más se extrae dicho pronunciamiento, apreciando que el Juez de la recurrida al momento de dictar su decisión indicó:

   (omisis) por encontrarlos incursos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, en perjuicio del niño (se suprime el nombre del menor de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), LESIONES GENERIAS en agravio de los ciudadanos J.F. y M.M.

   . (folio 46 )

   Por lo tanto se declara sin lugar dicha pretensión. Y ASI SE DECIDE.

   En lo que respecta a la denuncia relativa a la ilegitimidad de la aprehensión e inmotivación del fallo, las mismas fueron resueltas al inicio de la presente decisión.

   Alegan además la omisión por parte de Juzgador de imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Para resolver aprecia la Sala al folio 78, que una vez escuchados los argumentos del representante de la Vindicta Pública, se procedió a indicarles a los imputados lo siguiente:

   “(omisis) Acto seguido el ciudadano Juez procede a imponer a los imputados HEDERSON (sic) E.R.B., R.A.C.E., SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.N., D.Y.R.G., J.C.O. y V.M.B.P., del precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual lo exime de declarar en causa propia o de sus familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como se le realiza la advertencia preliminar prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone igualmente de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso a saber principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento Especial por Admisión de los hechos previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal. “ (folios 77 y 78)

   De lo precedentemente constatado, observa la Sala que la razón no asiste a los recurrentes, pues todos los imputados les fueron impuestas las medidas alternativas para la prosecución del proceso, por lo tanto se declara sin lugar la presente denuncia.

   En lo que respecta a la denuncia referida a la falta de exámen del peligro de fuga, por cuanto el Juez basa su decisión únicamente en la pena que pudiera llegar a imponerse, pasa la Sala a examinar el fallo, observando a los folios 102 y 103 lo siguiente:

   (omisis) vista la precalificación jurídica referida en el particular anterior, la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y estando plenamente satisfechas las exigencias de ley enumeradas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuestos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad los cuales se traducen en la acreditación del hecho punible…Por lo anterior señalado este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos HENDERSON E.R.B., R.A.C.E., SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H., D.Y.R.G., J.C.O. y V.M.B.P., ampliamente identificados en la presente acta. Se deja constancia que la presente decisión será debidamente motivada por auto separado de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal

   Aprecia la Sala que la razón no asiste a los recurrentes, pues el Juzgador no sólo se limitó a señalar la pena que podría llegar a imponérseles, sino además las circunstancias del hecho que a su criterio permitirían que los mismos pudieran sustraerse del proceso, por lo tanto la razón no asiste a los recurrentes, Y ASI SE DECIDE.

   En cuanto a las contradicciones del acta de entrevista tomada al padre del menor fallecido advertidos por los recurrentes, resulta importante destacar, que no es en esta fase del proceso, que el Juez de apelaciones debe examinar contradicciones de ciudadanos que rindan entrevistas en la fase de investigación, pues esto es una actividad propia del Juez de Juicio, una vez culminado el debate, en virtud de lo cual la razón no asiste al recurrente. Y ASI SE DECLARA.

   En cuanto a la apelación ejercida por la abogada M.Y.C.C., observa la Sala, que la misma, impugna en concreto:

1. -La aprehensión ilegitima de su representado.

2. -La forma en que fue escuchado su patrocinado, es decir como si se tratará de un delito flagrante.

3. -Que el único elemento de convicción que tomó el Juez de la recurrida fue un acta policial que carece de firma.

4. -La forma en como declaró parcialmente con lugar la solicitud de nulidad del acta de inspección técnica N° 1.311 de fecha 5-6-2010, la cual cursa al folio 25.

5. -Que el Juez no señaló de que forma directa e inequívoca su representado fue el autor del hecho ocurrido el 6-6-2010.

6. -Que el Fiscal debió solicitar un reconocimiento en rueda de individuos.

7. -Que el procedimiento ordinario y el breve son excluyentes, página 30.

8. -Que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto el fallo es inmotivado.

9. -Que el Ministerio Público, lo único que hizó fue una narración simple de los hechos.

   Para resolver, observa la Sala que todas las denuncias fueron resueltas a lo largo de la presente decisión, a excepción de las destacadas en los puntos 5, 6 y 7 para lo cual pasa de seguidas la Sala a examinar, observando:

   -En cuanto a la falta de señalamiento en forma inequívoca de su representado en los hechos; considera la Sala que estamos en una fase de investigación donde posterior a los aportes tanto de la defensa como del Ministerio Público, a lo largo del proceso se determinará su participación o no en los hechos, lo que se refiere en esta primera fase, es que lo acreditado por el Ministerio Público, le de credibilidad o no al Juez de que el imputado (s) se encuentre presuntamente incurso en los hechos, de allí el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la mencionada norma plena prueba para demostrar la comisión de un hecho punible, ya que ello deviene del curso del proceso, se requiere de una valoración de elementos para poder determinar la apariencia de una presunta comisión de un hecho punible, por lo tanto la razón no asiste a la recurrente.

   -En lo que respecta al reconocimiento en rueda de individuos, como se ha dicho en esta decisión estamos en una fase de investigación y así lo puede solicitar la defensa, sin embargo el hecho de que no lo realizará para la audiencia de presentación no es óbice para decretar una nulidad o para presumir su presunta participación en el hecho que se le atribuye, por lo tanto la razón no asiste a la recurrente.

   -En lo que respectas al argumento de que el Ministerio Público no debió solicitar el procedimiento ordinario, pues si fueron presuntamente aprehendidos en flagrancia, el que correspondía en derecho era el breve, para resolver, se observa:

   El artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

   Art. 372. “El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que se la pena asignada al delito;

2. Cuando se trate de delitos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en su limite máximo;

3. Cuando se trate de delitos que no ameriten pena privativa de libertad.”

   Art.373. “ El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea al caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último casi, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

   El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

   Si el Juez o Jueza de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguiente.

   En este caso, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia de juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

   En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.”

   Nótese como en ambas normas es facultativo del Ministerio Público proponer la aplicación bien sea del procedimiento abreviado o el ordinario, ello no significa que si el imputado ha sido aprehendido flagrantemente en la comisión de un hecho punible, obligatoriamente deba prescindir de la fase de investigación, pues en todo caso será una garante tanto para el Ministerio Público, como para el imputado tener la oportunidad de presentar elementos en la fase de investigación que lo exculpe, por lo tanto el hecho que el Ministerio Público solicite uno u otro procedimiento, ello no es sinónimo de ilegitimidad o inconstitucionalidad. En virtud de lo cual la razón no asiste a la recurrente.

   En virtud de los análisis efectuados, este Tribunal Colegiado declara parcialmente con lugar los recursos de apelación interpuestos por la profesional del derecho EVEHELISSE HARTIN COLLINS, Defensora Pública Vigésimo Octava Penal, su carácter de defensora del ciudadano HENDERSON E.R.B., por la abogada A.R., Defensora Pública Vigésima Novena Penal, en su carácter de defensora del ciudadano D.Y.R.G., por los abogados H.M.L. e IDALMIS M.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H. y V.M.B.P., y por la abogada M.Y.C.C., en su carácter de defensora privada del ciudadano R.A.C.E., en lo que respecta a las aprehensiones de sus defendidos, sin que con ello prospere las pretensiones de nulidad y libertad plena solicitadas, en consecuencia se mantiene la medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 424 y 413 del Código Penal.

   -VII-

   DECISION

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la profesional del derecho EVEHELISSE HARTIN COLLINS, Defensora Pública Vigésimo Octava Penal, su carácter de defensora del ciudadano HENDERSON E.R.B., por la abogada A.R., Defensora Pública Vigésima Novena Penal, en su carácter de defensora del ciudadano D.Y.R.G., por los abogados H.M.L. e IDALMIS M.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos SARMIENTO J.J.D.J., R.R.Y.R., SIERRA SEGOVIA Y.H. y V.M.B.P., y por la abogada M.Y.C.C., en su carácter de defensora privada del ciudadano R.A.C.E., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de julio de 2010, en la audiencia para oír al imputado, referente a las aprehensiones de sus defendidos, sin que con ello prospere las pretensiones de nulidad y libertad plena solicitadas, en consecuencia se mantiene la medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 424 y 413 del Código Penal, de conformidad con el artículo 447 numeral 4 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. P.M.M.

   LA JUEZ

   DRA MERLY MORALES

   LA JUEZ-PONENTE

   DRA. GLORIA PINHO

   EL SECRETARIO

   ABG. IXION LAFFONT

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

   EL SECRETARIO

   ABG. IXION LAFFONT

   PMM/MM/GP/YC/da.-

   EXP. N° 2844-2010 (Aa)-S-6.